文/蘇萌 賈之航 易忠云 趙晨希 編輯/章蔓菁

跨境融資交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)者和執(zhí)行者需要充分了解當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)定和市場慣例，選擇合適的擔(dān)保品和擔(dān)保方式，妥善安排和履行擔(dān)保完善手續(xù)，以確保擔(dān)保落實(shí)到位。

在跨境融資交易中，擔(dān)保往往不可或缺。對于作為融資方的金融機(jī)構(gòu)而言，充足的擔(dān)保意味著資金安全有保障。對于融資企業(yè)而言，擔(dān)保結(jié)構(gòu)不僅關(guān)系到項(xiàng)目的可融資性，也關(guān)系到企業(yè)能否保有更多的靈活性。而鑒于不同國家和地區(qū)對擔(dān)保相關(guān)法律本身以及跨境擔(dān)保制度的規(guī)定存在的差異，加上不同融資項(xiàng)目本身的特殊性，跨境融資交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)者和執(zhí)行者需要對當(dāng)?shù)胤身?xiàng)下與擔(dān)保相關(guān)的規(guī)定和市場操作慣例，進(jìn)行充分的事先調(diào)研和了解，選擇合適的擔(dān)保品和擔(dān)保方式，妥善安排并履行擔(dān)保完善手續(xù)，繼而將跨境融資交易項(xiàng)下的擔(dān)保落實(shí)到位。

把握整體方向：確保擔(dān)保方案合法合規(guī)

一是要厘清“當(dāng)?shù)胤伞钡暮x。當(dāng)跨境融資交易結(jié)構(gòu)涉及多個法域時，企業(yè)需要謹(jǐn)慎辨析“當(dāng)?shù)胤伞钡木唧w含義，厘清“當(dāng)?shù)胤伞彼傅氖菗?dān)保品所在地的法律，還是擔(dān)保提供人注冊地/住所地的法律，亦或是融資文件本身的管轄法律。這三者可能一致，也有可能不一致。在選擇擔(dān)保文件的管轄法律時，應(yīng)當(dāng)充分考慮擔(dān)保品所在地或擔(dān)保提供人注冊地/住所地的法律對擔(dān)保文件管轄法的強(qiáng)制性規(guī)定，融資方對該等法律的熟悉程度以及擔(dān)保執(zhí)行的便利性等。同時，不論選擇何種法域的法律管轄，為了擔(dān)保的完善，文本均應(yīng)體現(xiàn)當(dāng)?shù)胤捎嘘P(guān)擔(dān)保創(chuàng)設(shè)或取得對抗效力的要求。例如，就中國香港公司押記（charge）其持有的BVI公司的股份而言，不僅要滿足BVI法律以及市場習(xí)慣下的諸多完善要求，還要考慮到香港特別行政區(qū)法律項(xiàng)下的押記人自身需要在協(xié)議簽署后30天內(nèi)在公司注冊處登記的要求。而對于不少普通法系的國家/地區(qū)，無論質(zhì)押財(cái)產(chǎn)是否在當(dāng)?shù)?，都要求出質(zhì)人在其自身的公司注冊處登記該等質(zhì)押；如果機(jī)械地把每個法域割裂開來，就容易忽略這其中的問題。

二是要明確可以作為跨境項(xiàng)目擔(dān)保的資產(chǎn)。在境外融資交易中，受限于當(dāng)?shù)胤傻囊?，某些國?nèi)常見的擔(dān)保品類型不能用來設(shè)立擔(dān)保，或者不能設(shè)立以境外融資方為擔(dān)保權(quán)人的擔(dān)保。例如，泰國部分土地屬于皇室所有，開發(fā)商只能以租賃的方式獲得土地使用權(quán)因而不能就其設(shè)立抵押，泰國的商事?lián)＃˙usiness Collateral）也只能為泰國商事?lián)７ǎ˙usiness Collateral Act）下明確規(guī)定的當(dāng)?shù)爻峙平鹑跈C(jī)構(gòu)或特殊目的載體設(shè)立；古巴法律不支持租賃土地相關(guān)權(quán)利的抵/質(zhì)押，也不認(rèn)可就租賃權(quán)設(shè)立讓與擔(dān)保的安排；馬來西亞房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的銷售收入在項(xiàng)目完工證明和房地產(chǎn)開發(fā)合規(guī)證明出具前，不被視為開發(fā)商的財(cái)產(chǎn)，在此期間開發(fā)商無法將其作為擔(dān)保物抵押給銀行。還有部分國家或地區(qū)（例如緬甸或越南）的法律，不允許將不動產(chǎn)擔(dān)保給境外債權(quán)人。此時，企業(yè)就需要尋找其他的替代擔(dān)保品，或者采取當(dāng)?shù)胤?xiàng)下允許的其他變通方式，例如采用土地租賃合同權(quán)益讓與這種“類擔(dān)?！贝胧?，或者以項(xiàng)目銷售收入余額進(jìn)行抵押等加以特殊安排。

需要注意的是，雖然在境外融資交易中，某些國內(nèi)常見的擔(dān)保品類型不能被用來設(shè)立擔(dān)保，但同時也會為一些境內(nèi)項(xiàng)目中不會遇到的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)類型“開綠燈”。例如在盧森堡，如果以有限合伙基金作為借款人向銀行申請貸款，并且借款人的有限合伙人對合伙企業(yè)未完全實(shí)繳出資，此時可以基于有限合伙人未繳足出資部分負(fù)有的出資承諾（Unfunded Capital Commitments）設(shè)計(jì)擔(dān)保組合安排，由普通合伙人將其對各有限合伙人的請款權(quán)讓與給融資行，同時由借款人將有限合伙人繳付出資款的賬戶質(zhì)押給融資行。該項(xiàng)擔(dān)保組合可以實(shí)現(xiàn)兩種效果：（1）請款權(quán)讓與可以使得融資行在借款人違約時取代普通合伙人，直接追繳有限合伙人未繳足的出資款項(xiàng)；（2）出資款賬戶質(zhì)押可以確保有限合伙人繳納的出資款支付至被質(zhì)押賬戶后，融資方享有優(yōu)先權(quán)，并可在第一時間扣除相關(guān)款項(xiàng)以清償貸款項(xiàng)下的債務(wù)。

注重?fù)?dān)保細(xì)節(jié)：將擔(dān)保落實(shí)到位

一是當(dāng)?shù)胤伤?guī)定的擔(dān)保完善要求和市場操作慣例可能影響擔(dān)保的執(zhí)行。不同于境內(nèi)以登記為主要擔(dān)保完善措施的要求，境外很多法域的擔(dān)保權(quán)益是協(xié)議簽署即生效的，甚至不需要登記來取得對抗效力。但需要注意的是，沒有登記要求不代表沒有完善措施的要求：對于這些法域，其法律規(guī)定的其他擔(dān)保完善要求以及市場習(xí)慣形成的諸多操作仍需完成，否則可能影響將來的執(zhí)行。以BVI公司的股份質(zhì)押為例。股份證書（Share Certificate）的交付，被質(zhì)押股份所在公司在股東名冊上添加其股份已被出質(zhì)的附注，以及簽署并交付股份轉(zhuǎn)讓函（Transfer Instrument）和董事辭任函等附屬文件等事項(xiàng)，通常都是需要當(dāng)事方在簽約時一并完成的。

二是并非所有的擔(dān)保安排都具有絕對優(yōu)先效力。雖然“讓與擔(dān)?！痹谌毡?、德國及很多英美法系國家已經(jīng)成為了一種重要的擔(dān)保方式，但是很多國家或地區(qū)仍然不認(rèn)可其物權(quán)擔(dān)保的效力或優(yōu)先性，可能僅視其為一種合同層面的安排，而并不會使得對應(yīng)的權(quán)益人享有破產(chǎn)法下優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。對于貸款人而言，如融資交易結(jié)構(gòu)涉及讓與擔(dān)保，就需要確認(rèn)SPV借款人現(xiàn)在沒有其他債權(quán)人，并且施加新增財(cái)務(wù)負(fù)債限制，以確保以后也不會有其他債權(quán)人來爭奪借款人資產(chǎn)，規(guī)避讓與擔(dān)保無法賦予優(yōu)先權(quán)的風(fēng)險。

三是并非所有的交易都適用擔(dān)保代理人安排。當(dāng)某東道國當(dāng)?shù)刭Y產(chǎn)擔(dān)保因債權(quán)人的境外主體身份而面臨阻礙時，跨境融資交易的相關(guān)參與方可能會嘗試在當(dāng)?shù)卣乙患覔?dān)保代理行來持有擔(dān)保。但這記“處方”是否管用，需取決于相關(guān)法域的具體法律法規(guī)。例如，馬來西亞法律允許由一個并未實(shí)際提供任何貸款資金的當(dāng)?shù)劂y行以擔(dān)保代理行的身份加入銀團(tuán)，為所有其境外的實(shí)際提供貸款資金的參貸行持有當(dāng)?shù)負(fù)?dān)保；但在越南法律下，持有當(dāng)?shù)負(fù)?dān)保品的擔(dān)保代理行除了需要是越南法下有資質(zhì)的信貸機(jī)構(gòu)外，還必須參貸，且只能為越南境內(nèi)的債權(quán)人的參貸份額持有不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益。如果出現(xiàn)上述情況，跨境融資交易的相關(guān)參與方就需要在充分理解當(dāng)?shù)胤ㄏ拗品秶幕A(chǔ)上，嘗試創(chuàng)新交易結(jié)構(gòu)。例如，由當(dāng)?shù)亟鹑跈C(jī)構(gòu)向境外債權(quán)人開立保函或備用信用證，再以當(dāng)?shù)夭粍赢a(chǎn)作為反擔(dān)保；或者用跨境銀團(tuán)分別持有不動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)處置款余額質(zhì)押，再配合債權(quán)人間協(xié)議（Intercreditor Agreement）的模式，實(shí)現(xiàn)境外債權(quán)人間接享有境內(nèi)擔(dān)保權(quán)益的效果。

四是對于境外項(xiàng)目不動產(chǎn)抵押登記，需要做好充分的準(zhǔn)備。實(shí)務(wù)中，境外法域下在不動產(chǎn)抵押登記上的各種特殊要求，會顯著加大不動產(chǎn)抵押的落實(shí)難度。例如，在格魯吉亞，其抵押協(xié)議均需以格魯吉亞文或包含格魯吉亞文的雙語種文本簽署，并且需要在格魯吉亞當(dāng)?shù)毓C。對于簽字人/公章無法前往當(dāng)?shù)兀荒茉谥袊硟?nèi)進(jìn)行簽署的情況，則交易文件或授權(quán)文件的簽署，以及抵押權(quán)人的營業(yè)執(zhí)照、章程等都需要公證，并經(jīng)中國外交部及格魯吉亞使領(lǐng)館對公證處的全部公證行為進(jìn)行認(rèn)證后，方可被當(dāng)?shù)氐怯洐C(jī)關(guān)認(rèn)可。在西歐、南歐等國家，房產(chǎn)抵押協(xié)議需以當(dāng)?shù)卣Z種書就，且必須在當(dāng)?shù)毓C簽署后才能辦理登記的要求，也并不鮮見。即便作為替代方案，也有著在簽訂地公證簽署，以及該等公證后還需要根據(jù)海牙公約認(rèn)證加簽（legalized by the Apostille of Hague Convention）的要求。對此，跨境融資交易相關(guān)參與方需要做好充分的心理準(zhǔn)備，事先做好時間、人員等相關(guān)安排。

五是擔(dān)保權(quán)人的“非善意”和公司利益（Corporate Interest）原則也可能影響擔(dān)保效力。法律視角下的“非善意”通常就是指“明知”。如果擔(dān)保人已明確披露其受限于已經(jīng)和第三方簽署的合同從而不能提供相關(guān)擔(dān)保，這時在沒有該第三方同意的前提下，如融資方仍堅(jiān)持要求擔(dān)保人提供該等擔(dān)保，則會構(gòu)成侵權(quán)行為，并可能產(chǎn)生擔(dān)保無效以及承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任等后果。所以，融資方需要額外注意，特別是在債務(wù)重組的項(xiàng)目下，如果知道存在相關(guān)在先的限制，該爭取的前手債權(quán)人的豁免一定要努力爭取取得。此外，公司利益原則也可能為融資項(xiàng)目帶來障礙。該原則要求一家公司在從事相關(guān)交易的授權(quán)時，需要證明該交易對該公司是有利益的。例如，在美國，如果一家美國公司在不會使用相關(guān)貸款資金的情況下為第三方提供擔(dān)保，對該公司而言，便可能產(chǎn)生公司利益問題以及欺詐轉(zhuǎn)讓（Fraudulent Transfer）的風(fēng)險。美國法院可能會認(rèn)為該行為會損害該美國公司其他債權(quán)人的利益，從而挑戰(zhàn)其有效性。

六是關(guān)注當(dāng)?shù)氐耐鈪R管理要求。在不少境外法域，都存在外匯管理方面的限制性規(guī)定。例如：越南企業(yè)舉借中長期外債需要在當(dāng)?shù)匮胄惺孪鹊怯?；馬來西亞企業(yè)舉借超過一定金額的外債，也需得到當(dāng)?shù)匮胄械脑S可。實(shí)務(wù)中，如果境外融資交易中涉及到外匯管理相關(guān)事項(xiàng)，跨境融資交易的相關(guān)參與方應(yīng)提前與相關(guān)部門做好溝通，并以放款先決條件或者后續(xù)條件的方式，將相關(guān)外匯審批手續(xù)的辦理程序以及時限等內(nèi)容在融資文件中予以明確體現(xiàn)，以避免其可能對融資交易本身的合法合規(guī)性、擔(dān)保的可執(zhí)行性或執(zhí)行款的匯出產(chǎn)生不利影響。