何心　何偉通

關鍵詞：輕微暴力;致人死亡;故意傷害;結果加重犯

中圖分類號：D924.11 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2020）07 — 0104 — 03

一、案情

被告人徐某與被害人吳某系親戚、朋友，不存在矛盾或積怨。2015 年6 月12 日凌晨1 時，徐某與吳某等人一起到潮州市庵埠鎮(zhèn)“V 吧”KTV 喝酒。其間，吳某醉酒后無故拿酒潑徐某，徐某遂走到“V 吧”外。凌晨2 時許，吳某等人酒后離開“V 吧”走到停車場時，因吳某挑釁，吳某與徐某發(fā)生口角并互相推搡、踢打。其間，徐某揮手打中吳某胸頸部一下，致吳某倒地且頭部后枕部碰撞到地面。徐某見狀即停手并蹲下去問吳某要不要回去，吳某稱睡一下再走，徐某遂離開。后吳某被人送到庵埠鎮(zhèn)安南路某出租屋睡覺。當日下午6時左右，吳某被發(fā)現(xiàn)死于自己的出租屋內。經鑒定，吳某系運動中的頭部以后枕部為接觸點與靜止的鈍性物作用致顱腦嚴重損傷而死亡?！?〕

二、結果加重犯構造的各種學說

（一）單一形態(tài)論

單一的形態(tài)論認為，結果加重犯是刑法規(guī)定的一種特殊犯罪。加重結果的發(fā)生只是一個客觀的加重條件，并不用考慮行為人是否有可能有認識以及是否有認識。

首先，單一形態(tài)論在加重結果的理解上違背了刑法主客觀結合一致的原則，事實性認識作為刑事歸責的要素之一，在追究行為人的刑事責任時有著不可或缺的地位。例如當行為人出于正當防衛(wèi)的必要而反擊時，就不應當簡單根據(jù)雙方打斗的客觀事實，武斷地將這種行為定性為互相斗毆。

其次，在單一形態(tài)論的架構下，忽略了加重結果部分的主觀罪過，使得結果加重犯只存在一種罪過形式，這在具體罪名當中分析就會發(fā)現(xiàn)矛盾之處。以故意傷害致人死亡罪為例，此罪基本犯為故意傷害，加重結果為致人死亡。在本罪中，行為人對于加重結果只能是過失，如果將罪過形式認為是單一的故意，那么其實故意傷害致人死亡罪將在主客觀判定方面，與故意殺人罪混淆。

最后，單一形態(tài)論對客觀方面的畸形偏重，將導致刑法成為受害者發(fā)泄不滿工具，將加重結果帶來的極重刑罰，加諸于不具有主觀惡性而無可罰性的行為，是不具有正義性的。刑法的設立是為了懲戒、預防犯罪，而單一形態(tài)論要求行為人對非出于自己主觀惡性或過失而導致的危害結果負責，不能夠對犯罪產生預防和威懾的作用，違背了刑法設立的初衷。

（二）復合形態(tài)論

復合形態(tài)論的觀點認為，結果加重犯是基本犯罪的故意犯罪與加重犯罪的過失犯罪之復合。在結果加重犯成立后，基本犯罪的性質發(fā)生變化，成為新罪，因此基本犯罪與結果加重犯的構成存在不同。〔2〕

復合形態(tài)論是目前的學界通說。故意傷害罪的基本犯即故意傷害罪，此處傷害的程度應為達到人體損傷鑒定標準當中的輕傷而不及重傷，對于被害人死亡結果又出于過失，具有一定可罰性（若是故意則為故意殺人罪）。對于此種學說，從刑罰加重依據(jù)來看，張明楷教授認為復合形態(tài)論只能說明結果加重犯的加重刑是故意犯（基本犯）與過失犯（加重犯）的法定刑之和， 而不能解釋為什么結果加重犯的加重刑大大超出故意犯與過失犯的法定刑之和。〔3〕除此之外，由于復合形態(tài)論尚不能說清復合形態(tài)下的結果加重犯的犯罪構成與基本犯犯罪構成有何不同，使得輕微暴力致人死亡案件的定性存在巨大爭議。如一行為客觀上未達到故意傷害罪基本犯的人體損害標準，但行為人主觀上存在傷害的故意，客觀上亦導致了加重結果。其實，結果加重犯的立法關注點在于加重結果的發(fā)生，因此在加重結果發(fā)生時，自然構成既遂，而無需考慮基本犯的既遂或未遂形態(tài)?！?〕復合形態(tài)論容易將定性思路引入歧途，即認為結果加重犯以構成基本犯的前提，從而草率排除定性為故意傷害致人死亡罪的可能，定性為過失致人死亡罪。這樣的定性方式忽略了對主觀惡性的挖掘和懲戒，同時也在一定程度上存在縱容犯罪惡意的可能性。這也常常是此種案件故意傷害致人死亡罪與過失致人死亡罪定性為何的飽受爭議的原因之一。

（三）危險性說

危險性說認為，結果加重犯是故意實施的、具有基本犯實現(xiàn)高度危險性的行為，由于行為人過失導致的加重結果存在內在聯(lián)系，從而構成結果加重犯。即行為發(fā)生加重結果的蓋然性很大，立法者遂將這種危險現(xiàn)實化蓋然性較大的犯罪規(guī)定為結果加重犯。危險性說與復合形態(tài)論相較，實際上是危險性說將行為定性時的不確定部分，由復合形態(tài)論的犯罪構成轉移至發(fā)生危害結果蓋然性的確定。例如，甲乙在樓道里發(fā)生口角時，甲一時激憤產生傷害的主觀意圖，推搡乙，使乙被臺階絆倒，頭部著地死亡。在這種情況下，如果采用復合形態(tài)論，分析過程的走向大多為：推搡因為未構成輕傷，因此無法構成故意傷害致人死亡罪的基本犯，從而無法構成行為人的故意傷害致人死亡罪，定性為過失致人死亡罪。危險性說在對此類案件進行定性的過程當中，尚有章法、依據(jù)可循，如在調查階段，司法人員可以通過對當時環(huán)境危險性的考量和行為人當時的認識情況推定其主觀惡性。筆者認為，相較復合形態(tài)論對復合罪質構成的模糊闡釋，危險性說在確定危害結果蓋然性方面的較多推定，要更容易令人接受。無法否認，在解決部分輕微暴力致人死亡的案件當中卻具有一定說服力，因此也在一定程度上相較于復合形態(tài)論與單一形態(tài)論具有優(yōu)勢。

但是，張明楷教授認為危險性說仍然無法說明為何結果加重犯的法定刑如此之重，以故意傷害致人死亡罪為例，若行為人的行為確實有發(fā)生死亡結果的高度危險性，但是因為某些巧合并未造成死亡結果，則不能定為故意傷害致人死亡罪（目前刑法并不承認存在故意傷害致人死亡未遂的罪名），而若出現(xiàn)了死亡結果，則法定刑極高，則還是落入了單一形態(tài)論的窠臼。

三、危險性說的嘗試修正

以上三種理論當中，除了單一形態(tài)論已經逐漸被刑法學界放逐之外，其他兩種理論是從不同高度和層面敘說結果加重犯的結構和正當化根據(jù)，并非不可調和?！?〕目前似乎出現(xiàn)了兩種學說互取所長的融合趨勢。在此，筆者嘗試以危險性說為基礎，嘗試修正解釋危險性說的缺陷。

張明楷教授認為危險性說有三個致命缺陷：第一，無法解釋為什么加重結果的法定刑罰如此沉重。其次，有學者認為基本罪行的最高刑罰實際上已考慮到基本罪行的特殊危險。第三，關于主觀上是否要求行為者認識到自己行為導致加重結果的危險，危險性說理論存在矛盾和問題。如果能意識到這種危險，那么將很難將其與更重的結果犯區(qū)分開來。例如，在故意傷害致人死亡的情況下，如果要求行為人認識到其行為具有致死危險，則很難與故意殺人罪區(qū)分;如果不需要認識到死亡的危險，就無法解釋結果加重犯的加重依據(jù)為何，而且不符合責任原則?！?〕

針對第一點，筆者認為，結果加重犯的法定刑之重，一是由于高度的危險性，二是由于危險性的實現(xiàn)。從客觀歸責理論的角度來看，即危險性說強調的是，此處行為人創(chuàng)造的危險須是法所不容許的危險，也就排除了意外事件與正當防衛(wèi)條件下的歸責情況，而這種過失罪過形態(tài)下創(chuàng)造的法所不容許的危險實現(xiàn)，便是結果加重犯的刑罰加重理由。以故意傷害致人死亡罪為例，基本犯的實施固然可能存在高度的危險性，但是致人死亡的結果并未實現(xiàn)。也就是說，行為人對于未出現(xiàn)的加重結果，可能是存在“過失”的，但是這種“過失”并未出現(xiàn)時，我們可以認為是不具有可罰性的，也即不存在未遂的過失犯，因此因加重結果而加重的法定刑就不存在了。如果在基本犯的基礎上出現(xiàn)了加重結果，那么可以肯定的是行為人對加重結果確實是存在過失，且這種過失導致的危險現(xiàn)實化了，此時這種過失我們認為它是具有可罰性的，因此法定刑就相對更重。

關于第二點，基本犯的最高法定刑實際上已經考慮了基本犯行為的高度危險性，筆者認為基本犯法定刑的最高刑或許部分是出于對基本犯高度危險性考慮，但是影響因素主要是考慮手段的殘忍性、社會影響的惡劣性以及受害人的實際身體損害程度等。退一步考慮，基本犯的最高刑也可以理解為是對制造高度危險性的行為人的懲戒，并未升格法定刑的原因依舊是其雖有過失，但客觀上并未將危險現(xiàn)實化。因此，在加重結果中引入危險性（實際上是現(xiàn)實化的危險）分析并非重復考慮。

至于主觀上是否需要行為者認識到基本犯有發(fā)生加重結果的危險的問題，筆者認為行為人可以認識到基本犯可能發(fā)生的結果，但是這并不是說行為人的主觀罪過形態(tài)就認定為是故意。當行為人預見發(fā)生加重結果的危險，但是輕信能夠避免此種結果時，其仍然屬于過失的罪過形態(tài);當行為人不能預見發(fā)生加重結果的危險時，又存在兩種情況：第一，行為人根本無法預見，那么此加重結果即為意外事件，不具有可罰性;第二，行為人應當預見而沒有預見，那行為人的主觀罪過形態(tài)仍然是過失，依舊符合結果加重犯的構成。

四、修正的危險性說在本案當中的適用

檢察院指控徐某故意傷害致人死亡罪，認為徐某做在作案過程中存在傷害被害人的主觀故意，徐某與被害人的既往關系及行為后的表現(xiàn)，不影響其行為時主觀故意的認定。雙方出于傷害對方的故意互相打斗，徐永做在打架過程中有傷害被害人的主觀犯意，主觀上存在希望或者放任被害人受傷的故意。徐某的擊打行為與吳某死亡的結果存在直接的因果關系?！?〕

在輕微暴力致人死亡案件中，即使實際能夠查明行為人在主觀上并無使人受輕傷以上傷害的故意，但有輕微打擊的故意，但僅限于生活上之“故意”。顯然，本案中檢察院對故意的認定基于相互毆打的客觀事實，從而推斷雙方具有互相傷害的故意不妥。首先，從客觀行為上分析，在徐某的犯意之內，客觀事實的毆打行為并非客觀不法行為，主觀上的無責亦可以通過當時的情況和行為人實施的行為危險性考量進行推斷。雖然行為后的表現(xiàn)并無法證明徐某毆打時不存在傷害的故意，但是將行為認定的因素框限在毆打當時也是不合理的，徐某見受害人倒地即停手并蹲下去問吳某要不要回去，可見其并無傷害的意圖，對于故意的判定不能將互相毆打時的一時激憤斷章取義，而應該根據(jù)與行為發(fā)生相關的因素都考慮在內。

另外，事件起因，雙方關系等因素也可綜合考慮以推斷行為人故意的惡性程度。從危險性角度來看，互相毆打客觀存在可能導致被害人受輕傷以上的危險，但是以一般人的認知無法清楚把握被害人頭部著地而死的危險現(xiàn)實化的可能性。且被害人與徐某并無齟齬，被害人倒地后，行為人見狀立即停手并詢問，行為有節(jié)制此外徐某與吳某相互毆打時，徐某并未刻意選擇性毆打其要害部位，也未采取任何工具加以毆打，可見其主觀并不愿意也未預料到危險現(xiàn)實化，并無刑法上故意的主觀惡性。

此外，張明楷教授曾對我國司法實踐當中，相互斗毆致人輕傷便認定為故意傷害罪的做法提出質疑?！?〕本案的起因是因吳某挑釁而引起雙方斗毆，在斗毆過程中的雙方行為可認為是事實的承諾行為，在現(xiàn)行刑法體系下，行為人對輕傷及以下的損傷存在處分權，且在本案中，斗毆造成的直接損傷不及輕傷，從客觀歸責理論角度來看，即徐某并未創(chuàng)造發(fā)所不容許的危險，即使是按照復合形態(tài)論的一般思路，也未構成故意傷害致人死亡罪的基本犯，因此不構成故意傷害致人死亡罪。

五、結語

綜合以上論述，筆者認為定性時以下幾個問題尤其需要慎重考慮：第一，應當通過客觀危險性的評估和行為人主觀上對客觀危險的認識程度，來確定行為人的主觀惡性程度和罪過形態(tài)。被害人受行為人直接打擊的損傷程度輕微，也不能排除故意傷害致人死亡罪的適用可能性。第二，即使行為人能認識到行為結果存在致被害人死亡的可能性（此處所稱可能性并不具有實現(xiàn)的高度蓋然性），也不一定存在故意的主觀罪過形態(tài)，仍有可能是輕信能夠避免的過失罪過。第三，區(qū)別事實上的因果關系與刑法上的因果關系，謹慎落入條件說的陷阱。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕馬建生，江瑾，沈斌〔N〕.人民法院報，2016-12-22（006）.

〔2〕黃祥青.輕微暴力致人死亡案件定性研究〔J〕.刑事審判參考.總第103集.

〔3〕都某過失致人死亡案.刑事審判參考.總第103集.

〔4〕馬克昌.犯罪通論〔M〕.武漢：武漢大學出版社.1997.

〔5〕李邦友.結果加重犯基本理論研究〔M〕.武漢大學出版社，2001：600.

〔6〕吳振興.罪數(shù)形態(tài)論〔J〕.中國檢察出版社，1996：112.

〔7〕張明楷.嚴格限制結果加重犯的范圍與刑法〔J〕，法學研究，2005，（01）.

〔8〕馬克昌.結果加重犯比較研究：馬克昌文集〔C〕.武漢：武漢大學出版社，2005：329.

〔9〕呂哲.結果加重犯復雜罪過形式研究〔J〕.法學雜志，2016，（05）.

〔10〕鄭澤善.結果加重犯之處罰根據(jù)〔J〕.學術探索.2010年6月，轉引自張明楷.嚴格限制結果加重犯的范圍與刑法〔J〕.法學研究，2005，（01）.

〔11〕馬建生，江瑾，沈斌〔N〕.人民法院報，2016-12-22：（006）.

〔12〕張明楷，故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學分析〔J〕，清華法學，2013.

〔13〕張雷，祝琳.法治論壇第50輯〔M〕.北京：中國法制出版社，2018.

〔責任編輯：韓智偉〕