馬陳駿

司法鑒定制度改革的必經(jīng)之路是立法。(1)郭華:《司法鑒定制度改革與司法鑒定立法之推進(jìn)關(guān)系》，《中國(guó)司法鑒定》2018年第5期，第1—6頁(yè)。雖然司法鑒定管理體制的法律框架已基具規(guī)模，(2)鄧甲明、劉少文:《深入推進(jìn)司法鑒定管理體制改革創(chuàng)新發(fā)展》，《中國(guó)司法》2015年第7期，第25頁(yè)。各高院、各地方司法鑒定主管部門也紛紛著手制定司法鑒定的相關(guān)程序細(xì)則，然而司法鑒定作為一門交叉學(xué)科，鑒定活動(dòng)離不開(kāi)實(shí)踐操作與專門技術(shù)，(3)杜志淳著:《司法鑒定概論》，北京：法律出版社2013年版，第17頁(yè)。故制定司法鑒定法律規(guī)范時(shí)必須兼顧各學(xué)科、各專業(yè)的技術(shù)特點(diǎn)。(4)杜志淳著:《司法鑒定法立法研究》，北京：法律出版社2011年版，第208—213頁(yè)。但現(xiàn)實(shí)立法中，針對(duì)司法鑒定的具體程序性事項(xiàng)，立法中的“學(xué)科分制”條款乏善可陳。這一方面是因?yàn)殛P(guān)于司法鑒定程序細(xì)則的相關(guān)立法缺口較大，而國(guó)內(nèi)的關(guān)于鑒定程序的分制研究尚淺，導(dǎo)致相關(guān)條款的實(shí)際應(yīng)用比例偏低；另一方面是因?yàn)楝F(xiàn)有地方性司法鑒定程序細(xì)則立法過(guò)于草率，忽略了司法鑒定的科學(xué)屬性之于相關(guān)程序立法的指引作用，無(wú)視“學(xué)科分制”的現(xiàn)實(shí)需求。因此，筆者通過(guò)研究“學(xué)科分制”條款的概念、價(jià)值與淵源，分析目前國(guó)內(nèi)司法鑒定程序立法中“學(xué)科分制”的現(xiàn)狀與不足，討論這種分制模式在司法鑒定程序細(xì)則立法中的發(fā)展趨勢(shì)，為今后制定和修改地方司法鑒定程序立法提供相關(guān)立法建議與依據(jù)。

一、“學(xué)科分制”條款之概述

(一)“學(xué)科分制”條款的內(nèi)涵

“學(xué)科分制”是指根據(jù)法醫(yī)類、物證類、聲像資料類、環(huán)境損害類別(5)依據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》中規(guī)定的司法行政機(jī)關(guān)審核登記管理范圍，以及根據(jù)訴訟需要由司法行政部門商最高院、最高檢確定的其他應(yīng)當(dāng)實(shí)行登記管理的鑒定事項(xiàng)共四大類。鑒定中的不同鑒定方法、對(duì)象、流程、特殊需求等而在規(guī)制司法鑒定的委托與受理以及鑒定實(shí)施程序的相關(guān)條款中予以分類適用不同的鑒定程序或監(jiān)管體系，以求科學(xué)合理地對(duì)不同鑒定專業(yè)、對(duì)象、事項(xiàng)或流程采用分類規(guī)制的立法模式。而“科學(xué)分制”條款就是依據(jù)這種立法模式所制定的條款。

盡管我國(guó)以構(gòu)建統(tǒng)一的司法鑒定管理體制為改革方向，同時(shí)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)也明確了司法行政部門之于四大類司法鑒定的監(jiān)管主體資格，似與英美俄等國(guó)家的直接分類管理的模式大相徑庭。但構(gòu)建統(tǒng)一的司法鑒定管理體制，并不意味著各學(xué)科、專業(yè)司法鑒定的技術(shù)規(guī)范、鑒定程序的機(jī)械歸一，在司法鑒定程序立法中引入“學(xué)科分制”條款，不僅體現(xiàn)了司法鑒定程序的科學(xué)性和技術(shù)性，同時(shí)也保障了司法鑒定監(jiān)督與管理制度的有效性與合理性，這反而有利于健立起有中國(guó)特色的公正權(quán)威、規(guī)范有序、優(yōu)質(zhì)高效、監(jiān)管有力的司法鑒定統(tǒng)一管理運(yùn)行機(jī)制。當(dāng)然這并不意味著，為了區(qū)分科學(xué)的認(rèn)知邊界，可以針對(duì)不同的鑒定科學(xué)分別制定互相獨(dú)立的程序規(guī)則。因此統(tǒng)一的司法鑒定管理體制與“學(xué)科分制”條款之間并不存在對(duì)立的法律邏輯。事實(shí)上，“學(xué)科分制”條款是在確立統(tǒng)一的司法鑒定管理體制前提下，根據(jù)鑒定學(xué)科的本質(zhì)差異而針對(duì)部分鑒定委托與受理或鑒定實(shí)施程序予以分類、列舉規(guī)制的立法。它不僅從應(yīng)然的角度兼容了各鑒定學(xué)科的管理方式，有助于鑒定程序的科學(xué)立法與鑒定管理的改革決策相結(jié)合，而且從實(shí)然的角度保障了鑒定程序立法的合理性，有利于司法鑒定主管部門對(duì)各類鑒定行業(yè)的監(jiān)管。無(wú)獨(dú)有偶，這種分制模式不僅體現(xiàn)在鑒定程序中，還可運(yùn)用于司法鑒定的準(zhǔn)入等相關(guān)鑒定規(guī)則中，如《司法部關(guān)于嚴(yán)格準(zhǔn)入 嚴(yán)格監(jiān)管 提高司法鑒定質(zhì)量和公信力的意見(jiàn)》中明確指出：“司法部將針對(duì)不同執(zhí)業(yè)類別(專業(yè)領(lǐng)域)的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人分別制定準(zhǔn)入條件基本標(biāo)準(zhǔn)?！鄙鲜鲋笇?dǎo)性意見(jiàn)也從側(cè)面證明了“學(xué)科分制”模式之于優(yōu)化司法鑒定管理體系的必要性。

(二)“學(xué)科分制”條款的訂立依據(jù)

“學(xué)科分制”條款的訂立旨在保障鑒定程序的高效運(yùn)作，而非徒增程序的復(fù)雜性。因此鑒定程序立法中“學(xué)科分制”條款的訂立必須具備充分的依據(jù)，具體分為四個(gè)方面。

1.為體現(xiàn)科學(xué)規(guī)律

司法鑒定程序規(guī)則的制定是一種科學(xué)技術(shù)規(guī)則的法律化，并應(yīng)當(dāng)將其作為設(shè)計(jì)司法鑒定各類活動(dòng)問(wèn)題的指導(dǎo)思想之一。(6)杜志淳著:《司法鑒定法立法研究》，北京：法律出版社2011年版，第147頁(yè)。故鑒于四大鑒定類別中各學(xué)科的科學(xué)規(guī)律存在差異，各鑒定學(xué)科的研究方法與實(shí)驗(yàn)方案各有特色，制定司法鑒定程序規(guī)則時(shí)為體現(xiàn)各鑒定學(xué)科的自然規(guī)律，應(yīng)設(shè)立部分“學(xué)科分制”條款。倘若將不同鑒定學(xué)科的鑒定程序毫無(wú)區(qū)分地并軌，將減弱其中條款對(duì)某些鑒定學(xué)科的規(guī)制效果。

2.為滿足技術(shù)要求

司法鑒定中各項(xiàng)實(shí)驗(yàn)的設(shè)計(jì)、觀察的方法、闡釋的理?yè)?jù)、評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)無(wú)一不是根據(jù)科學(xué)原理或者專門經(jīng)驗(yàn)所確定的，這反映了司法鑒定彰顯科學(xué)性之面貌。(7)裴兆斌著：《中國(guó)司法鑒定管理制度改革研究》，北京：法律出版社2015年版，第8頁(yè)。因此制定司法鑒定的程序細(xì)則勢(shì)必要參考相關(guān)鑒定技術(shù)性規(guī)范的規(guī)定。訂立“學(xué)科分制”條款不僅是為了兼顧不同鑒定技術(shù)的差異，明確鑒定程序必須符合鑒定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，也是體現(xiàn)制定規(guī)則者的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，使之有選擇、有兼顧地理性客觀地調(diào)整法律客體。(8)劉莘著：《立法法》，北京：北京大學(xué)出版社2008年版，第86頁(yè)。同時(shí)它也確認(rèn)了司法鑒定技術(shù)規(guī)范的法律地位，使之成為《司法鑒定程序通則》(以下簡(jiǎn)稱《通則》)相關(guān)規(guī)定的援引或參照，避免技術(shù)規(guī)范成為“僵尸條款”。

3.為反映實(shí)際情況

立法必須尊重事實(shí)、從實(shí)際出發(fā)。(9)田科等：《法的理念與實(shí)證》，北京：中國(guó)方正出版社2004年版，第59頁(yè)。而在鑒定實(shí)案中，取決于不同鑒定學(xué)科技術(shù)規(guī)范的差異，以及不同鑒定材料的現(xiàn)實(shí)情況，針對(duì)不同鑒定專業(yè)、鑒定事項(xiàng)以及鑒定對(duì)象所適用的檢案程序是相同的。因此制定司法鑒定程序細(xì)則時(shí)，為了反映客觀的鑒定實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的“學(xué)科分制”條款。

4.為完善管理體系

鑒定只有服務(wù)于需要它的行業(yè)或領(lǐng)域才能體現(xiàn)出自身價(jià)值，并與該行業(yè)或領(lǐng)域的非技術(shù)程序構(gòu)成一個(gè)完整的鑒定程序。(10)賈治輝著：《司法鑒定熱點(diǎn)問(wèn)題研究》，北京：群眾出版社2009年版，第13頁(yè)。換句話說(shuō)，技術(shù)層面上的鑒定技術(shù)規(guī)范與管理層面上的司法鑒定管理?xiàng)l例等構(gòu)成了一個(gè)完整的司法鑒定規(guī)范程序體系，而“學(xué)科分制”條款則是銜接鑒定技術(shù)性程序與非技術(shù)性程序的橋梁。完整的司法鑒定程序細(xì)則必然包含鑒定委托與受理、鑒定實(shí)施等幾個(gè)部分。這要求相關(guān)立法一方面必須兼顧各鑒定學(xué)科的鑒定程序特點(diǎn)，另一方面又要保證鑒定管理體制中實(shí)體與程序的統(tǒng)一。兩者在規(guī)則體系中相互掣肘卻又互相交融，而“學(xué)科分制”條款便是權(quán)衡兩者的產(chǎn)物，它不僅契合了鑒定學(xué)科復(fù)雜、多樣的特點(diǎn)，而且促進(jìn)了鑒定管理體系的完整。

(三)“學(xué)科分制”條款的表現(xiàn)形式

無(wú)論是從域外司法鑒定的立法現(xiàn)狀還是我國(guó)現(xiàn)有的司法鑒定的相關(guān)法律條文來(lái)看，“學(xué)科分制”條款的表現(xiàn)形式均主要表現(xiàn)為列舉式，常以單獨(dú)一條出現(xiàn)或者以在某一條的分款中出現(xiàn)。具體有以下四類：

1.按特定的鑒定專業(yè)分制

即按照法醫(yī)病理學(xué)、法醫(yī)臨床學(xué)、法醫(yī)精神病學(xué)、法醫(yī)物證學(xué)、法醫(yī)毒化學(xué)、物證技術(shù)學(xué)等分支學(xué)科、專業(yè)中的一科或幾科的特殊情況進(jìn)行列舉式立法，如《通則》第二十五條：“對(duì)被鑒定人進(jìn)行法醫(yī)精神病鑒定的，應(yīng)當(dāng)通知委托人或者被鑒定人的近親屬或者監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)見(jiàn)證?！?/p>

2.按特定的鑒定事項(xiàng)分制

即按照鑒定委托的具體事項(xiàng)，如文書(shū)鑒定、痕跡鑒定、傷殘等級(jí)鑒定等中的一項(xiàng)或者幾項(xiàng)進(jìn)行列舉式立法，如《浙江省司法鑒定機(jī)構(gòu)受理鑒定委托規(guī)則》(以下簡(jiǎn)稱《浙規(guī)》)(11)浙江省司法廳2016年11月18日發(fā)布。第十二條第二款：“當(dāng)事人委托的司法鑒定有下列情形之一的，司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)直接通知對(duì)方當(dāng)事人在鑒定時(shí)到場(chǎng)：(一)法醫(yī)臨床鑒定中涉及關(guān)節(jié)活動(dòng)度定殘、神經(jīng)系統(tǒng)損傷伴肌力障礙定殘、以容貌毀損為定殘依據(jù)的；(二)法醫(yī)精神病鑒定中涉及顱腦損傷后的精神障礙鑒定；(三)重新鑒定?！?/p>

3.按特定的鑒定對(duì)象分制

即按照鑒定過(guò)程中的活體、尸體、物體、電子數(shù)據(jù)等鑒定對(duì)象進(jìn)行列舉式立法，如《通則》第二十五條：“對(duì)需要進(jìn)行尸體解剖的，應(yīng)當(dāng)通知委托人或者死者的近親屬或者監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)見(jiàn)證。到場(chǎng)見(jiàn)證人員應(yīng)當(dāng)在鑒定記錄上簽名。見(jiàn)證人員未到場(chǎng)的，司法鑒定人不得開(kāi)展相關(guān)鑒定活動(dòng)，延誤時(shí)間不計(jì)入鑒定時(shí)限?！?/p>

4.按特定的鑒定流程分制

即按照特定的鑒定流程進(jìn)行列舉撰文，如《通則》第二十五條：“鑒定過(guò)程中，需要對(duì)無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人進(jìn)行身體檢查的，應(yīng)當(dāng)通知其監(jiān)護(hù)人或者近親屬到場(chǎng)見(jiàn)證;必要時(shí)，可以通知委托人到場(chǎng)見(jiàn)證?！?/p>

二、域外相關(guān)鑒定程序立法的經(jīng)驗(yàn)

鑒定程序分類規(guī)制的立法模式源自于域外司法鑒定管理制度以及相關(guān)鑒定程序立法與實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)。無(wú)論是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家，都不乏有采用不同鑒定部門或?qū)W科分制的鑒定程序規(guī)則，具體而言：

(一)英美法系國(guó)家

美國(guó)的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第七百零四條關(guān)于最終爭(zhēng)點(diǎn)的意見(jiàn)(b)款規(guī)定了關(guān)于被告人精神狀態(tài)或境況的專家證人證言的證明力問(wèn)題，(12)周一顏：《美國(guó)專家證據(jù)可采性規(guī)則的進(jìn)化論析——法律文本內(nèi)外的多維解讀》，《民事程序法研究》2017年第1期，第65頁(yè)。其規(guī)定“在刑事案件中，關(guān)于被告人精神狀態(tài)或境況的專家證人證詞不能對(duì)該被告是否具有屬于被指控的犯罪構(gòu)成要素或相關(guān)辯護(hù)要素的精神狀態(tài)或境況表態(tài)，此類最終爭(zhēng)議應(yīng)由事實(shí)裁判者獨(dú)立決定?！边@一例外條款反映了美國(guó)法庭科學(xué)對(duì)精神鑒定類的獨(dú)特審查模式，說(shuō)明美國(guó)法庭中針對(duì)行為人的精神狀態(tài)或境況的專家證人證詞不能包括對(duì)行為人刑事行為能力的判斷，因此分款特別強(qiáng)調(diào)。除此之外，雖然美國(guó)司法部(DOJ)和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究所(NIST)聯(lián)合支持成立了美國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)委員會(huì)(13)美國(guó)司法鑒定委員會(huì)于2014年成立，2017年關(guān)閉。以統(tǒng)一鑒定標(biāo)準(zhǔn)，(14)[美]Ubelaker，D.H.著，何曉丹等譯：《全球司法鑒定實(shí)踐》，北京：科學(xué)出版社2019年版，第241頁(yè)。但是美國(guó)聯(lián)邦政府的司法鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)施分類管理，不同學(xué)科的實(shí)驗(yàn)室隸屬于不同的政府機(jī)構(gòu)，(15)裴兆斌著：《中國(guó)司法鑒定管理制度改革研究》，北京：法律出版社2015年版，第23—33頁(yè)。監(jiān)管體制的不同意味著各學(xué)科技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的自成體系，因而不同學(xué)科之間的鑒定程序出現(xiàn)差異也就不足為奇。同樣的，在英國(guó)，對(duì)于文書(shū)證據(jù)規(guī)則采取的是單行法集中規(guī)定，其他部門法分別規(guī)定的模式。(16)易延友：《最佳證據(jù)規(guī)則》，《比較法研究》2011年第6期，第98頁(yè)。因而英國(guó)的鑒定相關(guān)程序采用的是依鑒定部門而分制的立法模式。

(二)大陸法系國(guó)家

俄羅斯的《俄羅斯聯(lián)邦國(guó)家司法鑒定活動(dòng)法》中第四章在國(guó)家司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)活人進(jìn)行司法鑒定的特別規(guī)定，從第二十六條至第三十六條共11個(gè)條款，其中第二十九條還規(guī)定了將被鑒定人安置到提供住院醫(yī)療幫助的醫(yī)療組織住院治療的依據(jù)與獨(dú)立程序，這系俄羅斯關(guān)于法醫(yī)類活人鑒定制定的特有條款，一方面反映了俄羅斯國(guó)家司法鑒定活動(dòng)以維護(hù)權(quán)利與客觀公正為中心的法律原則體系，(17)郭金霞：《〈俄羅斯聯(lián)邦國(guó)家司法鑒定活動(dòng)法〉評(píng)述》,《證據(jù)科學(xué)》2015年第4期，第490頁(yè)。另一方面也體現(xiàn)了俄羅斯司法鑒定程序中根據(jù)個(gè)別鑒定類型(活人鑒定)的特性而分制相應(yīng)條款的立法模式。同樣地，雖然俄羅斯于2001年通過(guò)的《俄羅斯聯(lián)邦國(guó)家司法鑒定活動(dòng)法》統(tǒng)一了民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中進(jìn)行的司法鑒定活動(dòng)的法律基礎(chǔ)，整合了俄羅斯的司法鑒定管理體系。但事實(shí)上俄羅斯的鑒定機(jī)構(gòu)由司法部、內(nèi)務(wù)部、國(guó)防部和衛(wèi)生部及其所屬的鑒定機(jī)構(gòu)構(gòu)成，各部所屬的鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的范圍不同，(18)裴兆斌著：《中國(guó)司法鑒定管理制度改革研究》，北京：法律出版社2015年版，第23頁(yè)。監(jiān)管體制的差異也造成了現(xiàn)實(shí)中俄鑒定立法中獨(dú)立章節(jié)的“學(xué)科分制”條款。

而在日本，由于司法鑒定的對(duì)象不僅限于事實(shí)問(wèn)題的認(rèn)定，還包括對(duì)判決前提的法規(guī)與經(jīng)驗(yàn)性規(guī)則等方面的鑒別，因此日本司法鑒定的實(shí)施不但存有共性的程序，同時(shí)也必不可少地形成了獨(dú)立的鑒定規(guī)則。(19)李超：《日本司法鑒定制度的法律規(guī)定現(xiàn)狀及特征》，《日本研究》2018年第2期，第52—53頁(yè)。例如“會(huì)診鑒定”規(guī)則，即以法醫(yī)會(huì)診探討的過(guò)程與結(jié)論作為鑒定意見(jiàn)的方式，(20)[日]佐久間泰司、平野武著，張英譯:《日本民事訴訟中的司法鑒定——以近年的制度改革為視角》，《中國(guó)司法鑒定》2016年第6期，第11頁(yè)。屬于法醫(yī)類特有的鑒定程序。在筆者看來(lái)，這些特有的鑒定規(guī)則構(gòu)成了針對(duì)不同鑒定對(duì)象而分制的特殊程序，它也是日本司法鑒定管理主體由行政管理向行業(yè)管理轉(zhuǎn)變與過(guò)渡時(shí)期鑒定程序發(fā)展的亮點(diǎn)與趨勢(shì)。

三、我國(guó)司法鑒定立法中“學(xué)科分制”條款的使用現(xiàn)狀及弊端

(一)司法鑒定“學(xué)科分制”條款的使用現(xiàn)狀

我國(guó)司法鑒定管理體制是以《決定》作為法律依據(jù)予以確立，并在相關(guān)的協(xié)助制度和協(xié)作制度下保證其在法治化狀態(tài)下有機(jī)運(yùn)行。(21)杜志淳著:《司法鑒定概論》，北京：法律出版社2013年版，第21頁(yè)?！稕Q定》中第十七條規(guī)定的法醫(yī)類、物證類、聲像資料類鑒定的含義，并不是簡(jiǎn)單的用語(yǔ)釋義。這一條款旨在劃定各鑒定學(xué)科的范圍，明確各鑒定學(xué)科的對(duì)象，概括闡釋司法鑒定各學(xué)科的內(nèi)涵與外延。本質(zhì)上可以把它看做是司法鑒定學(xué)科分類的基本框架。作為司法鑒定程序立法中“學(xué)科分制”條款的立法淵源，它明確了“學(xué)科分制”條款的分類方式與層級(jí)，對(duì)“學(xué)科分制”條款的訂立意義非凡。而《決定》體系下的相關(guān)制度主要包括程序?qū)用嫔系乃痉ú坎縿?wù)會(huì)議通過(guò)的《通則》、各地方人大制定的各省市鑒定管理的地方性法規(guī)等以及技術(shù)層面上的司法部部頒技術(shù)規(guī)范與公安部公共安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等。在此法律框架下，各高院、各地方司法鑒定主管部門對(duì)本轄區(qū)內(nèi)鑒定主體、鑒定程序、監(jiān)督管理和法律責(zé)任等事項(xiàng)亦予以不同程度的規(guī)制。綜上而言，我國(guó)司法鑒定管理體系中涉及鑒定程序立法分制的規(guī)范性法律文件主要有以下幾類：

1.部門規(guī)章

司法部部務(wù)會(huì)議通過(guò)的《通則》在規(guī)制司法鑒定過(guò)程的相關(guān)條款中，針對(duì)不同鑒定專業(yè)、鑒定對(duì)象或鑒定流程等均采用了“學(xué)科分制”的立法模式，主要為一些易受質(zhì)疑的鑒定程序制定了一項(xiàng)見(jiàn)證規(guī)則。這一見(jiàn)證規(guī)則屬于鑒定獨(dú)立原則的例外規(guī)定，旨在規(guī)避鑒定風(fēng)險(xiǎn)，保障鑒定公正。因此，各地方司法鑒定主管部門在制定司法鑒定程序細(xì)則時(shí)，針對(duì)相同或相近事項(xiàng)，也可以根據(jù)《通則》中“學(xué)科分制”條款的立法模式擬制相應(yīng)的細(xì)則。

2.規(guī)范性法律文件

(1)各高院根據(jù)《決定》和最高人民法院通過(guò)的《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》而制定的對(duì)外委托司法鑒定的相關(guān)規(guī)范性法律文件。如山西省高院印發(fā)的《山西省人民法院對(duì)外委托司法鑒定工作管理暫行規(guī)定(試行)》(22)晉高法〔2006〕4號(hào)。、北京市高院制定的《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于委托司法鑒定工作的規(guī)定(試行)》(23)京高法發(fā)〔2011〕293號(hào)。、江蘇省高院制定的《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于規(guī)范委托鑒定工作的意見(jiàn)》(24)江蘇省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)會(huì)議紀(jì)要〔2015〕5號(hào)。等。這類規(guī)范性法律文件旨在規(guī)范法院對(duì)外委托司法鑒定的相關(guān)工作，確保鑒定意見(jiàn)的科學(xué)性、準(zhǔn)確性，提高工作效率，主要針對(duì)法院對(duì)外委托司法鑒定時(shí)對(duì)函送、期限等委托鑒定程序予以規(guī)制。根據(jù)對(duì)外委托司法鑒定的實(shí)際需求，這類規(guī)范性法律文件針對(duì)不同類別鑒定事項(xiàng)的規(guī)定不盡相同，一般以各學(xué)科各自的要求與標(biāo)準(zhǔn)予以分類立法。如《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于對(duì)外委托司法鑒定工作的規(guī)定(試行)》第四條第一款第二項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于鑒定事項(xiàng)超出入圍鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，需要在鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)外進(jìn)行委托的，如產(chǎn)品質(zhì)量檢測(cè)、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)檢測(cè)、面積檢測(cè)、建筑質(zhì)量、成因、安全的檢測(cè)等，承辦法官組織雙方當(dāng)事人選擇、確定鑒定機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)。”雖然這類規(guī)范性法律文件并未涉及鑒定的實(shí)施程序，與《通則》調(diào)整的范圍大相徑庭，但是這種立法模式客觀上反映了鑒定程序因?qū)W科差異而有所不同的現(xiàn)實(shí)需求，為訂立類似的司法鑒定實(shí)施程序中的“學(xué)科分制”條款提供了范本。

(2)各地方司法鑒定主管部門根據(jù)《決定》、《通則》等有關(guān)法律法規(guī)規(guī)章而制定的司法鑒定實(shí)施的程序細(xì)則。如浙江省司法廳修訂的《浙規(guī)》；上海市司法局制定的《上海市司法鑒定管理實(shí)施辦法》(以下簡(jiǎn)稱《上辦》)(25)上海市司法局2018年9月12日發(fā)布。。這類司法鑒定程序細(xì)則是地方司法鑒定主管部門在《通則》的基礎(chǔ)上對(duì)司法鑒定程序性事項(xiàng)的進(jìn)一步細(xì)化，以全面規(guī)范司法鑒定程序，提升鑒定質(zhì)量，維護(hù)司法公正。例如《浙規(guī)》的第十一條規(guī)定：“委托人提供的鑒定材料為醫(yī)院等機(jī)構(gòu)醫(yī)學(xué)診斷資料、醫(yī)學(xué)鑒定報(bào)告、檢測(cè)數(shù)據(jù)等外部信息，司法鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定中需要利用的，應(yīng)當(dāng)對(duì)外部信息的完整性和采用程度進(jìn)行核查或者驗(yàn)證?！钡谑l規(guī)定“當(dāng)事人委托的司法鑒定有下列情形之一的，司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)直接通知對(duì)方當(dāng)事人在鑒定時(shí)到場(chǎng)：(一)法醫(yī)臨床鑒定中涉及關(guān)節(jié)活動(dòng)度定殘、神經(jīng)系統(tǒng)損傷伴肌力障礙定殘、以容貌毀損為定殘依據(jù)的；(二)法醫(yī)精神病鑒定中涉及顱腦損傷后的精神障礙鑒定；”這兩條規(guī)定均明確了在不同鑒定事項(xiàng)的實(shí)施過(guò)程中適用不同的鑒定程序的情形，科學(xué)地處理了對(duì)于不同鑒定學(xué)科之間標(biāo)準(zhǔn)與要求的差異，合理地化解了這種差異所導(dǎo)致的制度與程序沖突，并且也完成了規(guī)制鑒定程序細(xì)則的立法要求。然而《上辦》中規(guī)制鑒定實(shí)施的程序細(xì)則條文中卻沒(méi)有類似的“學(xué)科分制”條款，強(qiáng)令鑒定程序規(guī)則適用所有的鑒定項(xiàng)目，導(dǎo)致相應(yīng)程序缺乏實(shí)際操作性，偏離了鑒定程序立法之目標(biāo)。

(二)我國(guó)鑒定程序立法中“學(xué)科分制”條款的現(xiàn)存弊端

完善鑒定程序規(guī)則是保證司法鑒定形式與實(shí)體公正的前提。(26)鄒明理：《司法鑒定程序公正與實(shí)體公正的重要保障——以新〈司法鑒定程序通則〉的特點(diǎn)與實(shí)施要求為基點(diǎn)》，《中國(guó)司法鑒定》2016年第3期，第1—3頁(yè)。然而我國(guó)現(xiàn)有司法鑒定程序立法中，有關(guān)司法鑒定的委托與受理、采用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范等方面仍存有突出的問(wèn)題。(27)陳邦達(dá)、包建明：《完善司法鑒定程序 推進(jìn)鑒定體制改革——〈司法鑒定程序通則〉評(píng)析》，《中國(guó)司法鑒定》2016年第6期，第70—71頁(yè)。以致各法律位階的鑒定程序中“學(xué)科分制”條款的制定環(huán)境與配套規(guī)則得不到保障。因此現(xiàn)階段鑒定程序中“學(xué)科分制”條款的弊病不僅限于條文內(nèi)容本身，還在于相關(guān)條款的設(shè)立條件與背景等因素。

1.《通則》中鑒定實(shí)施程序與鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)權(quán)責(zé)劃分不清

理論上鑒定實(shí)施程序應(yīng)當(dāng)包含鑒定實(shí)施過(guò)程中采用鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)則，《通則》對(duì)此制定了委任性規(guī)則，于第二十三條規(guī)定鑒定實(shí)施過(guò)程中應(yīng)當(dāng)遵循的鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、方法的順位。這說(shuō)明在《通則》的立法體系下，鑒定實(shí)施的程序包含了鑒定技術(shù)的適用部分，只是《通則》中并未將其具體化。據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)鑒定程序的“學(xué)科分制”應(yīng)由不同學(xué)科的鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等予以實(shí)現(xiàn)，以目前國(guó)內(nèi)370余項(xiàng)法庭科學(xué)/司法鑒定領(lǐng)域國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)與行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(28)參見(jiàn)王旭、陳軍：《2018，中國(guó)的法庭科學(xué)/司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)與步伐》，《中國(guó)司法鑒定》2019年第2期，第68—73頁(yè)。為例，各鑒定學(xué)科的鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、方法足以涵蓋各類鑒定科學(xué)技術(shù)的特點(diǎn)，而不必再設(shè)“學(xué)科分制”條款。但在筆者看來(lái)，這一觀點(diǎn)存在兩方面的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。其一是目前無(wú)論是司法部制定的司法鑒定國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)(GB/T)與技術(shù)規(guī)范(SF/Z)，還是公安部等機(jī)構(gòu)指定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(GA)，均為單一部門獨(dú)立制定的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有絕對(duì)的、強(qiáng)制的約束效力。(29)戴羚霞：《〈司法鑒定程序通則〉執(zhí)行中爭(zhēng)議問(wèn)題的探討》，《中國(guó)司法鑒定》2018年第4期，第72頁(yè)。換言之，我國(guó)司法鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范與方法尚未統(tǒng)一，各類規(guī)定不盡相同。而《通則》對(duì)鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等的規(guī)制手段與形式仍有不足，相關(guān)條文的實(shí)際作用有限。其二在《通則》體系下，鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與其他鑒定實(shí)施程序是難以割裂分開(kāi)的，鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的“學(xué)科分制”內(nèi)容無(wú)法替代全部程序的“學(xué)科分制”。正是由于兩者的權(quán)責(zé)互相交織，而相關(guān)規(guī)則模糊不清，導(dǎo)致《通則》采用較為突兀的逐條列舉形式將某些特殊鑒定程序予以“學(xué)科分制”，而非直接準(zhǔn)用相關(guān)鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和方法予以規(guī)制，形成權(quán)責(zé)分明、合理高效的“學(xué)科分制”規(guī)則體系，這也是當(dāng)下鑒定標(biāo)準(zhǔn)化構(gòu)建亟待解決的難題。

2.各位階鑒定程序立法中“學(xué)科分制”條款的比例失當(dāng)

各類規(guī)制司法鑒定委托與受理、管理與實(shí)施等程序立法中或多或少存有“學(xué)科分制”條款，但不同法律位階的鑒定法律法規(guī)中“學(xué)科分制”條款出現(xiàn)的比例勢(shì)必存在差異。筆者認(rèn)為，高位階的司法鑒定法律法規(guī)中“學(xué)科分制”條款比重不宜過(guò)高，即《決定》、《通則》及各地方人大頒布的司法鑒定管理?xiàng)l例等屬于司法鑒定管理的框架部門，旨在統(tǒng)籌監(jiān)管鑒定程序，其中涉及的鑒定程序事項(xiàng)均屬于上層框架之構(gòu)建，應(yīng)較為籠統(tǒng)，不宜細(xì)分。而隨著法律位階的下移，程序規(guī)則的細(xì)化，“學(xué)科分制”條款的比重應(yīng)逐漸遞增，表現(xiàn)形式也要不斷多樣，即規(guī)制司法鑒定委托與受理以及鑒定實(shí)施等程序細(xì)則時(shí)，其中的程序性立法則應(yīng)考慮不同鑒定學(xué)科的差異。然而《通則》作為當(dāng)下針對(duì)司法鑒定程序的法律位階最高之部門規(guī)章，其中的“學(xué)科分制”條款較之各地方司法鑒定主管部門訂立的鑒定程序細(xì)則而言卻只多不少。這一方面導(dǎo)致了地方鑒定程序細(xì)則與《通則》之間相對(duì)應(yīng)的規(guī)則條文無(wú)法有效銜接，如《通則》針對(duì)某些鑒定專業(yè)、對(duì)象或流程指定了特有的現(xiàn)場(chǎng)見(jiàn)證規(guī)則，然而地方司法鑒定程序細(xì)則卻沒(méi)有相關(guān)規(guī)制。另一方面，司法鑒定程序細(xì)則中的“學(xué)科分制”條款比例過(guò)低，會(huì)造成相關(guān)程序?qū)嵅傩圆睿糠忠?guī)則“名存實(shí)亡”。

3.鑒定程序細(xì)則中“學(xué)科分制”立法模式的缺失

現(xiàn)實(shí)立法中規(guī)制不同鑒定學(xué)科的鑒定程序細(xì)則時(shí)也有不采用分制的情況，以上海市司法局指定的《上辦》為例：

(1)《上辦》第十二條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)接待人員應(yīng)當(dāng)填寫委托登記表，委托登記表應(yīng)當(dāng)包括被鑒定人信息，具體包括姓名、性別、證件類型、證件號(hào)等身份信息。”這一條款毫無(wú)區(qū)別地列舉了所有鑒定類別委托登記表的格式要件，而并未根據(jù)實(shí)際情況而予以有效的分類，以至于實(shí)際操作中難以有效適用該條款。如電子數(shù)據(jù)司法鑒定的鑒定對(duì)象是以數(shù)字形式存儲(chǔ)或傳輸?shù)臄?shù)字證據(jù)。鑒定過(guò)程中并無(wú)“被鑒定人”一說(shuō)，實(shí)案中當(dāng)然無(wú)法記錄“被鑒定人”的相關(guān)信息。再如文書(shū)司法鑒定案件中涉及遺囑文書(shū)鑒定時(shí)，被鑒定人往往已不在世，實(shí)案中鑒定機(jī)構(gòu)并無(wú)權(quán)利核查或記錄死者的身份信息。上述情況反映出在制定該條款時(shí)相關(guān)部門沒(méi)有考慮到鑒定實(shí)際存在的復(fù)雜情況，導(dǎo)致該條款客觀上無(wú)法適用于所有的鑒定項(xiàng)目，形成了制度的漏洞。

(2)《上辦》第二十七條規(guī)定：“司法鑒定人應(yīng)當(dāng)通過(guò)核查有效身份證件等方式，確定鑒定對(duì)象，并對(duì)鑒定對(duì)象進(jìn)行拍照或攝像?！比欢ㄡt(yī)類鑒定的鑒定對(duì)象主要為尸體、活體和物證，而物證類司法鑒定的對(duì)象主要是物質(zhì)性客體。如果依照上述條款核查鑒定對(duì)象，那么具體適用時(shí)會(huì)產(chǎn)生許多問(wèn)題：如何通過(guò)核查有效身份證件的方式對(duì)物質(zhì)性客體進(jìn)行核查？其他核查鑒定對(duì)象的方式具體包括哪些？因此這一條款不僅違背了客觀的科學(xué)規(guī)律，眾所周知物質(zhì)性客體并無(wú)身份證件。而且針對(duì)多樣的鑒定對(duì)象，條款中也并無(wú)明確具體的核查方式。這些問(wèn)題導(dǎo)致該核查規(guī)則的科學(xué)性與實(shí)用性均有欠缺。

四、鑒定程序的“學(xué)科分制”立法模式的前行路徑

目前我國(guó)司法鑒定法仍未成文，各層級(jí)司法鑒定管理體系仍未完善，(30)霍憲丹：《加快中國(guó)司法鑒定制度改革發(fā)展的若干思考》，《中國(guó)司法鑒定》2016年第5期，第1頁(yè)。目前地方司法鑒定主管部門制定的司法鑒定程序細(xì)則僅有《上辦》、《浙規(guī)》兩部，同時(shí)相關(guān)立法中涉及“學(xué)科分制”的條文數(shù)量有限，主要采用列舉式的方式成文，規(guī)制鑒定的委托與受理以及鑒定實(shí)施等程序性事項(xiàng)，涉及法醫(yī)臨床、法醫(yī)精神病、法醫(yī)病理等鑒定學(xué)科。但隨著統(tǒng)一的司法鑒定管理體制的不斷健全，各地司法鑒定程序細(xì)則的陸續(xù)出臺(tái)，為保障司法鑒定程序立法的科學(xué)性與嚴(yán)謹(jǐn)性，完善鑒定程序，采用“學(xué)科分制”模式制定相關(guān)規(guī)則是科技發(fā)展的必然。筆者認(rèn)為，“學(xué)科分制”條款在規(guī)則制定中的重要性將逐漸提高，相關(guān)要素與模式也會(huì)不斷發(fā)展，具體包括以下幾個(gè)方面。

其一是“學(xué)科分制”條款的表現(xiàn)形式。無(wú)論是《通則》、《浙規(guī)》等鑒定程序規(guī)則，還是各級(jí)法院制定的對(duì)外委托司法鑒定的規(guī)范，均主要采用了列舉分制條文的表現(xiàn)形式。雖然逐一列舉可以明示分制的適用情形及其對(duì)應(yīng)規(guī)則，但隨著鑒定技術(shù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的不斷更新，需要分制的鑒定程序也會(huì)相應(yīng)地變化，列舉的表現(xiàn)形式可能導(dǎo)致相應(yīng)規(guī)則的滯后與臃腫。因此，筆者認(rèn)為可以適當(dāng)?shù)卦黾印皩W(xué)科分制”條款中的委任性規(guī)則或準(zhǔn)用性規(guī)則的比例，形成鑒定程序立法與鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、方法等之間的規(guī)則銜接。這一方面可以確保鑒定程序符合不斷革新的鑒定技術(shù)的客觀要求，另一方面可以避免分制的條款不斷累加而造成制度繁瑣與適用困難。

其二是“學(xué)科分制”所涉及的具體鑒定學(xué)科。介于司法法實(shí)踐中針對(duì)法醫(yī)臨床、法醫(yī)精神病以及法醫(yī)病理三大類鑒定學(xué)科的程序瑕疵所引發(fā)的爭(zhēng)議較多，因此針對(duì)上述三類鑒定類別的部分鑒定程序采用了“學(xué)科分制”的立法模式。但是隨著司法鑒定管理范圍的延展，(31)《決定》第二條第四款規(guī)定，根據(jù)訴訟需要由國(guó)務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理的鑒定事項(xiàng)。據(jù)此司發(fā)通〔2015〕117號(hào)將環(huán)境損害司法鑒定納入統(tǒng)一登記管理范圍。以及司法鑒定執(zhí)業(yè)分類的重新擬定，其他鑒定學(xué)科的委托與受理以及實(shí)施程序都有可能產(chǎn)生“學(xué)科分制”的現(xiàn)實(shí)需求，以保障鑒定程序全過(guò)程的嚴(yán)謹(jǐn)性與科學(xué)性。因此，筆者認(rèn)為“學(xué)科分制”所涉及的鑒定學(xué)科將隨著未來(lái)鑒定管理類別的增設(shè)而進(jìn)一步拓展，并以不同的表現(xiàn)形成出現(xiàn)在司法鑒定程序立法的具體條款中。

其三是“學(xué)科分制”條款所規(guī)制的內(nèi)容。目前我國(guó)采用“學(xué)科分制”條款規(guī)制的鑒定程序主要分為兩大類，一類是司法鑒定的委托與受理程序，一類是司法鑒定的實(shí)施程序。實(shí)質(zhì)上，鑒定的程序遠(yuǎn)不止這些。筆者認(rèn)為鑒定意見(jiàn)書(shū)的出具程序以及鑒定人出庭程序均可以適當(dāng)?shù)匾搿皩W(xué)科分制”的模式，例如規(guī)定主要依據(jù)圖像、圖譜、表格所做出的鑒定意見(jiàn)必須在鑒定意見(jiàn)書(shū)上使用原始的、清晰的、彩色的圖片，防止鑒定依據(jù)不夠清晰。誠(chéng)然，這些“學(xué)科分制”的發(fā)展都必須受限于鑒定程序的調(diào)整框架之內(nèi)，并且取決于鑒定技術(shù)的發(fā)展情況，不宜一概而論。