彭新林

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

近年來，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展和民間融資需求的旺盛，非法集資犯罪呈現(xiàn)出高發(fā)多發(fā)態(tài)勢。這類犯罪由于集資參與人數(shù)眾多、涉案資金巨大、涉及區(qū)域廣泛、波及面廣，其誘致的金融風險和社會危害都比較嚴重，屬于涉眾型經(jīng)濟犯罪的范疇。從實踐情況看，非法集資犯罪主要體現(xiàn)為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，且以非法吸收公眾存款罪為主體(1)例如，有調(diào)研報告對浙江省義烏市檢察機關在2011 年1 月至2016 年6 月期間辦理的非法集資類刑事案件進行了統(tǒng)計分析，調(diào)研顯示：非法集資類刑事案件以涉嫌非法吸收公眾存款罪最為常見，占非法集資類案件總量的96.6%；涉嫌集資詐騙罪的占案件總數(shù)的3.4%；涉嫌擅自設立金融機構罪等其他非法集資類犯罪鮮有發(fā)案。(參見義烏市人民檢察院調(diào)研組：《當前非法集資類犯罪現(xiàn)狀及涉案財物處置問題研究》，載《公安學刊》2017年第2期。)。雖然我國對非法集資犯罪進行了較為嚴密的刑事規(guī)制，最高司法機關也先后出臺多個辦理非法集資刑事案件相關問題的規(guī)范性文件，但司法實踐中非法集資刑事案件的查處、定性、追贓等方面存在不少難題，集中表現(xiàn)為共同犯罪認定難、刑民交叉處理難、集資參與人訴訟地位定位難、財物處置難等難點，這已在一定程度上影響了打擊和治理非法集資犯罪的成效，既不利于準確把握刑法介入民間融資領域的合理限度，也難以滿足遏制非法集資亂象、維護金融管理秩序的現(xiàn)實需要。鑒此，本文試對非法集資犯罪的若干突出司法實務疑難問題進行研究，以期裨益于非法集資犯罪的科學有效治理。

一、共同犯罪認定問題

在實踐中，非法集資犯罪常呈現(xiàn)出公司化、組織化運作形式，參與主體眾多、成分復雜，既有單位犯罪，也有自然人犯罪，還有自然人與單位共同犯罪；涉案人員既有核心層、管理層人員，也有骨干人員和一般參與人員；單位犯罪的，既有上級單位實施的，也有下屬單位實施的，還有上級單位與下屬單位共同實施的。在非法集資犯罪共同犯罪的認定問題上，主要有非法集資行為人犯意的判斷、主犯與從犯的區(qū)分、不同共犯人犯罪數(shù)額的把握等三個方面的難點。

(一)犯意的判斷

在非法集資犯罪中，通常部分人是出于非法吸收公眾存款的犯意，部分人是出于集資詐騙的犯意，具有以非法占有為目的的意圖。至于如何認定行為人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，則應當依據(jù)其“任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業(yè)務流程等證據(jù)，結合其供述，進行綜合分析判斷”(2)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》(高檢會〔2019〕2號)第4條第1項。。至于使用詐騙方法非法集資的情形，則應以最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕18號)第4條(3)該解釋第4條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第2條規(guī)定所列行為的，應當依照刑法第192條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：(1)集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；(2)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；(3)攜帶集資款逃匿的；(4)將集資款用于違法犯罪活動的；(5)抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；(7)拒不交代資金去向，逃避返還資金的；(8)其他可以認定非法占有目的的情形。”規(guī)定為依據(jù)，借此合理推定“以非法占有為目的”。雖然具體如何判斷非法吸收公眾存款和集資詐騙犯罪故意標準相對明確，但是，在具體把握不同非法集資行為人的主觀意圖，到底是基于非法吸收公眾存款的犯意，還是集資詐騙的犯意，仍時常成為爭議的焦點，也是非法集資共同犯罪認定中的難點。筆者認為，應立足共同犯罪行為共同說(4)現(xiàn)代法治國家，刑事歸責堅持的是責任主義原則。探討共同犯罪的本質，最終目的是實現(xiàn)罪責刑相適應，讓行為人對自己實施的犯罪行為負責，做到罰當其罪。雖然共同犯罪是多人共同加功完成，各共犯互相借力，實現(xiàn)自己的犯罪目的，但最終受罰的還是單個參與者，每個人還是因為自己的行為受罰。在此意義上，行為共同說比犯罪共同說更為科學、合理。的立場，從集資行為人實施的具體行為出發(fā)，認真考量整個犯罪過程中行為人共謀的犯意是否存在以非法占有為目的。在非法集資行為主犯構成集資詐騙罪的情形下，若確有證據(jù)或合理理由證明部分行為人僅是實施了吸收公眾資金行為，確實并不知曉主犯的非法占有目的，則應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。具體來說，可從橫向、縱向兩個維度進行探討。

1.管理層人員的犯意判斷

涉案單位中管理層人員，雖然都從事管理工作，但不同的管理人員在非法集資犯罪中所處的地位、作用并不相同，其對非法集資行為的主觀認知也存在差別，進而會影響對其行為的定性。

(1)關于直接做出決策、占有或者使用涉案集資款的管理人員，主要是涉案單位的實際控制人或者核心管理層人員。這部分人員，清楚資金走向及最終用途，明知所涉非法集資的項目虛假或者系集資詐騙運行模式。具體來說，實際控制人對集資項目、集資款來龍去脈等，具有完全的明知；核心管理層人員在資金最終用途方面的明知雖然弱于實際控制人，但通常接受明顯超出正常利潤的工資或者分成，對實際控制人決議的所謂投資方式、揮霍方式等也有明確認知。若涉案單位的行為構成集資詐騙罪，由于實際控制人、核心管理層人員在單位行為中起到主導性、決定性作用，能真正代表單位整體意志，故這部分人員行為的定性，應當與單位犯罪的罪名保持一致，以集資詐騙罪論處。

(2)關于其他主管人員和直接責任人員，主要是涉案單位中直接負責尋找、設立融資項目的主管人員、職能部門負責人員等。這部分人員，雖然總體上在不同側面對非法集資犯罪行為起了幫助、促進作用，但他們主觀認知的內(nèi)容可能存在差異，應依據(jù)其幫助實施犯罪的程度為標準進行區(qū)分，具體衡量因素包括參與程度、幫助的內(nèi)容、主觀上明知程度、是否對資金有支配權力等。詳言之，分兩種情況：如果行為人在明知平臺運營模式的基礎上，認識到項目虛假、資金無序使用等內(nèi)容，哪怕具體細節(jié)不清楚，也應當認定其主觀上具有以非法占有為目的，可以集資詐騙罪的幫助犯論處；如果行為人確實不明知資金實際使用情況或者對資金最終用途沒有概括性明知的，一般不宜認定具有以非法占有為目的，此時應定性為非法吸收公眾存款罪。

2.上下層人員的犯意判斷

在公司化、組織化形式的非法集資犯罪中，集資行為人之間一般都存在上下科層關系。非法集資犯罪的組織化模式，類似傳銷式的金字塔結構，最終的資金獲取人也就是金字塔尖的主犯，屬于非法集資的上層人員，如果其并未將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的部分與集資規(guī)模明顯不成比例，甚或有肆意揮霍集資款、卷款潛逃等情形的，應當認定主觀上具有以非法占有為目的，以集資詐騙罪論處。對于非法集資的下層人員，由于非法集資信息傳播中的信息割裂現(xiàn)象，下層人員可能不知道涉案集資款的最終走向，對募集的資金僅有非法集資的故意，如明知單位實施了向社會不特定多數(shù)人吸收公眾存款的行為，但對于資金最終真實使用情況并不清楚，或者合理的相信實際控制人的“投資行為”，在此基礎上根據(jù)自己的職責，在項目品牌宣傳、產(chǎn)品銷售、業(yè)務督導等方面工作分別起組織、管理、實施、幫助的作用的，應在故意內(nèi)容重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪，即以非法吸收公眾存款罪定性。

(二)主從犯的區(qū)分

關于非法集資共同犯罪中主從犯區(qū)分問題，無論是自然人共同非法集資犯罪，還是單位共同非法集資犯罪，抑或自然人與單位共同非法集資犯罪，本文主張以犯罪事實支配理論(5)刑法學界普遍認為犯罪事實支配理論是區(qū)分不同參與形態(tài)的理論，其以正犯的角色判斷為根本，將共犯作為負面性認定的類型；犯罪事實支配既要求外在的支配性條件也要求主觀的認識。(參見廖北海：《犯罪事實支配理論之體系地位》，載《刑法論叢》2011年第1卷，第107頁。)作為把握主犯與從犯界限的標準。在非法集資共同犯罪中，原則上都應區(qū)分主從犯。

其中，在未認定為單位犯罪，以自然人共同犯罪論處的非法集資犯罪中，主犯是對非法集資犯罪活動起支配、主導作用的人員，包括組織者、策劃者、指揮者；從犯是一般處于被支配地位，接受他人指派、管理而實施非法募集資金行為的人員。具體來說，對于非法集資的發(fā)起人、召集人、涉案公司主要股東、核心管理層人員，如公司實際控制人、總經(jīng)理等人員，一律認定為主犯；對于高層管理人員，如直接面向不特定公眾進行集資的負責人、分管副總經(jīng)理等，一般也應認定為主犯；對于不參與公司決策、沒有支配權的公司骨干人員，如涉案公司行政、后勤、人事等部門的經(jīng)理等人員，一般應認定為從犯；對于銷售部門的業(yè)務員等人員，對其實際參與銷售的金額負責，一般可認定為從犯，但對該部分犯罪主體的量刑不宜太輕，除非能全部退繳違法所得，否則一般不宜僅因認定為從犯而減輕處罰或者宣告緩刑。

對于上級單位、下屬單位共同非法集資的刑事案件，如果上級單位與下屬單位均未被認定為單位犯罪的，“一般以上級單位與下屬單位中承擔組織、領導、管理、協(xié)調(diào)職責的主管人員和發(fā)揮主要作用的人員作為主犯，以其他積極參加非法集資犯罪的人員作為從犯，按照自然人共同犯罪處理”(6)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》(高檢會〔2019〕2號)第3條第5項。。若上級單位與下屬單位均被認定為單位犯罪的，則應參照自然人共同犯罪主從犯區(qū)分原理，即按照各自在單位共同犯罪中的作用大小、地位主次加以區(qū)分。實踐中，上級單位層級高，居于領導地位，一般直接決定下屬單位的設立及相關非法集資業(yè)務的開展，下屬單位負責人通常也是由上級單位任命或者委派，上級單位在非法集資犯罪中起主導性、支配性作用，定為主犯無多大疑義。現(xiàn)在的問題是，下屬單位是否直接定為從犯？本文認為，應當具體問題具體分析。如果該下屬單位系核心分公司(子公司)，所參與的非法集資部分在整個集團非法集資犯罪中占主體或者處于明顯的支配性地位，且通過非法集資犯罪活動所獲得的全部或者大部分違法所得歸其所有的，對該下屬單位也應一并定為主犯。在其他情況下，如果上級單位定為主犯，則對下屬單位可定為從犯。

此外，還有一個問題值得探討，就是單位核心領導人員強勢主導、控制涉案單位事務情況下的主從犯認定問題。譬如，涉案單位缺乏健全的法人治理機制，其董事長或者總經(jīng)理等主要負責人強勢控制和主導涉案公司事務，以母公司或者集團總部控制的公司集群組織形式實施非法集資犯罪，非法集資犯罪過程中的組織體系、人員任用、財務管理、行為方式等均體現(xiàn)出單位行為的特征，但涉案公司內(nèi)部的實際決策過程、權力劃分、資金走向等反映出核心領導人員對整體集資犯罪行為的絕對控制。在這種情況下，應注意以母公司或者涉案公司整體作為評價視角，自上而下地梳理、確認犯罪主體的組織行為結構，符合單位犯罪特征的，認定為單位犯罪并對單位判處罰金，對核心領導人員、直接負責的主管人員和其他直接責任人員可以不區(qū)分主從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰；不構成單位犯罪的，對核心領導人員認定為自然人共同犯罪主犯，對其他直接負責的主管人員和其他直接責任人員，則按照前文所述的犯罪支配理論，綜合分析他們在非法集資共同犯罪中的地位及作用，分別確定為自然人共同犯罪的主犯與從犯。

(三)犯罪數(shù)額的認定

根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算；集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應予扣除(7)參見最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕18號)第3條、第5條?！，F(xiàn)在的問題是，在非法集資共同犯罪中，若部分行為人涉嫌非法吸收公眾存款罪，部分行為人涉嫌集資詐騙罪，那么，非法集資的犯罪數(shù)額該如何認定？對此，本文認為，應堅持分擔數(shù)額、分別認定的立場，在共同犯罪中分別認定非法吸收公眾存款的犯罪數(shù)額、集資詐騙的犯罪數(shù)額，這并不存在法理上的障礙。比如，涉案單位涉嫌非法吸收公眾資金2000萬元，經(jīng)過追贓挽損工作，最終造成集資參與人損失1000萬元。按照前述兩罪犯罪數(shù)額的認定方法，該案中非法吸收公眾存款的犯罪數(shù)額，認定為2000萬元；集資詐騙的犯罪數(shù)額，認定為1000萬元。盡管分別認定的犯罪數(shù)額相差很大，但由于集資詐騙罪的刑罰配置遠重于非法吸收公眾存款罪，故此，涉嫌集資詐騙罪的行為人的刑罰實際上會高于涉嫌非法吸收公眾存款罪行為人的刑罰。此種情況下，建議在判決書中寫明兩罪的犯罪數(shù)額認定標準，明確量刑依據(jù)，消除公眾不必要的疑慮和困惑。

此外，在構成非法集資共同犯罪的情況下，對各共犯具體犯罪數(shù)額的認定需要進一步明確。無論是構成非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，對其中的主犯，應按照其所實際參與或者組織、指揮的共同集資金額計算犯罪數(shù)額。對非法集資的業(yè)務員等從犯，僅對其經(jīng)手、實際參與的集資金額負責，對他人集資的金額不負責。所謂實際參與的金額，是指集資參與人實際支付的金額，中介費、手續(xù)費、回扣等不予以扣除；集資參與人因投入資金所遭受的間接損失、孳息等屬于預期利益，不屬于實際支付的金額；“集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復投資的數(shù)額不予扣除”(8)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》(高檢會〔2019〕2號)第5條第2項。，應一并納入實際支付的金額之中計算。

這里還有一個小問題值得注意，就是針對親友、單位內(nèi)部人員等特定對象吸收的資金，一般是不計入非法集資犯罪數(shù)額之中的。但是，如果存在明知親友、單位內(nèi)部人員等特定對象向社會公眾(不特定對象)吸收資金而放任等情形(9)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》(高檢會〔2019〕2號)第5條第1項規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款構成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內(nèi)部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一并計入犯罪數(shù)額：(1)在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；(2)以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的；(3)向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的?！钡模瑒t應將向親友、單位內(nèi)部人員等特定對象吸收的資金一并計入非法集資犯罪數(shù)額。

二、刑民交叉處理問題

非法集資刑事案件中必然會出現(xiàn)刑民交叉的情況，因為集資行為的實質就是由多個獨立的借貸之債組成的集合融資行為(10)劉憲權主編：《刑法學研究(第九卷)》，上海：上海人民出版社，2012年，第265頁。。非法集資犯罪中的刑民交叉，實質上是對同一或數(shù)個法律事實同時進行刑法、民法評價時，所認定的刑事法律關系和民事法律關系因存在重疊或牽連關系，導致刑事責任和民事責任交叉或競合的現(xiàn)象，這直接影響的是集資參與人財產(chǎn)損失獲賠方式和范圍，也是非法集資犯罪司法實務中的重要難點。

(一)刑民交叉的原因和類型

1.刑民交叉的原因

非法集資犯罪刑民交叉現(xiàn)象的出現(xiàn)，一是與非法集資所涉民事法律關系的復雜性和與多重性有關。因為非法集資行為很多時候并非單一的借貸關系或者委托理財關系，而是一種多層次的復合關系，夾雜著不同種類的金融民事行為。例如，以“北京碧溪廣場”案為例，北京碧溪廣場公司與集資參與人簽訂的合同類型不同，且住建部門向投資者頒發(fā)了產(chǎn)權證，導致犯罪查辦期間，投資者以多達10余種民事案由同步進行民事訴訟(11)朱江，等：《涉眾型經(jīng)濟犯罪剖析與治理》，北京：法律出版社，2014年，第108頁。。在該案刑事程序處置中，有的民事案件正處于訴訟中，有的民事案件已經(jīng)做出生效判決，從而與刑事程序形成“交叉”現(xiàn)象。二是“同一事實”兼具民事、刑事認定準據(jù)的性質。同一事實是指自然意義上的同一客觀事實，而非同一法律事實，其涉及民間借貸、非法集資犯罪核心特征的認定。集資者參與的民間借貸既有與集資犯罪屬于“同一事實”的情形，也存在“有關聯(lián)但不是同一事實”的情形(12)謝勇，陳小杉：《非法集資案件財物處置刑民交叉的規(guī)范路徑》，《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2019年第2期。，這就會涉及刑民交叉或者刑民并行的問題。同一事實在不同法律規(guī)范調(diào)整下會形成不同的法律事實或法律關系。如單一的出借人與集資行為人之間的借貸，民法上評價為民間借貸法律關系，但是當集資行為人面向不特定多數(shù)的出借人借款時，就會涉嫌非法集資犯罪，出借人變?yōu)榉欠Y犯罪中的集資參與人。易言之，同一事實按照法律認定，既符合刑法的規(guī)定，也符合民法的規(guī)定，刑法與民法調(diào)整相同的事實，從而形成交叉甚至沖突。

2.刑民交叉的類型

從實踐中情況看，非法集資犯罪刑民交叉的類型，大致包括以下三種情況：

(1)牽連型

因不同法律事實分別涉及刑事法律關系和民事法律關系，致使法律事實各法律關系之間存在一定的牽連(13)李碩，李浣：《關于非法集資等涉眾型金融犯罪適用法律問題研究》，《河北法學》2011年第6期。。如涉案單位和行為人在非法集資過程中，為集資參與人設定了擔保，如果擔保方不構成犯罪的情況下，涉及民事上擔保責任的承擔問題。例如，在“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”中，擔保人認為，陳曉富構成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，借款協(xié)議無效，擔保當然無效。但是，法院生效判決認為：陳曉富觸犯刑律的犯罪行為,并不必然導致借款合同無效，因為借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規(guī)效力性的強制性規(guī)定(14)浙江省湖州市中級人民法院(2009)浙湖商終字第276號民事裁定。?？梢?，上述生效判決在借款協(xié)議效力問題上采取從寬認定的態(tài)度，其本意也是在最大程度上尊重當事人的意思自治，故判令陳曉富對本案借款予以歸還，王克祥、德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承擔連帶清償責任(15)沈芳君：《構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸及其擔保合同效力》，《人民司法》2010年第22期。。

(2)復合型

因同一法律事實所涉及的法律關系復雜，一時難以確定系刑事法律關系還是民事法律關系所造成的刑民交叉。如P2P網(wǎng)絡借貸平臺的定位是信息中介，不得進行自我融資和形成資金池?，F(xiàn)在的問題是，如果P2P網(wǎng)絡平臺進行的某一筆或者某幾筆網(wǎng)絡借貸業(yè)務出現(xiàn)了平臺資金錯配現(xiàn)象，進而產(chǎn)生經(jīng)營風險，造成投資者損失數(shù)萬元的情況下，是否能夠直接認定為非法集資犯罪呢？看來還是不無疑問的。在民事訴訟中，法官在審理此類案件時，并不十分清楚P2P網(wǎng)絡平臺到底有多少違約量，形成了多大資金池。如果集資參與人提起民事訴訟要求賠償，法院單純以一兩起這樣的民事訴訟而啟動非法集資犯罪線索移送程序，依據(jù)恐怕不充分，根源在于法律關系定性困難。當然，民事審判中若發(fā)現(xiàn)的大量類似的訴訟和可疑性問題，法院可以及時與公安機關、金融辦等部門會商，確實能認定相關法律事實涉嫌非法集資犯罪的，則應依法中止審理，將相關涉案線索移送公安機關處理。

(3)同一型

此種類型，即系同一法律事實因同時涉及刑事法律關系和民事法律關系所造成的刑民交叉現(xiàn)象。非法集資犯罪屬于涉眾型經(jīng)濟犯罪，單一的民事行為可以采取民事訴訟途徑解決，這常常導致集資參與人在選擇民事救濟與刑事救濟的并存。這種刑民交叉，常以四種形式存在：一是進入刑事程序前，相關民事案件已審結并執(zhí)行完畢；二是進入刑事程序前，相關民事案件已審結但尚未執(zhí)行；三是刑事案件在審理中，相關民事案件也在審理中；四是在刑事訴訟中，集資參與提出刑事附帶民事訴訟。

(二)刑民交叉情形的處理

刑民交叉現(xiàn)象形成的前提是涉案單位或者集資行為人已經(jīng)構成非法集資犯罪，如果未構成犯罪時，則應在民事訴訟領域解決相關問題。刑民交叉的主體涉及集資參與人、集資行為人、有責第三方，核心是集資參與人投資款的保護問題。本文認為，要從刑事程序與民事程序的位階、價值角度去廓清刑民交叉關系，以解決這一實踐難題。具體來說，可以分三種情況處理：

第一，集資參與人已經(jīng)通過民事訴訟得到全額賠償?shù)那闆r。民事訴訟的實質是通過財產(chǎn)返還等形式修復民事法律關系，而非法集資犯罪實際上是由多個民事法律關系重疊組成的。如果民事訴訟程序已經(jīng)結束，相關民事法律關系已修復，那么，該民事法律關系應在刑事訴訟中排除?；谶@一原則，如果集資參與人提起的民事訴訟已經(jīng)審理并執(zhí)結完畢，集資參與人的財產(chǎn)損失已得到全額補償?shù)那闆r下，法院不應對已經(jīng)執(zhí)結完畢的案件再次提起審判監(jiān)督程序。畢竟，執(zhí)結的財產(chǎn)進入執(zhí)行回轉程序，這是極大的司法資源浪費，也難以取得良好的社會效果。這些集資參與人既不應再以投資者或者被害人的身份參與到刑事訴訟中，也不能納入財產(chǎn)發(fā)還范圍。當然，集資參與人的人數(shù)可納入涉案人數(shù)基數(shù)統(tǒng)計之中。

第二，集資參與人通過民事訴訟未獲全額償還的情況。實踐中刑民交叉比較復雜的情況，是已經(jīng)有生效民事裁判確定行為人的賠償數(shù)額，這個賠償數(shù)額一般包括本金及利息損失，但是尚未執(zhí)結或者執(zhí)行完畢后，投資者的本金未得到全額償還。與此同時，非法集資犯罪案發(fā)進入了刑事訴訟程序。對于尚未執(zhí)結的民事案件，從法理上分析，當然可以提起審判監(jiān)督程序，一并納入刑事訴訟程序之中解決。比如，在“北京碧溪廣場案”刑事訴訟進行過程中，相關生效民事判決已達1000余件，但均尚未執(zhí)行。在該案的刑事判決生效后，相關法院陸續(xù)提起審判監(jiān)督程序撤銷原民事判決(16)朱江，等：《涉眾型經(jīng)濟犯罪剖析與治理》，北京：法律出版社，2014年，第228頁。。盡管在訴訟程序上“北京碧溪廣場案”的處理沒有問題，但是大規(guī)模撤銷生效民事裁判，勢必會嚴重損害司法權威和生效判決既判力，也不利于涉案財產(chǎn)的處置和發(fā)還。鑒此，本文認為，在刑事訴訟程序中，應按照以下原則妥善處理上述問題：(1)無論原民事裁判的出借人是否主動報案，公安機關在偵查階段應當重新審查，符合條件的，應將其確定為刑事訴訟中的集資參與人。(2)原民事裁判認定的出借人的出借金額可作為非法集資的犯罪數(shù)額，但由于刑事證明標準與民事證明標準存在差異，故在刑事訴訟程序中應重新核定。原民事裁判的履行和執(zhí)行情況不減少犯罪數(shù)額，僅作為量刑情節(jié)予以考慮(17)劉憲權，李振林：《集資類案件中的刑民交錯現(xiàn)象及其歸宿》，北京：法律出版社，2017年，第162頁。.。(3)原民事裁判的出借人能夠作為集資參與人參與退賠，對其本金損失的確定，應當扣減該類集資參與人已經(jīng)通過民事裁判執(zhí)行所獲得的清償，對利息的清償折抵本金。

第三，民事訴訟程序與刑事訴訟程序同時進行的情況。這是指集資參與人為了追償損失正在提起民事訴訟，而非法集資犯罪刑事訴訟程序也在進行中的情況。此時，對于同一案件事實所體現(xiàn)的某一個法律關系，我們不能說它既是刑事關系，又是民事關系，從而做出刑事和民事兩個判決。在刑事訴訟或者民事訴訟最終的程序確定上，我們必須做出非此即彼的選擇。易言之，在民事訴訟與刑事訴訟競合時，根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定(18)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日聯(lián)合印發(fā)的《關于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》，要求各級人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟犯罪，應按照相關規(guī)定，將經(jīng)濟犯罪的有關材料分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、起訴，公安機關或檢察機關均應及時予以受理。，應按照“先刑后民”的原則處理，即在同一法律關系中，如果涉及刑事犯罪的，則應當將案件統(tǒng)一移送公安機關進行刑事處理，集資參與人作為涉案人員可參加刑事訴訟。

三、集資參與人的訴訟地位問題

在非法集資犯罪案件中，集資參與人訴訟地位如何，將直接影響到其財產(chǎn)損失的彌補和權益的保障。

(一)集資參與人訴訟地位的尷尬現(xiàn)實

在刑事訴訟中，當事人是指犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人，證人不屬于當事人。被害人作為合法權益受到犯罪行為直接侵害的行為人，與被告人共同構成刑事法律關系中相對應的主體，系刑事法律關系當事人之一，享有廣泛的訴訟權利和實體權利；而證人處于其他訴訟參與人的法律地位，法律賦予的訴訟權利非常有限。就庭審參與而言，被害人享有與被告人大體相當?shù)囊恍┰V訟權利。關于非法集資案件中的投資者，現(xiàn)有司法解釋將其定位為“集資參與人”(19)參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月25日聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條、第6條。，未區(qū)分非法吸收公眾存款罪集資參與人與集資詐騙罪集資參與人的不同。那么，集資參與人(20)集資參與人是指向非法集資活動投入資金的單位和個人，為非法集資活動提供幫助并獲取經(jīng)濟利益的單位和個人除外(參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》(高檢會〔2019〕2號)第10條第1項)。到底是刑事訴訟中的被害人還是證人，或者還是其他訴訟參與人？立法未有明確規(guī)定。顯而易見，對集資參與人訴訟地位的不同定位，將直接影響其財產(chǎn)返還等合法權益的實現(xiàn)，也關系到案件的實體處理和程序選擇。如果定位為一般意義上的刑事被害人，在對犯罪分子違法所得的財物進行追繳后，應當將投資款返還集資參與人;如果定位為證人或者其他訴訟參與人，可能就不存在財產(chǎn)返還的問題。實踐中，無論是非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，在實體權利保障上，對于集資參與人大都是比照刑事被害人的角色予以返還財產(chǎn)。

值得指出的是，將集資參與人定性為一般意義的刑事被害人，會存在以下問題：一是從刑事被害人正當性的角度看，很多集資參與人都是為了獲得高額回報，明知集資回報等違反國家法律法規(guī)，仍執(zhí)意為之，其行為本身具有一定的不正當性。二是部分集資參與人在投資后，可能認識到集資行為人吸收資金是“拆東墻補西墻”，或者為了賺取“人頭費”，以“擊鼓傳花”的心態(tài)不斷拉攏他人，擴大參與人員范圍，對于非法集資危害后果的擴大具有一定過錯。若將集資參與人統(tǒng)一定位為被害人，恐將形成負面激勵，讓政府為其“過錯”埋單。三是集資詐騙犯罪侵害的客體是公私財產(chǎn)所有權和金融管理秩序，行為具有詐騙的屬性，將集資詐騙罪的集資參與人定性為被害人尚有一定合理性；但是，非法吸收公眾存款罪的犯罪客體僅是破壞金融管理秩序，集資行為人也無非法占有的目的，將案件中的集資參與人定位為刑事被害人，尚缺乏足夠的依據(jù)。

(二)集資參與人訴訟地位的準確定位

基于集資參與人身份具有雙重屬性，既有非法集資行為給其造成直接經(jīng)濟損失，有“被害人”屬性的一面；同時，部分集資參與人又是違法行為的實施者，給其拉攏的其他人造成財產(chǎn)損失，導致非法集資危害后果擴大，也有“違法人員”屬性的一面，故此不能將集資參與人定位為一般意義上的刑事被害人，而應作為特殊被害人對待。這種特殊性體現(xiàn)在集資參與人實體權利的保障和訴訟權利的限制等兩個方面。易言之，將集資參與人定位為特別被害人，充分保障其實體權利，對訴訟權利則實行限度保護。一方面，在知情權、贓款返還請求權等實體權利保障上應將集資參與人作為刑事被害人對待，依法予以保障；另一方面，對集資參與人參與庭審權等訴訟權利予以限度保護。非法集資犯罪案件中，集資參與人往往成百上千甚至數(shù)萬人，遍布全國各地，審判機關無法一一通知集資參與人到庭，法庭席位也無法滿足集資參與人全部到庭的需求；庭審中，眾多的集資參與人如作為刑事被害人一一出庭作證，則無法保障庭審順利進行。在庭審結束后，如對于所有集資參與人都依法送達法律文書，則工作量巨大，會嚴重影響審判程序的推進。

集資參與人定位為特殊被害人，意味著一般情況下，集資參與人可以在審前程序中向追訴機關陳述案情、提供證據(jù)；在訴訟中可以參與庭審、發(fā)表意見；在訴訟結束后可以收取法律文書。基于非法集資刑事案件中集資參與人人數(shù)眾多的實際，可以通過推選代表人的方式向人民法院提出相關意見和建議，人民法院可以答復訴訟代表人相關問題，但是集資參與人、訴訟代表人均不具備被害人所具有的完全訴訟權利，也就是說對集資參與人這一特別被害人的訴訟權利，應當以保障審判活動順利進行為必要限度。本文認為，有必要通過司法解釋對非法集資案件集資參與人的訴訟權利予以特別規(guī)定：與其他刑事案件被害人訴訟權利相區(qū)別，重點針對被害人參與庭審、旁聽案件審理、表達訴求、獲取裁判文書等訴訟權利進行相應調(diào)整，以此安撫集資參與人，讓集資參與人的訴訟地位有據(jù)可循，增加集資參與人對司法機關的信任，維護司法公信力。畢竟，集資參與人最關心的、最在乎的切身利益實際上還是財產(chǎn)發(fā)還，即要最大限度挽回自身經(jīng)濟損失。對集資參與人的程序性訴訟權利予以一定克減，而對財產(chǎn)發(fā)還等實體權利予以充分保障，即按照普通刑事被害人的標準對待，對涉案財產(chǎn)依據(jù)比例發(fā)還，既不影響其實體權利的保障，也符合集資參與人人數(shù)眾多等實際情況，亦體現(xiàn)了集資參與人雙重屬性的要求。

集資參與人定位為特殊被害人，還意味著要理性對待集資參與人實體權利的保障。作為金融活動的參與人、投資者，金融領域的買者自負原則同樣適用集資參與人。買者自負原則要求從事購買行為的主體自行承擔投資的風險及其損益，這一原則長久以來擔負著提高資本市場效率、引導市場良性發(fā)展的重要作用，使金融創(chuàng)新有了更多的空間和更大的可能性，但也具有一定局限性，因為買者自負原則相當程度上依賴于理性人的假設，投資者掌握的信息較為全面，能夠基于自身經(jīng)濟實力及風險承受能力，理性地做出投資決策。而絕大多數(shù)集資參與人并非專業(yè)或者機構投資者，缺乏足夠的金融專業(yè)知識及經(jīng)驗，產(chǎn)品認知能力和風險承受力較弱，加上涉案集資單位的不合理推介，他們在投資理財時往往只關注收益率而未注意相關風險，因此極易出現(xiàn)遭受損失而后悔莫及的情形。此外，集資參與人源于信息不對稱，從眾心理比較普遍，很多人因為存在貪利和盲從心理，投資行為缺乏理性，甚至明知是投資陷阱，仍幻想一夜暴富，抱著僥幸心理冒險參與。因此要在金融領域的買者自負原則與集資參與人實體權利保障之間尋求平衡，特別要注意以下幾點：一是對于不構成犯罪或者僅是應當進行行政處罰的非法集資活動，不能僅因為集資參與人的大規(guī)模報案或者上訪就決定刑事介入，而要以事實為依據(jù)、以法律為準繩，準確把握非法集資行為罪與非罪的界限，防止將集資違法行為作為非法集資犯罪處理；二是對涉案財產(chǎn)的發(fā)還范圍，限定為集資參與人實際投資的本金。對集資款所涉利息或者孳息，不計入發(fā)還數(shù)額；三是集資參與人對于最終損失應當買者自負。對于財產(chǎn)發(fā)還后，仍不能全部補償其財產(chǎn)損失的，集資參與人不可“小鬧小解決、大鬧大解決、不鬧不解決”，將本應由其自身承擔的投資風險轉嫁給政府負擔。

四、涉案財產(chǎn)處置問題

在非法集資犯罪案件中，涉案財產(chǎn)處置是集資參與人最為關心的問題，也是其信訪鬧訪的主要原因。我國刑事司法實踐中也長期存在“重定罪量刑、輕財產(chǎn)處置”的司法觀念，使得涉案財產(chǎn)處置工作并未引起足夠重視。其實，涉案財產(chǎn)處置關乎廣大集資參與人的切身利益，也直接影響案件處理的法律效果和社會效果，甚至關系到社會穩(wěn)定。

(一)涉案財產(chǎn)處置的難點

一是案發(fā)后追贓困難。實踐中，非法集資犯罪案件案發(fā)，一般是因為集資參與人未能到期獲得收益，進而去公安機關大規(guī)模報案、信訪或者集中到人民法院提起民事訴訟。對于涉案單位或者行為人的違規(guī)集資行為，是否一律以非法集資犯罪論處，公安機關有時舉棋不定。即使刑事介入也屬于事后介入，往往錯過最佳追贓時機。此外，非法集資犯罪案件涉及區(qū)域廣泛，不同地區(qū)的司法機關在偵查、起訴、審判進程不同步，信息不共享，也導致涉案贓款贓物處置不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)。二是涉及復雜的財產(chǎn)性權益處置問題。非法集資犯罪尤其是非法吸收公眾存款罪，涉案資金出口端一般為實體項目，且都有合法的形式，而項目端各類資金來源混雜。隨著資本市場以及民間金融的發(fā)展，很多時候非法集資行為人不是實際資金使用者，只是媒介或者平臺，資金端和項目端完全分開，資金流向十分復雜。非法吸收的資金最終進入實體經(jīng)濟環(huán)節(jié)，導致最終涉案財產(chǎn)不僅僅是貨幣形式、不動產(chǎn)情形，還涉及土地使用權、股權、經(jīng)營權、采礦權等各類財產(chǎn)性權益的處置。三是存在涉案資金流入第三方問題。非法吸收的公眾資金必然會有資金出口，而當前涉案集資款流入第三方的情況十分普遍，集資行為人融資后將大量的資金投資項目或出借給用款方。一旦涉案單位或者行為人被采取強制措施，常出現(xiàn)投入項目方的集資款無人主張權利的情況。一般來說，涉案實體項目的資金來源渠道廣泛，不僅有涉案資金，還混雜自有資金、其他渠道資金等，公安機關在偵查階段查封、扣押、凍結涉案資產(chǎn)時較難分開剝離；且在檢察機關未指控項目方的情況下，法院若對項目方的資產(chǎn)財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結等措施，則有動用刑事手段解決民事關系之嫌，難以保障項目方的救濟權利。即使到了執(zhí)行階段，法官對于復雜財產(chǎn)關系的處理也時常捉襟見肘，有的項目還存在擔保，追繳的資產(chǎn)還有其他物權存在，直接追繳無法可依。四是案款發(fā)還問題。非法集資犯罪往往涉案金額巨大，集資參與人人數(shù)眾多，而集資參與人很多時候并無規(guī)范的財務憑證，其投資方式有現(xiàn)金、轉賬、電子返現(xiàn)、本金加利息重復投資等，如何對所有集資參與人及其投資登記造冊、準確統(tǒng)計非法吸收的資金數(shù)額和每個集資參與人的發(fā)還金額，也存在不少困難。五是退賠責任主體確定問題。根據(jù)《刑法》第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠。如果贓款贓物被毀壞或揮霍的，則涉及責令退賠問題。從實踐情況看，非法集資犯罪案件中責令退賠模式有多種：有的是確定由掌握資金控制權的被告人(一般為主犯)承擔退賠責任；有的是確定由掌握資金控制權的被告人對全部未退還本金承擔退賠責任，不享有資金控制權的被告人(一般為從犯)，對其直接參與協(xié)助吸存未退賠本金共同承擔退賠責任；有的是不加區(qū)分，所有被告人共同承擔退賠責任。至于哪一種責令退賠模式科學合理，仍存在不少爭議。

(二)涉案財產(chǎn)刑事處置程序的短板

非法集資犯罪涉案財產(chǎn)的處置程序，主要有行政處置和刑事處置兩種途徑。行政處置的主要依據(jù)是處置非法集資部際聯(lián)席會議于2008年9月27日發(fā)布的《處置非法集資工作操作流程(試 行)》，包括成立專案組、制定處置方案等七個環(huán)節(jié)(21)陳醇：《非法集資刑事案件涉案財產(chǎn)處置程序的商法之維》，《法學研究》2015年第5期。。但在中辦、國辦于2015年3月3日印發(fā)《關于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》(中辦發(fā)〔2015〕7號)之后，刑事訴訟涉案財物處置工作進一步規(guī)范，非法集資犯罪涉案財產(chǎn)主要通過刑事訴訟程序處置。相比于其他刑事犯罪案件的財產(chǎn)處置，非法集資犯罪涉案財產(chǎn)的刑事處置有其特殊性，主要是存在涉及集資參與人數(shù)眾多、流入第三方資金占比較大、財產(chǎn)處置中經(jīng)常需要確權等情況。但是，目前涉案財產(chǎn)刑事處置在集資參與人實體性權益保障等方面尚存在短板，影響了此類案件的追贓挽損工作。具體來說，主要體現(xiàn)在以下三個方面：

一是集資參與人無權提起刑事附帶民事訴訟。司法解釋對刑事附帶民事訴訟范圍有明確規(guī)定，要么是因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失，要么是財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失(22)最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(法釋〔2000〕47號)第1條第1款規(guī)定：“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。”，才能提起刑事附帶民事訴訟。而集資參與人投資的資金是被涉案單位或者個人非法使用而非損毀，故不能通過提起附帶民事訴訟救濟其權益。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2019年1月30日聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第10條第2項更是明確規(guī)定“對集資參與人提起附帶民事訴訟等請求不予受理”。對于集資參與人提起的附帶民事訴訟，法院也不會支持。例如，在北京市大乘貿(mào)易有限公司非法吸收公眾存款中，王某等123名集資參與人提起附帶民事訴訟，要求刑事附帶民事被告人賠償經(jīng)濟損失。法院認為：王某等123名附帶民事訴訟原告人的經(jīng)濟損失是北京市大乘貿(mào)易有限公司非法吸收公眾存款，并被該公司占有并處置所造成的，王某等提起的訴訟不屬于刑事附帶民事訴訟的受案范圍。生效判決已經(jīng)確定發(fā)還，現(xiàn)王某等人就同一事實所提出的附帶民事訴訟，法院不予支持(23)參見北京市第一中級人民法院(2001)年一中刑終字第00204號刑事判決。。雖然根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，集資參與人不能提起附帶民事訴訟，但是仍可以在刑事判決后另行提起民事訴訟，不過在刑事判決之后提起民事訴訟，挽回損失的難度可想而知。因此此時被告人已經(jīng)送監(jiān)獄執(zhí)行刑罰，能夠執(zhí)行的沒有爭議的財產(chǎn)已經(jīng)被追繳了，集資參與人提起的民事訴訟要按照起訴的標的金額按比例繳納訴訟費，這實質是讓集資參與人冒著預交訴訟費而最終無法執(zhí)行回被侵權財產(chǎn)的風險，實務中意義不大，對于集資參與人救濟較弱。

二是集資參與人在涉案財產(chǎn)刑事處置執(zhí)行環(huán)節(jié)的程序參與和權利有限。非法集資犯罪涉案財產(chǎn)刑事處置，進入執(zhí)行程序之后，法院執(zhí)行庭按照集資參與人投資比例進行發(fā)還。對于無財產(chǎn)線索，終結本次執(zhí)行程序的，因為集資參與人并不是執(zhí)行申請人，故其不能再作為執(zhí)行申請人要求恢復執(zhí)行。相反，在民事執(zhí)行程序中，集資參與人在執(zhí)行終結后，若發(fā)現(xiàn)執(zhí)行線索，可申請法院恢復執(zhí)行。即使在破產(chǎn)程序中，集資參與人也可以在發(fā)現(xiàn)新的破產(chǎn)財產(chǎn)后申請財產(chǎn)管理人進行補充分配。由上不難看出，同樣是財產(chǎn)受償程序，但集資參與人的程序參與以及權利大小存在明顯差距。

三是涉案財產(chǎn)刑事處置中存在被執(zhí)行人主體、追償權主體缺位的情況。非法集資犯罪案件中，集資參與人自愿向非法集資單位和個人交付資金，因貨幣是特殊動產(chǎn)和種類物，一旦交付所有權即發(fā)生轉移，且與其他貨幣發(fā)生混同，對于流入第三方的資金或者已經(jīng)轉化為動產(chǎn)、不動產(chǎn)、財產(chǎn)型權益的，如何確權和追償，在執(zhí)行環(huán)節(jié)第三人提起異議的情況下該如何處理，立法上并不明確，實踐中爭議較大。如第三人在財產(chǎn)處置執(zhí)行環(huán)節(jié)提起異議的，顯然不能完全像普通民事案件執(zhí)行環(huán)節(jié)對第三人提起異議的處理一樣(24)在民事案件執(zhí)行環(huán)節(jié)，如果案外人提起執(zhí)行異議之訴的，原告為異議第三人，被告為申請執(zhí)行人及被執(zhí)行人，可是該程序并不適用刑事案件的財產(chǎn)處置。，執(zhí)行法官只能暫予執(zhí)行，但集資參與人十分不理解，進而引發(fā)信訪、鬧訪等問題。此外，非法集資犯罪案件案發(fā)后，集資行為人往往被羈押或者潛逃，涉案公司也會因資金鏈斷裂而陷入經(jīng)營困境，無論是集資公司還是集資行為人都無法作為被執(zhí)行人參與訴訟。這種情況下，哪怕集資單位和個人有到期債權，但若怠于行使民事權利，相關債務可能會成為自然債務，無法得到司法的有效保護，最后導致無法追償。畢竟，集資行為人在刑事訴訟中涉嫌犯罪，或被羈押或者潛逃，難以作為合法主體有效主張權利，而集資參與人則是一個群體，亦非明確的債權人，也無法提起代位權訴訟。對于權屬存在爭議的涉案財產(chǎn)或者集資單位及個人的對外債權，由于沒有生效判決作為依據(jù)，公安機關也不敢輕易采取強制性措施?？傊?，涉案財產(chǎn)刑事處置中存在被執(zhí)行人主體、追償權主體缺位的情況，在客觀上也致使大量涉案財產(chǎn)無法追繳到案。

(三)破解涉案財產(chǎn)刑事處置難點的對策

破解非法集資犯罪涉案財產(chǎn)處置的難點，彌補刑事處置程序的制度短板，需要綜合施策、多措并舉。特別是以下幾個方面的舉措，值得重視：

1.追贓挽損注意采取“保護性措施”

追贓挽損是做好非法集資刑事案件財產(chǎn)處置工作的前提和基礎。應以追贓挽損利益最大化為目標，對相關涉案財產(chǎn)采取有效的“保護性措施”。在偵查階段，公安機關對涉案財物采取強制性措施時要堅持廣泛性，即在開展確權工作前，對涉案資金流向中的賬戶、不動產(chǎn)及相關財產(chǎn)性權益立即采取凍結、查封、扣押等強制措施，有利于最大限度保障涉案資產(chǎn)的追繳和歸集。“保護性措施”還包括涉案資產(chǎn)的保值工作，對易腐爛變質及其他不易保管的財物，在拍照或者錄像后委托有關部門及時變賣、拍賣，變賣、拍賣的價款暫予保存。在對涉案財產(chǎn)采取“保護性措施”后，應當進行集中的涉案資產(chǎn)確權工作。在法院對涉案財產(chǎn)依法作出生效判決后，“有關地方和部門應當在處置非法集資職能部門統(tǒng)籌協(xié)調(diào)下，切實履行協(xié)作義務，綜合運用多種手段，做好涉案財物清運、財產(chǎn)變現(xiàn)、資金歸集、資金清退等工作，確保最大限度減少實際損失”(25)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》(高檢會〔2019〕2號)第9條第3項。。

2.理性確定退賠的責任主體及責任大小

應當說，責令非法集資共同犯罪中主犯承擔退賠責任沒有爭議，但是讓其他并不具有資金控制權的從犯，比如聘用的“業(yè)務員”等，承擔退賠責任以及退賠責任大小，在實踐中還是存在諸多爭議。本文認為，無論是主犯還是從犯，都參與了非法集資共同犯罪，只是在共同犯罪中所處地位、作用不同，從最大限度追贓挽回經(jīng)濟損失的角度考慮，在涉案贓款贓物被毀壞或揮霍的情形下，從犯也應當承擔退賠的責任，即從犯與主犯應是共同退賠主體，但要理性確定從犯的退賠責任大小。換言之，主犯要承擔主要的退賠責任，從犯只對其直接參與或者協(xié)助吸收的資金，與主犯共同承擔退賠責任。在退賠的先后順序上，應當優(yōu)先執(zhí)行主犯財產(chǎn)。畢竟，從犯只是在主犯的組織、領導或者指使下進行非法集資的宣傳推廣、吸收資金等工作，在非法集資共同犯罪中所起作用比主犯小得多，且也未控制或者占有集資款，讓其承擔主要退賠責任有失公平。當然，從犯主動退賠的，可以作為從寬處罰情節(jié)考慮。例如，在陳連君等人非法吸收公眾存款案中，北京市高級人民法院經(jīng)審理認為，鑒于其中一名上訴人的親屬在二審期間主動幫助退繳贓款，又系從犯，依法在原判從輕處罰的基礎上，再予減輕處罰，而對陳連君等25名上訴人維持原判(26)參見李松《“蒙京華”案非法吸收資金2.9億余元 終審對25人維持原判》，載http://news.enorth.com.cn/system/2011/08/17/007147546.shtml，訪問日期：2019年6月1日。。

3.實現(xiàn)刑事追繳、退賠與破產(chǎn)程序有機銜接

在非法集資犯罪案件財產(chǎn)處置中，實現(xiàn)刑事追繳、退賠與破產(chǎn)程序的有機銜接，具有必要性和現(xiàn)實可行性。首先，在執(zhí)行階段向集資參與人發(fā)還財產(chǎn)時，若不能足額發(fā)還，則表明涉集資公司沒有繼續(xù)償債能力，屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的“執(zhí)轉破”案件，法律上規(guī)定的“執(zhí)轉破”案件并未限定為民事執(zhí)行，刑事執(zhí)行不能排除在外(27)其實，非法集資刑事案件涉案財產(chǎn)的執(zhí)行與證券公司涉刑破產(chǎn)非常相似，最高人民法院頒布的《關于依法審理和執(zhí)行被風險處置證券公司相關案件的通知》就明確了刑事案件中證券公司進入破產(chǎn)程序的原則和規(guī)則，這值得借鑒和參考。。在破產(chǎn)程序中，集資參與人的財產(chǎn)損失將與“同一事實”的民事債權統(tǒng)一受償。其次，有助于充分保障集資參與人的權益。集資參與人根據(jù)投資的數(shù)額申報債權，破產(chǎn)管理人對集資參與人債權進行確認，集資參與人可以作為債權人參與到破產(chǎn)程序之中主張權利和發(fā)表意見。即使有集資參與人由于疏漏在偵查、起訴、審判等階段未及時申報債權，法律規(guī)定的破產(chǎn)程序對于逾期申報債權有特別規(guī)定，不會影響已經(jīng)生效的刑事判決。在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人可以通過拍賣等方式將涉案財產(chǎn)變價，進行分配；對于集資行為人惡意轉移財產(chǎn)的行為，可以行使撤銷權；對于第三人占有、使用原本屬于集資公司財產(chǎn)的，可以行使取回權；犯罪人、涉非吸公司企業(yè)財產(chǎn)有異議的，破產(chǎn)管理人可以進行代表訴訟；涉案財產(chǎn)的權屬爭議等問題，由破產(chǎn)管理人進行代表訴訟，與第三方進行解決，更為公平、公正，也可有效追回集資公司的企業(yè)財產(chǎn)。此外，對于非法集資涉及的實體項目投資，如果直接進行拍賣變現(xiàn)，可能價值并不高，但是如果在破產(chǎn)程序中進行重整，很可能扭虧為盈，獲得更高收益，從而減少集資參與人的損失。最后，可以節(jié)約司法資源，取得良好社會效果。在刑事審判及執(zhí)行階段，不乏集資參與人因財產(chǎn)損失未足額發(fā)還而鬧訪的情況，對于法院的追繳、發(fā)還等工作也時常表現(xiàn)出不信任的態(tài)度。就法院來說，非法集資犯罪案件追繳范圍廣、集資參與人數(shù)眾多、發(fā)還工作量巨大，需要投入大量的司法資源。倘若將執(zhí)行環(huán)節(jié)的刑事追繳、退賠、發(fā)還工作引入破產(chǎn)程序之中，最終由破產(chǎn)管理人具體操作，則可以大大減輕刑事審判和執(zhí)行的壓力，也有利于提升司法公信力?？傊瑢⑿淌伦防U、退賠與破產(chǎn)程序有機銜接，具有諸多優(yōu)勢。

關于刑事追繳、退賠與破產(chǎn)程序的銜接，具體操作程序包括以下幾個環(huán)節(jié)：

一是債權申報。破產(chǎn)債權與非法集資犯罪雖有關聯(lián)，但申報程序應依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關規(guī)定，其他未報案的集資參與人申報債權審核不受影響。在破產(chǎn)財產(chǎn)分配環(huán)節(jié)，集資參與人財產(chǎn)損失與其他民事債權統(tǒng)一受償，不具有優(yōu)先性。

二是集資參與人通過債權人會議行使權利。作為全體債權人自治性的機構，債權人會議應當由全體債權人組成，凡是對破產(chǎn)財產(chǎn)依法享有求償權的債權人具有平等地參加會議的權利，享有表決權(28)劉德璋：《新企業(yè)破產(chǎn)法理解與操作指南》，北京：法律出版社，2007年，第274頁。。債權人會議的職責包括核查債權、監(jiān)督管理人、通過重整計劃、通過破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案等。

三是財產(chǎn)變價與發(fā)還。集資參與人作為債權人，對涉案財產(chǎn)的求償權通過破產(chǎn)財產(chǎn)求償權實現(xiàn)，最終是以貨幣的形式得到滿足。破產(chǎn)管理人在進行最后的財產(chǎn)分配前，將非貨幣狀態(tài)的資產(chǎn)進行清理，按照一定的途徑將其變賣。對于采取保全措施的財產(chǎn)，從便于破產(chǎn)財產(chǎn)統(tǒng)一管理和處置變現(xiàn)出發(fā)，應由破產(chǎn)管理人采取必要措施。破除管理人追得的違法所得與其他財產(chǎn)不易區(qū)分的，一并歸入破產(chǎn)清算財產(chǎn)。破產(chǎn)管理人具有清查財產(chǎn)的專業(yè)化能力，且基于獲得破產(chǎn)費用的經(jīng)濟利益驅動，一般都會勤勉盡責，促進破產(chǎn)財產(chǎn)的最大化。集資行為人為破產(chǎn)企業(yè)的股東，違法所得流向難以查明的，破產(chǎn)管理人可基于財產(chǎn)與人格混同情形，通過法人人格否認制度達到“責令退賠”的目的。如果有證據(jù)證明不屬于涉嫌非法集資犯罪自然人或者單位財產(chǎn)的，債權人會議形成一致性意見后，進行退還。

需要注意的是，刑事追繳、退賠與破產(chǎn)程序銜接之后，涉案財產(chǎn)的分配應當按照破產(chǎn)財產(chǎn)的清償規(guī)則進行。比如，具有合法勞動關系的企業(yè)職工，如涉案企業(yè)聘請的物業(yè)人員的工資等，可優(yōu)先受償；對于參與非法集資的企業(yè)職工，因其工資報酬等與非吸金額掛鉤，不屬于合法勞動關系，故不具有優(yōu)先受償權。集資參與人的投資一般屬于普通債權，但是個別集資參與人在參與投資過程中，涉案公司可能為集資參與人設定了抵押、質權、留置權等擔保物權，在此情況下，對該特定財產(chǎn)享可有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，這在理論上稱為別除權。集資參與人對于破產(chǎn)財產(chǎn)中的別除權標的物可優(yōu)先受償。

四是破產(chǎn)終結。破產(chǎn)終結的方式有多種，包括債務人財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費用而終結、因自行達成和解而終結等。非法集資刑事案件財產(chǎn)處置的破產(chǎn)終結，應當是破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢而終結。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢或者破產(chǎn)程序終結后，發(fā)現(xiàn)新的可供分配的財產(chǎn)的，可以追回進行追加分配；集資參與人未受領的財產(chǎn)分配額，管理人進行提存；破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報的，則可補充分配；但是破產(chǎn)管理人已經(jīng)履行了債權申報公告的法律規(guī)定程序后，仍未申報的集資參與人，則在程序法和實體法上的權利均歸于消滅，此時債權不復存在(29)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第56條、第118條、第123條。。