姜佳慧

摘要：中國2010年頒行的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，首次對“瑕疵證據(jù)”及其補(bǔ)正問題進(jìn)行了明確。兩部司法解釋確立了瑕疵證據(jù)的范圍、補(bǔ)正程序、補(bǔ)正標(biāo)準(zhǔn)以及補(bǔ)正不能的法律后果，但是，對于瑕疵證據(jù)的認(rèn)定、補(bǔ)正規(guī)則等問題存在一定的規(guī)范疏漏需補(bǔ)足。

關(guān)鍵詞：瑕疵證據(jù);非法證據(jù);補(bǔ)正規(guī)則

一、瑕疵證據(jù)的認(rèn)定

所謂瑕疵證據(jù)，是指偵查人員通過輕微違法方式所獲得的證據(jù)。“輕微違法”是瑕疵證據(jù)認(rèn)定的一個(gè)重要概念，而對輕微違法的界定缺乏準(zhǔn)確性，使得司法實(shí)踐當(dāng)中對于瑕疵證據(jù)的認(rèn)定具有一定的模糊性。瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)之間的誤認(rèn)往往源于這種模糊性。因此，對瑕疵證據(jù)的判定，必須基于其與非法證據(jù)的區(qū)別進(jìn)行。理論中對瑕疵證據(jù)的認(rèn)定主要有以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

（一）程序正義標(biāo)準(zhǔn)

與非法證據(jù)不同，瑕疵證據(jù)的取得往往涉及形式上對于取證程序的違反。這些缺陷往往是形式化的，類似手續(xù)的缺失與不健全有待補(bǔ)正。對于這種程序的違反，通常情況下不會(huì)違反刑事訴訟的重要規(guī)則，也不會(huì)對所謂程序正義造成嚴(yán)重侵害與打擊，只是程序步驟和環(huán)節(jié)上的缺陷，對證據(jù)合法性不構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的影響，對這些程序的違法也不會(huì)帶來嚴(yán)重的后果，因而法律將此類證據(jù)規(guī)定為“瑕疵證據(jù)”，允許對其進(jìn)行補(bǔ)正或作出合理解釋。

（二）人權(quán)侵犯標(biāo)準(zhǔn)

非法證據(jù)的取得往往會(huì)對公民合法權(quán)益產(chǎn)生嚴(yán)重侵害，而瑕疵證據(jù)的不足則更多地體現(xiàn)在形式與程序上的技術(shù)性違反，往往不涉及嚴(yán)重侵犯公民合法權(quán)益的情形。取證手段并未嚴(yán)重侵犯公民重大權(quán)益，是認(rèn)定瑕疵證據(jù)的一大標(biāo)準(zhǔn)。這并不意味著瑕疵證據(jù)不存在侵權(quán)現(xiàn)象，而是相較于非法證據(jù)，其侵權(quán)的程度不明顯，往往是形式與程序違反造成的間接侵權(quán)。

（三）證據(jù)真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)

法律規(guī)定在排除某類證據(jù)或者限制某類證據(jù)在訴訟中的使用時(shí)，既要考慮保護(hù)人權(quán)和程序正義等價(jià)值取向的同時(shí)，也要考慮該證據(jù)的真實(shí)性問題。證據(jù)材料能夠作為訴訟證據(jù)進(jìn)入訴訟程序，必須要有證明案件事實(shí)的資格，即證據(jù)能力。部分學(xué)者認(rèn)為，《證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定的非法證據(jù)取證過程的違法性可能直接影響該證據(jù)的真實(shí)性，法院一旦采納該證據(jù)，就可能導(dǎo)致作出錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定，因而應(yīng)當(dāng)予以排除;而瑕疵證據(jù)違法情節(jié)通常不嚴(yán)重，即使作為證據(jù)被法院采納也不會(huì)影響證據(jù)的真實(shí)性，因而可以通過補(bǔ)正得到采用。

二、瑕疵證據(jù)的效力

瑕疵證據(jù)的法律效力是指瑕疵證據(jù)是否可以在法庭上使用或者是否可以作為定案依據(jù)的一種法律上的資格，這種效力相當(dāng)于證據(jù)能力的概念。對于瑕疵證據(jù)的法律效力，主要有全盤否定說、真實(shí)肯定說、折中說與補(bǔ)正說四種學(xué)說。補(bǔ)正說主張瑕疵證據(jù)經(jīng)過一定的法定條件補(bǔ)救即可具備可采性，作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，筆者認(rèn)可這種觀點(diǎn)。

1.能夠彌補(bǔ)非法證據(jù)排除規(guī)則的缺陷

如果對于所有程序違法行為都不分程度輕重一并適用排除規(guī)則，那么排除規(guī)則的負(fù)面作用將會(huì)凸顯，這種概括性適用必定會(huì)使法院的定罪變的困難，甚至出現(xiàn)大量放縱犯罪的案件。對程序的違反程度進(jìn)行區(qū)分，將嚴(yán)重程序違法證據(jù)認(rèn)定為非法證據(jù)進(jìn)行排除，而并非嚴(yán)重程序違法的證據(jù)規(guī)定為瑕疵證據(jù)，明確規(guī)定瑕疵證據(jù)經(jīng)補(bǔ)正可以采用，這能夠彌補(bǔ)非法證據(jù)排除規(guī)則的缺陷。

2.有利于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)

我國長期以來受傳統(tǒng)的“重實(shí)體，輕程序”理念的影響，司法實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)在取證程序或形式上不符合法律規(guī)定要求的現(xiàn)象普遍存在。在這種情況下，如果將刑事訴訟中所有的在取證程序或形式上違法的證據(jù)都是為非法證據(jù)而排除，必然導(dǎo)致本來就有限的證據(jù)資源更為稀缺，影響刑事訴訟追訴犯罪的實(shí)效性。而通過將瑕疵證據(jù)予以補(bǔ)正的方式對那些取證程序輕微違法的證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正，從而使其具有可采性，這在我國證據(jù)資源相對有限的情況下具有重要意義，也是符合我國司法現(xiàn)狀的必然選擇。

3.有利于規(guī)范偵查行為

對于瑕疵證據(jù)而言，“責(zé)令補(bǔ)正”本身就帶有一種程序性制裁的性質(zhì)。對于偵查人員違反法律程序的行為，法院宣告其存在程序瑕疵，這屬于對非法偵查行為的一種權(quán)威譴責(zé)。責(zé)令補(bǔ)正對辦案人員不僅有明確的義務(wù)要求，而且對拒絕補(bǔ)正的行為確立了消極的法律后果，這種程序補(bǔ)正的命令當(dāng)然屬于對偵查人員的一種懲罰，在一定程度上能夠起到懲罰既有違法者，威懾潛在違法者的效果。

4.符合“訴訟經(jīng)濟(jì)”理念

對于公訴方提交的證據(jù)，僅因偵查人員取證手段上輕微的程序違法，就將其排除于法庭之外，這顯然導(dǎo)致偵查人員實(shí)施了無效的偵查活動(dòng)，所投入的訴訟成本沒有產(chǎn)出所預(yù)期的訴訟效果。瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正則能夠在消除偵查程序缺陷、保證其他訴訟價(jià)值與利益的同時(shí)，維護(hù)公訴方證據(jù)體系的完整性，更好地體現(xiàn)訴訟的經(jīng)濟(jì)效益。

三、瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則

兩個(gè)《證據(jù)規(guī)定》以及刑事訴訟法的司法解釋中對瑕疵證據(jù)進(jìn)行了列舉式規(guī)定，總結(jié)起來主要包括瑕疵物證、書證、瑕疵證人證言、瑕疵被告人供述、瑕疵辨認(rèn)筆錄等證據(jù)。我國目前的司法解釋只是規(guī)定對于偵查人員存在程序性瑕疵的偵查行為，法院責(zé)令辦案人員進(jìn)行補(bǔ)正，或者給出合理解釋。對于不能補(bǔ)正的瑕疵證據(jù)予以排除不得采用。至于如何補(bǔ)正，司法解釋并沒有明確規(guī)定。

實(shí)體與程序的博弈充斥并將長久貫徹于整個(gè)法治進(jìn)程當(dāng)中，一切的誕生與存在都懷抱著對法治社會(huì)建設(shè)的憧憬與美好期待的初衷。刑事訴訟瑕疵證據(jù)及其補(bǔ)正規(guī)則的產(chǎn)生與發(fā)展，是我國非法證據(jù)排除規(guī)則制度的創(chuàng)新運(yùn)用，但我們也應(yīng)當(dāng)對其適用施加一定的限制。比如對瑕疵證據(jù)補(bǔ)正一定要限制在極其輕微的程序違法方面;對于司法實(shí)踐中一些容易偽造的證據(jù)如詢問筆錄，在適用補(bǔ)正規(guī)則時(shí)，方式應(yīng)受到一定的限制，即應(yīng)當(dāng)由偵查人員出庭對詢問筆錄進(jìn)行解釋或者說明。如果偵查人員拒絕出庭的，這類瑕疵證據(jù)就不應(yīng)該再通過其他方式予以補(bǔ)正，而應(yīng)當(dāng)直接加以排除，不能采用等。

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