仲旻晞

（華僑大學，福建 泉州 362000）

隨著互聯(lián)網科技的飛速發(fā)展，當今社會已經步入了大數據時代。人類的記憶方式也因此發(fā)生了翻天覆地的變化，永久記憶成了常態(tài)，而遺忘卻變?yōu)榱死?。大數據時代，我們猶如身處一個“圓形監(jiān)獄”①，任何人都無處可遁[1]（16）。過往的不利信息，猶如一個烙印深深地刻在數據主體的身上，如影相隨，揮之不去。這不僅不利于信息主體重新開始生活，也不利于信息主體的信息保護，更不利于信息主體人格權的全面發(fā)展。為了解決這一難題，歐盟于2014年通過“谷歌訴岡薩雷斯被遺忘權案”的判決確立的數據主體擁有的權利，即數據主體有權請求數據控制者刪除那些不充分、不相關的以及過時的數據，即被遺忘權[2]（24）。自此，有關被遺忘權的各種爭議在全球就沒有停止過，其中被遺忘權的法律性質就是爭議之一。

在我國，被遺忘權這一新興權利究竟為何種法律屬性？厘清被遺忘權的法律性質有著重要的立法意義和司法意義，在立法層面，被遺忘權的法律性質決定著立法的模式，進而影響我國法律體系的構建；在司法層面，被遺忘權的法律性質決定著其保護路徑，而不同的保護路徑則影響著權利保護的效果。

一、被遺忘權法律性質之爭

我國學界對被遺忘權為何種法律性質仍然存在爭議，主要包括三種學說，分別是“一般人格權說”、“隱私權說”以及“個人信息權利說”。其中爭議的焦點在于被遺忘權是從屬于隱私權還是歸屬于個人信息權之中。以下，筆者對我國學者的現(xiàn)行觀點進行梳理，雖不能窮盡，但力求展示具有代表性的觀點，并進行相應的解釋說明。一方面是對被遺忘權法律性質的現(xiàn)行研究成果進行綜述，另一方面為下文被遺忘權屬性的證成做鋪墊。

（一）“三種學說”之主張及其理論來源

1.“一般人格權說”。有少數學者主張將被遺忘權納入一般人格權的范疇。如學者廖磊便認為被遺忘權是一種獨立的個人信息權，應當納入到一般人格權的保護領域中[3]（123）。一般人格權說的理論來源于德國，德國法上的一般人格權分為民事權利的一般人格權和憲法性權利的一般人格權。民事性權利的一般人格權是由德國聯(lián)邦最高民事法院在審理“讀者來信案”時確立的[4]（403）。 憲法性權利的一般人格權是由德國聯(lián)邦憲法法院在審理 “聯(lián)邦人口普查案”中判決信息自主權屬于憲法上的一般人格權，此判決同時確立了憲法性的一般人格權和信息主體的信息自決權[5]（8）。之后被遺忘權是作為信息自決權的內容進行保護的?？梢?，被遺忘權與信息自決權是一脈相承的關系，在德國的語境下用一般人格權對信息主體的被遺忘權進行保護是符合德國多元的一般人格權內涵的。

2.“隱私權說”?！半[私權說”主張被遺忘權是大數據時代下隱私權的延伸。如學者彭支援、邵國松以及吳飛等人都認為被遺忘權的保護應當通過隱私權來實現(xiàn)②。

“隱私權說”的理論來源于美國，明晰隱私權的發(fā)展史，有助于我們理解“隱私權說”的主張。1890年，沃倫和布倫迪斯發(fā)表了一篇名為《隱私權》的文章，第一次將隱私權定義為“一個人獨處的權利”。1960年，威廉L·普雷瑟教授概括了四種侵害隱私權的行為：一是侵擾他人私密生活的安寧的行為，二是公開他人的隱私生活的行為，三是侵害他人的姓名權和肖像權行為，四是公開丑化他人形象的行為[6]（32）。1974年，美國制定了《隱私權法》。該法律的制定是針對聯(lián)邦行政機關的信息采集行為，意在通過隱私權實現(xiàn)對個人信息的保護。此項法律通過后，美國有學者將隱私權解釋為個人信息控制的權利，并且認為個人信息的本質就是一種隱私。所以在這種模式下，美國將個人信息的保護納入到隱私權的范疇中[7]（63）。其實美國的隱私權是一個廣義的概念，其保護的法益范圍很廣。在美國很多權利的保護都是通過隱私權實現(xiàn)的，典型案件如格魯斯沃爾德訴康涅狄格州案（Griswoid v.Connecticut）、羅伊訴韋德案（Roe v.Wade）等③，這些案例都在不斷地擴大美國隱私權的外延。

3.“個人信息權說”。楊立新、韓煦以及鄭志峰等學者都主張被遺忘權是個人信息權的子權利，他們認為被遺忘權的內涵能夠被個人信息權所涵蓋，并且被遺忘權的客體也可以被個人信息權所容納，因此當認定被遺忘權為個人信息權的內容④。

個人信息權常常被稱為信息自決權，是指個人依據法律對自己的信息加以控制，擁有決定是否被收集和利用的權利。這一概念是源自德國聯(lián)邦憲法法院人口普查法的判決，法官依據一般人格權的法律規(guī)定判決個人的資料不應被無限制地收集、儲存、運用和傳遞，個人享有自己決定其資料的交付和使用的權利[8]（39）。也就是說德國的信息自決權是一般人格權的內容，德國一般人格權的主要內涵包括個人自決權、個人自衛(wèi)權以及個人自我表現(xiàn)權⑤。被遺忘權的內容符合信息自決權中更正和發(fā)展個人信息的權利所保護的法益，因此在德國法語境中主張被遺忘權是個人信息自決權的延伸是當然理解。

（二）“三種學說”之評析

從理論上對上述三種學說做出簡要的辨析可以得出“個人信息權說”應是我國被遺忘權本土化的理論基礎。

1.“一般人格權說”之缺陷。純粹的德國式“一般人格權說”的理論在我國缺乏生存的土壤。首先，我國的一般人格權是一種民事權利，德國的被遺忘權是納入到憲法性一般人格權中保護的，雖然我國《憲法》第38條規(guī)定了公民的人格尊嚴不受侵犯，但是我國的憲法是不具有可訴性的。其次，我國現(xiàn)行法律對人格權的規(guī)定分為具體人格權和一般人格權。其中，具體人格權是法律明確列舉的人格權類型，如生命權、名譽權等。而一般人格權是法律為了應對人格利益新的發(fā)展以保持人格利益制度的開放性而設置的兜底性條款。只有當具體人格權無法對人格尊嚴進行保護時，一般人格權才會作為最后的法律依據。在司法實踐中，一般人格權也是這樣踐行的，如錢某訴上海屈臣氏公司精神損害賠償案⑥。

法律將人格權具體化有兩大優(yōu)點，第一，類型化的立法技術有助于節(jié)約當事人尋求權利保護的論證成本；第二，具體化的人格權規(guī)定在一定程度上可以制約法官的恣意裁量，增加判決的可預測性[4]（402）。因此在被遺忘權沒有被法律明文規(guī)定之前可以用一般人格權進行保護，但這也只是權宜之策，為了保障被遺忘權更好地實現(xiàn)，未來人格權立法之時應當把被遺忘權納入到具體人格權的范疇。

2.“隱私權說”之水土不服。被遺忘權是指數據主體可以請求數據控制者刪除不充分的、過分的以及不相關的個人數據⑦。在美國，個人名譽權、婦女墮胎權以及個人信息權的保護等權利都納入到了隱私權的保護范圍中了。換言之，美國語境中的隱私權實際上承擔了我國一般人格權的功能。因此，被遺忘權依附于隱私權羽翼之下，進而形成的隱私權說是與美國開放的隱私權概念有著必然的關系，可以說這是一種美國特色。既然是美國特色，那么我國學者在論證被遺忘權為隱私權的延伸時應當結合我國的法律概念進行本土化考量。

在我國，隱私權只是具體人格中的一種，其內容主要包括生活安寧和私人秘密。由此可見“此隱私權非彼隱私權”，被遺忘權刪除的對象是已經合法公開的個人信息，美國的大隱私權概念當然可以將其涵蓋其中，但我國現(xiàn)行狹義隱私權的內涵顯然無法完全囊括被遺忘權的對象——個人信息，所以在我國主張被遺忘權為個人隱私權的延伸是不符合我國現(xiàn)行的法律體系的。

3.“個人信息權說”之評析?！皞€人信息權說”和被遺忘權都來自歐洲，他們之間有著一脈相承的關系。這二者都體現(xiàn)了對人格尊嚴的保護，都強調對個人信息自決的保護。而我國對個人信息的保護相對比較落后，目前民法總則中尚未明確規(guī)定個人信息權為人格權，但這并不影響理論上對個人信息權的討論，如王利明教授等均認為個人信息權屬于具體人格權的范疇[9]（68）。個人信息權是指信息主體對自己的個人信息享有支配并排除他人非法利用的權利。而被遺忘權就是通過刪除過時的、不充分的、不再相關的信息從而實現(xiàn)信息主體對個人信息進行支配的權利。因此，借鑒歐盟經驗，將被遺忘權作為個人信息權的內容是符合我國現(xiàn)行法學理論的。

二、被遺忘權從屬于個人信息權之證成

明確被遺忘權的權利屬性對立法、司法均有著重要的意義。被遺忘權是具體人格權而非一般人格權，被遺忘權是個人信息權的延伸而非隱私權的具體內容。筆者將從被遺忘權的立法基礎以及司法效果兩個維度證成被遺忘權具有個人信息權的屬性。

（一）基于現(xiàn)行立法基礎的選擇

新興權利的終極發(fā)展方向就是得到法律的認可，因此現(xiàn)行的立法基礎是新興權利屬性定位的重要指標。以下結合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定解析被遺忘權法律性質的應然選擇。

被遺忘權屬于個人信息權的內容。學理上，隱私權與個人信息權的關系存在爭議。如我國臺灣地區(qū)王澤鑒教授認為隱私權中包含信息自主[10]（208），而王利明教授則主張個人信息權是獨立的人格權[11]（108）。筆者此次對個人隱私權和個人信息權二者的關系明晰是基于我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“《民法總則》”）第110條規(guī)定隱私權為具體人格權，第111條單獨規(guī)定了個人信息受到法律的保護，可見立法者是有意將隱私權與個人信息權區(qū)分開的，而不是選擇通過司法解釋決定通過隱私權來保護個人信息，因此考量被遺忘權應當納入哪一種權利的范疇，必須對現(xiàn)行法律中隱私權和個人信息權與被遺忘權的關系進行深度剖析。

1.被遺忘權與隱私權的關系。明晰被遺忘權與隱私權之間的聯(lián)系便可探知“隱私權說”主張的原因，而知悉被遺忘權與隱私權的區(qū)別便可明白“隱私權說”的缺陷所在。

隱私權和被遺忘權之間的聯(lián)系：第一，被遺忘權與隱私權的客體具有交叉性，都包含了一定的個人信息。第二，被遺忘權與隱私權都體現(xiàn)了私生活的自主決定權。第三，權利行使方法上具有相同點，被遺忘權和隱私權在權利行使時實質上都可以包括請求他人刪除相關信息的權利。

被遺忘權與隱私權的區(qū)別：第一，權利客體不同。隱私權所保護的客體并不能全部容納被遺忘權的客體范圍，如合法公開的個人信息。第二，權利屬性不同。隱私權是消極的防御權，被遺忘權是積極的主動權。第三，制度重心不同。前者強調個人對其信息的控制和支配，旨在將特定的公開的信息重新控制在私密的范圍，而后者在于防止個人私密信息的非法披露[2]（30）。

由此可見，遺忘權和隱私權的確存在著密切的聯(lián)系，正是這種相似之處使得“隱私權說”主張者混淆了二者的關系，但忽視被遺忘權與隱私權的區(qū)別而認定被遺忘權為隱私權的延伸顯然是片面的觀點。

2.被遺忘權與個人信息權的關系?，F(xiàn)行《民法總則》第111條規(guī)定了個人信息受到民法的保護，至于個人信息究竟屬于法益還是權利也是眾說紛紜，筆者認為基于個人信息的可識別性，主要體現(xiàn)為一個人的各種人格特征，應當認定為具體人格權。

被遺忘權是強調數據主體對網絡中不相關、不恰當、過時了的信息的刪除權，本質也是對數據控制的一種權利。因此，個人信息權和被遺忘權其實是一般和特別的關系，被遺忘權應當認定為個人信息權的特殊表現(xiàn)形式。原因如下：其一，個人信息權的客體是包括數據信息在內的所有個人信息，而被遺忘權的客體是僅指數據信息，就權利的客體而言個人信息權的內容可以包含被遺忘權的內容；其二，個人信息權和被遺忘權的功能都是對人格尊嚴的維護，都強調對信息的支配；其三，被遺忘權中的刪除權能可以被廣泛的信息權能所包含，如我國現(xiàn)行的《中華人民共和國網絡安全法》第43條就規(guī)定，信息主體網絡運營者有刪除或更正相關錯誤信息的權利。

綜上所述，基于現(xiàn)行的法律規(guī)定，被遺忘權與個人信息權存在著高度的契合性，被遺忘權應當屬于個人信息權的范疇。

（二）基于司法效果考量之選擇

被遺忘權的目的在于保障信息主體人格發(fā)展以及重新生活的權利。那么究竟是哪種權利保護模式能夠更好地實現(xiàn)被遺忘權的宗旨，這對被遺忘權法律屬性的探討有著重要的意義，因為法律是門實踐學科，法律的意義在于解決實際問題。以下就三種保護模式進行比較，進而得出最佳司法保護路徑。

1.就保護范圍而言，我國隱私權的內涵無法容納被遺忘權所有的客體，因為已經合法公開的信息很難納入到隱私權的保護范疇，所以會導致被遺忘權的保護存在空白點。而一般人格權和個人信息權都可以容納被遺忘權的客體，二者均不存在保護空白的問題，因此就對被遺忘權的全面保護范圍來看，一般人格權和個人信息權都可以承擔此種功能。以下將從權利運作的訴訟成本以及司法判決的穩(wěn)定性兩個方面，進一步對一般人格權模式以及個人信息權模式進行分析比較，以期得出一個更優(yōu)的被遺忘權保護模式。

2.就訴訟成本而言，個人信息權的保護路徑優(yōu)于一般人格權的保護路徑。波斯納認為訴訟成本包括直接成本和錯誤成本⑧，而訴訟制度的目的就是使直接成本和錯誤成本之和為最低的[13]（717）。筆者主張個人信息權保護模式的原因也是基于訴訟成本的考量，具體如下：

第一，基于直接成本考量之選擇。就當事人而言，其在尋求法律救濟時，清晰明了的個人信息權顯然比模糊不清的一般人格權更容易被發(fā)現(xiàn)以及論證，從而節(jié)省了當事人的時間及精力等直接成本。就法官而言，其在審理被遺忘權保護的案件時，引用具體的個人信息權條款說理判決會比引用一般人格權條款更節(jié)約直接成本。

第二，基于錯誤成本考量之選擇。錯誤成本主要是由于法官的錯誤判決造成的，那么降低法官判決的錯誤率則是降低錯誤成本的核心要素。所以在對被遺忘權進行保護時，不同的模式，錯誤成本的大小也不同。一般人格權的保護模式給予了法官很大的自由裁量權，而自由裁量對法官的判案水平有著較高的要求。如果法官的專業(yè)素養(yǎng)不能保證，那么自由裁量被濫用的風險就會提高，由此一來，錯案率也會隨之提高，錯誤成本就會增加。而具體的法律規(guī)定，則會降低自由裁量的空間，從而降低錯誤成本。因此對被遺忘權的保護，選擇個人信息權模式的錯誤成本相對就會較低。

3.就司法判決的公信力而言，個人信息權的保護模式會優(yōu)于一般人格權的保護模式。因為判決的可預測性是司法公信力的社會基礎，一般人格權的保護模式給予了法官很大的自由裁量權，加大了同案不同判的風險，降低了司法判決的可預測性，最終導致司法公信力的降低。相比較而言，個人信息權的保護模式則風險較小。

綜上所述，就司法效果層面的考量，對被遺忘權進行保護時，個人信息權模式優(yōu)于一般人格權模式和隱私權模式。

三、結論

被遺忘權的性質雖然在國際上還沒有統(tǒng)一口徑，但是法治最為發(fā)達的歐盟和美國都是按照本國的法律體系，用符合國情的方法對個人信息加以保護、對被遺忘權加以定性。在我國，首先，基于我國的現(xiàn)有法律體系，將被遺忘權認定為隱私權模式的內容也不符合我國狹義的隱私權的概念。其次，在被遺忘權未明確在法律中規(guī)定之前，可以暫時地運用一般人格權進行保護，以彌補法律空白的缺陷。最后，在未來人格權立法中，確立被遺忘權為個人信息權的內容才是最符合本土的權利定性，才是保護被遺忘權的最佳路徑選擇。

注釋：

①“圓形監(jiān)獄”最早是由功利大師邊沁提出的，即建立一個監(jiān)視者位于圓心，被監(jiān)視者房間呈環(huán)形分布的監(jiān)獄。旨在使隱蔽于內環(huán)的監(jiān)視者可以在外環(huán)囚犯沒有察覺的情況下隨時進行監(jiān)視，而犯人卻無法確定自己是否受到了監(jiān)視。

②彭支援在其《被遺忘權初探》一文中認為，被遺忘權是為了解決網絡時代隱私權保護的問題，其實質就是隱私權的延伸。邵國松在其文章《“被遺忘的權利”：個人信息保護的新問題及對策》中指出，隱私權是被遺忘權的法理之一，個人數據中很多信息都體現(xiàn)了個人隱私，歐美“隱私自決”的理念給被遺忘權的出臺提供了理論支撐。吳飛在文章《名詞定義試擬：被遺忘權（Rightto Be Forgotten）》中將被遺忘權定義為隱私權在互聯(lián)網時代下新的延伸。

③1879年，美國康涅狄格州通過了一項法律，禁止使用任何藥物、醫(yī)療器械或其他促進避孕的工具。在Griswoid v.Connecticut案件中，美國最高聯(lián)邦法院最終宣告了康涅狄格州該項法律是違憲，從而保護了人們的婚姻隱私權。美國德克薩斯州法律規(guī)定只有為了挽救孕婦的生命才允許墮胎，羅伊訴韋德案的勝訴將婦女墮胎權的選擇權納入到了隱私權的范疇進行保護。參見瑪麗·安·格倫頓著、周威譯的《權利話語》，北京大學出版社，2006年版。

④楊立新、韓煦的文章《被遺忘權的中國本土化及法律適用》和鄭志峰的文章《網絡社會的被遺忘權研究》都認為，被遺忘權應當納入到個人信息權的范疇。

⑤其中個人自決權包括更正和發(fā)展個人信息的權利，更正權是指個人享有對錯誤信息進行更正的權利，發(fā)展信息權是指個人享有根據人格發(fā)展的需要對自己的信息進行更替的權利，以符合當下真實的人格。參見張源泉《德國之信息自決權》，《北京大學憲法與行政法研究中心會議論文集》2009年第10期。

⑥參見上海市第二中級法院（1998）滬二中民終字第2300號民事判決書。

⑦雖然被遺忘權的概念在學界仍然爭議不斷，但是有一點是達成共識的，即被遺忘權刪除、屏蔽的對象是個人信息（個人數據）。

⑧直接成本是指當事人和國家為了保證訴訟的順利進行所付出的成本。錯誤成本是指一種不在正常考慮范圍內的成本，主要是由法官的錯誤判決造成的，這種成本不在當事人和國家的預計范圍內。參見丁藝《訴訟成本的法經濟學分析》，《經濟研究導刊》2018年第36期。