□李立豐，項 艷

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130012）

容留他人吸毒罪是指為他人吸食、注射毒品提供場所的行為①容留他人吸毒罪在刑法分則中是簡單罪狀，2012年出臺的《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第十一條規(guī)定對該罪進(jìn)行了細(xì)化，明確容留他人吸毒罪是指“提供場所，容留他人吸食、注射毒品?！?，作為處于毒品犯罪序列“底層”位置的、不算起眼的輕罪名，一直以來，法學(xué)界給予該罪的理論關(guān)懷與實踐關(guān)切并不多。近些年，隨著明星吸毒事件的增多以及“網(wǎng)絡(luò)房間”吸毒形式的出現(xiàn)，容留他人吸毒罪逐漸步入大眾視野，得到人們的討論與關(guān)注。然不容忽視的問題是，當(dāng)前，學(xué)界對容留他人吸毒罪的研究呈現(xiàn)表層化特點(diǎn)[1]（p176），這導(dǎo)致該罪貧瘠的規(guī)范內(nèi)容研究不僅無法完滿回應(yīng)人們的熱切關(guān)注，也難以為復(fù)雜多變的司法實踐持續(xù)提供確切有效的適用指引，是故，為彌補(bǔ)這一缺失，同時為緩解因研究步伐遲滯而導(dǎo)致的對該罪在打擊效能與存在意義方面造成的不良影響，筆者認(rèn)為，借助民眾的關(guān)注契機(jī)，對容留他人吸毒罪展開法教義學(xué)的研析——通過對其規(guī)范內(nèi)涵進(jìn)行更新與充實，以切實助力、推動該罪在理論與實踐上取得長足發(fā)展，無疑是學(xué)者義不容辭的迫切使命。

一、容留他人吸毒罪的體系性位置

為打擊毒品犯罪，保障人民群眾的身體健康以及生命安全，經(jīng)過長期的探索與發(fā)展，我國逐步建立起了全方位制裁毒品犯罪的罪名體系。

在我國刑法典中，涉及規(guī)制毒品犯罪的罪名全部被規(guī)定在妨害社會管理秩序罪章節(jié)中，罪名共計12個，分別為走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪（第347條），非法持有毒品罪（第348條），包庇毒品犯罪分子罪（第349條），窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，走私制毒物品罪（第350條），非法買賣制毒物品罪（第350條），非法種植毒品原植物罪（第351條），非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪（第352條），引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪（第353條），強(qiáng)迫他人吸毒罪（第353條），容留他人吸毒罪（第354條），非法提供麻醉藥品、精神藥品罪（第355條）。以上罪名基本脫胎于我國在1990年頒布的《關(guān)于禁毒的決定》，在經(jīng)改造、吸納至刑法典中之后，這些罪名作為我國與毒品犯罪作斗爭的重要利器，極大地震懾并遏制了毒品犯罪的囂張氣焰。

從罪名體系角度考察，我們可將這些罪名依性質(zhì)進(jìn)行如下劃分：第一，具有經(jīng)營或消費(fèi)性質(zhì)的罪名。這類罪名有走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，走私制毒物品罪，非法買賣制毒物品罪，非法種植毒品原植物罪，非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪，非法提供麻醉藥品、精神藥品；第二，對禁毒活動造成破壞性質(zhì)的罪名。這類罪名有包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，容留他人吸毒罪；第三，損害他人身體性質(zhì)的罪名。這類罪名有引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪以及強(qiáng)迫他人吸毒罪；第四，持有型的罪名。這類罪名僅有非法持有毒品罪。

立基該劃分可以看出，容留他人吸毒罪在刑法體系中被定位于對禁毒活動造成破壞類型犯罪，與其他罪名相比，容留他人吸毒罪雖然不夠引人注目，但其在打擊毒品犯罪中所具有的直接功能——規(guī)制容留吸毒行為、與潛在功能——挽救吸毒人員與抑制毒品犯罪大量繁衍①提供場所容留他人吸毒，某種意義上其實是在為滋生其他毒品犯罪提供溫床。，顯示出了該罪在毒品犯罪刑事制裁體系中的不可替代性。

二、法益的厘清

法益是現(xiàn)代刑法的核心[2]（p16）。法益內(nèi)容的確定對解釋犯罪構(gòu)成要件具有重要的指導(dǎo)作用，我們在試圖理解某種犯罪的實質(zhì)內(nèi)涵之前，須先厘清刑法之所以設(shè)置該罪是為了保護(hù)何種法益。

（一）本罪保護(hù)法益的聚訟與辨析

圍繞容留他人吸毒罪的保護(hù)法益內(nèi)容究竟為何的問題，當(dāng)下，學(xué)理界與實務(wù)界中主要存有四種有代表性的見解：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪所侵犯的法益包含國家對毒品的管制制度以及公民的身心健康[3]（p81）；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪侵犯的是國家對毒品的管制秩序[4]（p47）；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的設(shè)置意在保護(hù)公眾的健康[5]（p9）；四種觀點(diǎn)則認(rèn)為，本罪的法益是他人吸毒的空間可能性[6]（p36）?？梢钥闯觯叭N觀點(diǎn)在本質(zhì)上具有一致性——第二種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)無非是通過對第一種觀點(diǎn)涉及的兩種法益進(jìn)行利益衡量之后得出的結(jié)論，因而，前三種觀點(diǎn)其實可以統(tǒng)一化約為第一種觀點(diǎn)來加以看待。第一種觀點(diǎn)中提到了兩種法益，就國家對毒品的管制制度（序）法益而言，毒品等麻醉藥品作為由國家管制的違禁品，當(dāng)行為人提供場所容留他人進(jìn)行吸食毒品的活動時，必然會造成對該毒品管制秩序的破壞，因而刑法理應(yīng)將毒品管制秩序作為保護(hù)法益。但如此界定后，隨之而來的問題便是：在實踐中，行為人只要觸犯了毒品類犯罪，無一例外都會對毒品管制秩序造成損害，那么，該法益到底應(yīng)視作容留他人吸毒罪這一特定罪名的專屬法益還是應(yīng)視作整個毒品犯罪的類法益？顯然，國家對毒品的管制制度這一法益概括范圍過于寬泛、內(nèi)容過于抽象，其所展現(xiàn)的是類法益的特征，此外，基于該法益，我們很難識別出刑法設(shè)立容留他人吸毒罪所欲達(dá)致的具體目的是什么，這無疑對于我們理解本罪的內(nèi)涵無所助益，故筆者不能認(rèn)同國家對毒品的管制制度是容留他人吸毒罪的具體法益，恰如張明楷教授所言，“只有確定了具體犯罪的具體的、含有實際內(nèi)容的法益，才能充分發(fā)揮法益的機(jī)能，如果只是抽象地確定具體犯罪的法益，則不具有現(xiàn)實意義”[7]（p66）。而該觀點(diǎn)中提到的另一個法益——公眾的健康，筆者認(rèn)為，將其作為容留他人吸毒罪的具體法益也并不妥當(dāng)。首先，“公眾”是指社會的不特定對象，而容留他人吸毒罪是指行為人為本就有吸毒需求的人員提供場所進(jìn)行吸毒的行為，既然行為人是將已被限定為有吸毒意愿的吸毒人員容留于場所中——表明容留對象已經(jīng)被“特定化”，那么行為人的容留行為便不會與社會的不特定對象產(chǎn)生交集，相應(yīng)的，也就不會對社會上的不特定對象的健康造成侵害；其次，在容留他人吸毒罪中，行為人所提供的容留場所是指與外界相對隔離的、具有秘密性的場所，這意味著該場所不具有開放性，并非人人可以進(jìn)入，也即該容留場所在一定程度上具有獨(dú)立于外界的性質(zhì)，那么，發(fā)生于該密閉場所中的吸毒活動自然就不會對外界公眾的健康帶來任何影響和危害；最后，由于本罪被刑法定位于“妨害社會管理秩序罪”章節(jié)中，故容留他人吸毒罪的法益，必須在由國家機(jī)關(guān)所管理的各種社會秩序當(dāng)中予以確定。顯而易見的是，“公眾的健康權(quán)”與社會秩序分屬于兩種不同性質(zhì)的法益范疇——權(quán)利與秩序并不能夠一概而論，因此，“公眾的健康權(quán)”是無法被評價為容留他人吸毒罪的保護(hù)法益的。基于以上分析，筆者認(rèn)為，同“國家對毒品的管制制度”的命運(yùn)一般，“公眾的健康權(quán)”也不能被認(rèn)定為容留他人吸毒罪的保護(hù)法益。

第四種觀點(diǎn)與前幾種觀點(diǎn)的立場截然相異，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，“本罪的法益是他人吸毒的空間可能性，對于經(jīng)常吸食毒品的人來說，不提供場所其不具有吸毒的可能性，這時，為他提供吸食場所就侵犯了本罪的法益”[6]（p36）。在筆者看來，這種觀點(diǎn)存有很大疑問。其一，現(xiàn)實中，吸毒人員并不需要有容留場所才能進(jìn)行吸食毒品的行為，即使沒有行為人提供的容留場所，吸毒人員也可以自己尋找場所（此時的場所可不局限于與外界相對隔離的場所）實施吸毒活動，換言之，行為人的提供場所行為并非吸毒人員吸食毒品的充要條件，至多只是一個充分條件罷了；其二，刑法上的法益是指由刑法所保護(hù)的關(guān)于人的生活利益，若將“他人吸毒的空間可能性”作為本罪的法益，則意味著刑法將保護(hù)吸毒人員吸毒的空間可能性，由于這種利益是吸毒人員所需求的，其明顯屬于一種非法利益，故這種利益無論如何也不能稱之為法益、更不得通過刑法加以保護(hù)。是以，筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)不但錯誤領(lǐng)會了刑法法益的內(nèi)涵，而且對吸毒人員吸食毒品的行為存有不切實際的認(rèn)知。

（二）公安機(jī)關(guān)查處吸毒活動的正常開展法益之提倡

刑法評價能力的提高以法益定位的精確性為前提[8]（p59）。對某個罪名來說，法益的內(nèi)容不應(yīng)過于空泛，而應(yīng)具體且特定，如此，法益才能夠最大限度地發(fā)揮出其對于刑事司法實踐的指導(dǎo)功能。關(guān)于容留他人吸毒罪的法益，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確定為“公安機(jī)關(guān)查處吸毒活動的正常開展”，主要理由如下：第一，在我國，吸毒行為雖不受刑法的調(diào)整，但也需承受來自《治安管理處罰法》的審視，公安機(jī)關(guān)作為依法對吸毒行為或吸毒活動進(jìn)行查處的行政主體，其查處活動的正常開展是國家機(jī)關(guān)對社會秩序進(jìn)行管理的表現(xiàn)形式之一。行為人容留他人吸毒的行為由于給吸毒人員提供了穩(wěn)定且具有隱蔽性的場所，故在幫助吸毒人員逃避打擊、帶來吸毒便利的同時也會加劇其吸毒行為的頻繁性，這便在客觀層面為公安機(jī)關(guān)的查處活動增加了障礙與負(fù)擔(dān)，可見，行為人的容留行為實際上是對公安機(jī)關(guān)查處吸毒活動的正常開展造成了直接的侵害；第二，刑法條文對行為方式的規(guī)定，或多或少也可說明罪名的保護(hù)法益。從規(guī)定來看，本罪的行為方式表現(xiàn)為“容留”，即為吸毒人員“提供容留場所”，但是，吸毒人員自己吸毒本身不犯罪，緣何行為人提供場所的行為反而需要通過刑法制裁呢？顯然是由于該容留的行為會造成更大的社會危害性，觸犯了值得動用刑法加以保護(hù)的利益。從這一角度出發(fā)，并結(jié)合前文敘述的容留他人吸毒罪的體系性位置以及其處在妨害社會管理秩序章節(jié)可知，鑒于提供容留場所幾乎可以看作是為吸毒人員提供了吸毒“保護(hù)傘”，該“保護(hù)傘”的存在勢必會對公安機(jī)關(guān)查處吸毒活動形成妨害，因此我們也就不難推論出本罪的具體保護(hù)法益應(yīng)與公安機(jī)關(guān)查處吸毒活動的正常開展有關(guān)聯(lián)了；第三，公安機(jī)關(guān)查處吸毒活動的正常開展這一法益既可還原為毒品犯罪的共同法益——國家對毒品制度的管制秩序，也可還原為妨害社會管理秩序罪章節(jié)的同類法益——良好的社會秩序，也即，這三種法益在本質(zhì)上具有一致性，區(qū)別只在于各自所“統(tǒng)御”的罪名范圍大小有所不同而已。概觀前文提及的幾種法益，要么法益本身指涉范圍過于抽象，不具有實際的指導(dǎo)作用，要么其根本無法還原為相應(yīng)的秩序類法益，而“公安機(jī)關(guān)查處吸毒活動的正常開展”這一法益不但具有能夠還原為更高層次的秩序類法益的能力，且對解釋容留他人吸毒罪的構(gòu)成要件更有著實質(zhì)的指導(dǎo)作用。綜合上述分析，本文認(rèn)為，刑法設(shè)立容留他人吸毒罪所欲保護(hù)的正是“公安機(jī)關(guān)查處吸毒活動的正常開展”這一法益。

三、“容留”內(nèi)涵：主體、方式與場所維度的剖析

“容留”概念的把握關(guān)乎對本罪行為性質(zhì)的界定。根據(jù)規(guī)定①2012年出臺的《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第十一條規(guī)定，“容留他人吸毒案(刑法第三百五十四條)，提供場所，容留他人吸食、注射毒品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴?！睋?jù)此可知，在該罪中，“容留”即指“提供場所”。，容留他人吸毒罪中的“容留”特指提供場所，但從法教義學(xué)的視角來看，這一解釋過于簡潔，其既無法揭示“容留”的實質(zhì)意蘊(yùn)，也無法為司法實踐提供有效指導(dǎo)?！靶谭ㄒ?guī)范并非語義學(xué)上的詞義解析，對于概念的把握與語義的分析需要結(jié)合刑法進(jìn)行規(guī)范性的解讀”[9]（p77），鑒于此，針對“容留”的具體內(nèi)涵，我們確有必要從以下幾個方面進(jìn)行詳盡闡明：

（一）容留主體

容留主體即本罪的行為人，本文認(rèn)為，適格的容留主體，應(yīng)當(dāng)同時具備以下兩個特征：其一，須對他人的吸毒行為（活動）持明知的心態(tài)。這是對容留主體在主觀層面上的要求，當(dāng)行為人意識到吸毒人員欲實施或正在實施吸毒行為（活動），并基于這一認(rèn)識進(jìn)為其提供了容留場所，那么該行為人便充足了這一特征，據(jù)此，也就可以將過失提供容留場所的行為人排除在適格容留主體之外；其二，須對容留場所享有事實上的、排他的支配權(quán)。對容留場所具有支配實權(quán)是對本罪主體在客觀層面上的要求，換言之，只有行為人對容留場所具有實際支配、控制的權(quán)力（據(jù)此便可排除觀念上的支配），其才具有實施容留行為的資格，其所提供的場所才會產(chǎn)生與外界相對隔離的效果，也才會得到吸毒人員的信任，但需要注意的是，這并不意味著要求行為人對其提供的場所具有絕對的支配權(quán)，僅具有臨時的支配權(quán)能也可評價為滿足了這一特征，同時，在判斷行為人是否具有“支配權(quán)”的問題上，筆者認(rèn)為，若行為人能夠?qū)嶋H操縱場所的使用狀況、自主決定場所的人員出入狀況即可視為對該場所具有支配的權(quán)能。根據(jù)以上分析可知，容留主體并不局限于自然人，齊備了上述兩個特征的單位也可成為容留主體。

（二）容留方式

本罪中“容留”的本質(zhì)是行為人在事實上完成了提供場所的行為，而對于容留方式，行為人既可以是主動地容留，也可以是被動地容留，簡言之，本罪的構(gòu)成無須拘泥于某種特定的容留方式。

就主動容留而言，行為人在明知吸毒人員有吸毒意愿或者是有場所需求的情況下，主動提出為吸毒人員提供容留場所，這充分展現(xiàn)了行為人具有積極侵犯法益的主觀惡性，在主動容留形式中，行為人對整個容留吸毒活動起到主導(dǎo)的作用。而就被動容留而言，雖然行為人所表現(xiàn)出的蔑視法益的意思并不如主動容留那般強(qiáng)烈，但行為人在吸毒人員的勸說、周旋、軟磨硬泡之下，可能出于“礙于情面”等人情世故方面的考慮，依然實施了容留的行為。在這一形式中，值得留意的是，“被動容留”不等于“被迫容留”，“被動”表明行為人雖受到了一定的容留壓力，但其還保有相較完整的、決定是否提供場所的意志自由，而“被迫”則表明了行為人的意志受到了強(qiáng)制，場所實際上已不再處于行為人的管控范圍，在這種情形下，我們顯然不應(yīng)過于苛責(zé)行為人。司法實踐中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注重區(qū)分行為人屬于“被動容留”還是“被迫容留”——對主客觀證據(jù)進(jìn)行綜合判定，以防止因定性不清而導(dǎo)致侵犯人權(quán)的情況發(fā)生。此外，在這兩種容留方式中，行為人是否具有牟利目的均在所不問，因為本罪的成立并不以具有牟利目的為構(gòu)成要件，只要行為人實施了容留行為即已造成對本罪法益的侵犯。進(jìn)一步而言，如果對本罪的容留目的加以限制，不僅會在客觀層面上給懲處毒品犯罪帶來不必要的阻礙，還會在一定程度上削弱本罪對犯罪分子的震懾效應(yīng)。

（三）容留場所

1.場所的特征。本罪中的容留場所顯然有所特指，并不泛泛的包括一般意義上的場所，對場所的理解理應(yīng)進(jìn)行縮小解釋。而縮小解釋的方向，可從容留場所的特征入手：其一，場所具有隱蔽性。容留場所的隱蔽性是指行為人提供的場所能夠產(chǎn)生與外界相對隔離之效果。當(dāng)場所具有隱蔽性時，被容留吸毒者將難以被外人發(fā)現(xiàn)，這才會對公安機(jī)關(guān)的查處活動形成妨害，也才能體現(xiàn)出場所對于吸毒人員的“容留”姿態(tài)。與之相對，完全開放或半開放的場所由于具有不特定多數(shù)人出入的特點(diǎn)，這種出入隨意性與隱蔽性相排斥，因而這類場所不能作為本罪中的場所來看待，此外，這類開放、半開放場所即使無須行為人的提供，吸毒人員也可自行找到，且這類場所不會影響到公安機(jī)關(guān)正常排查活動的進(jìn)行，故也就不存在行為人特意提供之理。但是，實務(wù)中不乏將這類公開、半公開的場所視為容留場所的案件，例如，行為人姚某在自己經(jīng)營的“金時代”陶瓷店內(nèi)容留潘某與郭某吸食毒品，后被法院以容留他人吸毒罪定罪量刑①參見福建省泉州市中級人民法院（2019）閩05刑終305號刑事判決書。。筆者認(rèn)為，從案情來看，將行為人經(jīng)營的店鋪評價為“容留場所”是有些許疑問的，因為店鋪的存在目的在于進(jìn)行市場交易活動，這就決定了店鋪并非與外界相對隔離的場所，其明顯具有社會不特定人員出入來往的可能性，將這一至少可評價為“半公開場所”的店鋪理解為“容留場所”，似有擴(kuò)大處罰的嫌疑，當(dāng)然，如果本案中行為人提供的是店鋪之內(nèi)的其他密閉空間，則可視為本罪中的“場所”。其二，場所具有受控性。受控性是指容留場所為行為人所實際掌控，可以看出，場所的這一特征與上文提及的適格容留主體的支配權(quán)特征有所關(guān)聯(lián)。場所的受控性決定了場所的隱蔽性，在此意義上，隱蔽性可看作為受控性的衍生特征。場所受到控制，意味著進(jìn)入該場所需經(jīng)過控制權(quán)人的許可，該場所容納的人員同時將被特定化?？傊瑘鏊挥型瑫r具備隱蔽性與受控性，才能達(dá)致刑法上的容留效果，也才能被評價為本罪中的容留場所。

2.場所的范圍。本罪的規(guī)定雖然并未對“場所”的范圍予以明確，但根據(jù)上文所述的場所特征，我們也可嘗試對場所的范圍進(jìn)行合理界定。刑法通說認(rèn)為，容留他人吸毒罪中的“場所”是指現(xiàn)實的物理場域，即場所應(yīng)以有形的實體而存在[10]（p3）。這一觀點(diǎn)在刑法理論界與實務(wù)界已沿襲多年，但是在網(wǎng)絡(luò)時代的大背景之下，該觀點(diǎn)是否還具有足夠堅實的現(xiàn)實基礎(chǔ)？換言之，虛擬的網(wǎng)絡(luò)場域是否可以被納入“場所”的范圍，以使得容留他人吸毒罪能夠同時制裁虛實空間中發(fā)生的相關(guān)犯罪行為？這是值得深思的問題，更是法教義學(xué)視域下應(yīng)當(dāng)受到學(xué)者們關(guān)注和著力解決的問題。

從規(guī)范構(gòu)造上看，本罪中“場所”的范圍并未被強(qiáng)行定位于現(xiàn)實有形場域，而之所造成場所應(yīng)當(dāng)僅為物理場所的認(rèn)知，大抵是司法實務(wù)中所發(fā)生的容留他人吸毒的行為大多發(fā)生于現(xiàn)實場所，學(xué)者們便據(jù)此推斷出本罪的場所只能是現(xiàn)實場所。這樣的觀點(diǎn)即是把本罪的常見情形當(dāng)作了構(gòu)成本罪必要條件，這不僅有違刑法條文的規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展飛速的當(dāng)下，這一觀點(diǎn)還不可避免地與現(xiàn)實情況產(chǎn)生了齟齬。

近年來，利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)“煙館”的案件時有發(fā)生①網(wǎng)絡(luò)“煙館”指利網(wǎng)絡(luò)開設(shè)網(wǎng)站、建立網(wǎng)絡(luò)聊天室等組織多人進(jìn)行在線吸毒表演的行為。，司法實踐對這類案件的法律適用問題感到了困惑，為解決這一棘手難題，有學(xué)者提出有必要將容留他人吸毒罪的場所范圍擴(kuò)大至包含網(wǎng)絡(luò)“煙館”，以對這類發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間的容留吸毒行為施予同發(fā)生于現(xiàn)實空間中同樣的懲罰[11]（p154）。但反對的聲音也隨之而來，比如有學(xué)者就認(rèn)為，容留他人吸毒罪的設(shè)立目的是打擊為吸毒人員提供具有私密性、安全感的場所進(jìn)行吸毒的行為，網(wǎng)絡(luò)聊天室并不能起到此作用，在聊天室表現(xiàn)的吸毒行為還是在物理空間進(jìn)行的，網(wǎng)絡(luò)聊天室只起到給進(jìn)入聊天室人員提供精神上交流吸毒活動感受的作用，并不能提供實際進(jìn)行吸毒活動的空間[12]（p55）。更有學(xué)者旗幟鮮明的認(rèn)為，“遵循擴(kuò)張解釋容留他人吸毒罪規(guī)制網(wǎng)絡(luò)‘煙館’的路徑不僅因文義解釋對擴(kuò)張解釋之限定面臨路徑生成的挑戰(zhàn)，更因容留概念周延之缺陷遭遇路徑依賴的尷尬，故通過擴(kuò)張解釋容留吸毒罪來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)‘煙館’的路徑行不通”[13]（p991）。

本文認(rèn)為，從實質(zhì)解釋的角度出發(fā)，將這類網(wǎng)絡(luò)“煙館”解釋進(jìn)“容留場所”的范圍并不存在任何理論與邏輯上的障礙。首先，刑法條文并未明確規(guī)定“場所”僅限于現(xiàn)實場所，這便為將“場所”范圍擴(kuò)張理解至包含網(wǎng)絡(luò)空間留下了解釋空間；其次，這類利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)的“煙館”顯然完全充足了上文所述的關(guān)于本罪“場所”需具備的兩個本質(zhì)特征——隱蔽性與受控性；再次，將網(wǎng)絡(luò)空間解釋進(jìn)“場所”范圍有前例可循，如2010年出臺的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》承認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)具有“空間”的屬性，能夠成為容納、滋生賭博行為的“平臺”與“場所”[14]（p69）。2013年出臺的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》則將網(wǎng)絡(luò)空間擴(kuò)大解釋為公共場所，使得在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中實施的誹謗等行為能夠被尋釁滋事罪等傳統(tǒng)罪名所規(guī)制；最后，在互聯(lián)網(wǎng)時代，公眾的生活早已與網(wǎng)絡(luò)息息相關(guān)、緊密相連，“雙層社會”的形成已是必然趨勢，面對這一趨勢，如果我們選擇固守傳統(tǒng)理論而不懂得隨著時代的發(fā)展豐富充實刑法規(guī)范的含義，那么被時代所淘汰的不僅是陳舊古老的理論觀點(diǎn)，累積了人類實踐智慧的刑法規(guī)范也注定會被“雨打風(fēng)吹去”，而只有理解時代的實際變化、正視犯罪場域的分化現(xiàn)狀，對條文含義作出符合時代的解釋，如此，刑法條文才可能——源源不斷地獲得新的生命力——?dú)v久彌新，才能適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會現(xiàn)實。綜合以上分析，本文認(rèn)為，容留他人吸毒罪中的“容留場所”不僅指現(xiàn)實的物理場域，滿足特征的虛擬網(wǎng)絡(luò)場域同樣可被涵括在這一場所的范圍之內(nèi)。

四、“他人”概念：采取目的性限縮的解釋路徑

他人，從字面上進(jìn)行理解，即指除本人之外的其他一切人員，但這一經(jīng)文義解釋后得出的結(jié)論，其范圍顯然過于寬泛，對此，有必要采取目的性限縮的解釋方法來對“他人”的范圍進(jìn)行重新界定。所謂目的性限縮，系指對法律文義所涵蓋之某一類型，由于立法者之疏忽，未將之排除在外，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型排除在該法律適用范圍外之漏洞補(bǔ)充方法而言，因目的性限縮，系將原為法律文義所涵蓋之類型，剔除其不合規(guī)范意旨部分，使之不在該法律適用范圍之列[15]（p149）。

（一）“他人”限于有吸毒意愿的人

只有當(dāng)行為人容留的“他人”欲實施或正在實施吸毒行為，行為人的容留行為才會導(dǎo)致侵犯法益的效果，也才值得刑事手段的介入，這從側(cè)面表明，在本罪中，“他人”首先應(yīng)當(dāng)限定為本身就具有吸毒意愿的人。對此結(jié)論，我們可從以下兩個方面進(jìn)行佐證：一方面，從刑法規(guī)范的體系上看，若“他人”本身沒有吸毒意愿卻在被容留的過程中實施了吸毒行為，那么行為人貌似容留的行為則有可能被相應(yīng)的評價為引誘、教唆、欺騙或強(qiáng)迫他人吸毒，而不可能觸犯容留他人吸毒罪；另一方面，從對場所的需求性上看，具有吸毒意愿的人才會對容留場所有需求，行為人的容留行為也才可能起到切實的庇護(hù)作用，而沒有吸毒意愿的人并不會產(chǎn)生對場所的需求，行為人即使主動積極地提供容留場所給這類人也不可能構(gòu)成容留他人吸毒罪。據(jù)此分析，沒有吸毒意愿的人雖然也在“他人”的一般文義之內(nèi)，但其并不符合規(guī)范意旨所涵蓋的類型，故我們在理解容留他人吸毒罪中的“他人”時，應(yīng)主動將無吸毒意愿的人排除在此范圍之外。

（二）“他人”不包括近親屬

“他人”除了不包括本就沒有吸毒意愿的人，還不應(yīng)包括行為人的近親屬，也即，如果行為人提供場所容留自己的近親屬吸毒，那么行為人的容留行為不應(yīng)被認(rèn)為構(gòu)成本罪。筆者認(rèn)為，本罪的設(shè)立目的在于制裁值得用刑罰手段規(guī)制的容留他人吸毒行為，若行為人容留的對象是近親屬，那么該容留行為造成的社會危害性程度一般是不值得通過刑法加以懲處的。具體而言，首先，行為人與其近親屬具有共同生活的高度蓋然性——居住在同一屋檐下，在這種情況中，行為人與近親屬往往共同享有對場所的支配力，因而行為人的容留行為并不易被評價為本罪中的“容留”；其次，近親屬作為與行為人有親密關(guān)系的人，這種親密關(guān)系決定了行為人將難以拒絕近親屬的容留吸毒要求，而即使是行為人主動容留近親屬吸毒，由于“容留吸毒行為嚴(yán)重侵害親屬人員的身心健康，本身就是違背道義的行為，要受到道德和良心的譴責(zé)”[16]，故對于這種在親密關(guān)系之間產(chǎn)生的社會危害性不大的容留吸毒行為，刑法有必要保持其謙抑品格，不可貿(mào)然“出手”；最后，處罰近親屬之間的容留吸毒行為，除了在取證上會遇到障礙①出于本能，近親屬之間會出現(xiàn)相互隱瞞、包庇的行為。，在某種意義上，還容易導(dǎo)致家庭矛盾激化，不利于社會的穩(wěn)定與和諧，而這于國于家均是難以承受的后果。

同時，不應(yīng)該忽略的還應(yīng)有“類近親屬”，本文認(rèn)為，具有同居關(guān)系的雙方也應(yīng)被排除在“他人”的范圍之外，這類關(guān)系可稱之為“類近親屬”。本文所說的同居，特指以夫妻名義共同生活、居住的情形，在這種情形中，由于雙方對整個居住場所均具有使用的權(quán)限，因而無論是一方還是雙方在居住的場所內(nèi)吸毒，同居的雙方都不宜認(rèn)定為適格的容留主體，相應(yīng)的，也就不存在被容留的“他人”。

人與人的關(guān)系多么閃爍飄忽，人的情感世界多么復(fù)雜，利益糾葛多么難解，法律人如果用單元簡易的標(biāo)準(zhǔn)決斷人間的是非，只會帶來遺憾，甚至悲劇[17]（p10）。法律的制定與適用不應(yīng)看輕人與人之間存在的各種駁雜關(guān)系，對“他人”一詞的文義范圍作限制，將（類）近親屬排除在外，既有情理上的考量，也有法理的支撐，此外，在裁判文書網(wǎng)，筆者也并未搜到任何一起因容留（類）近親屬吸毒而被判處容留他人吸毒罪的案件，可以說，司法實踐的做法也正好暗合了本文的這一限縮觀點(diǎn)。

綜合以上分析，本文認(rèn)為，將本罪中的“他人”應(yīng)作目的性限縮理解，不僅能為法官正確地適用法律提供有效指引，在約束法官恣意裁判方面同樣大有裨益。

五、“吸毒”行為：主動性的強(qiáng)調(diào)與限定功能的闡釋

根據(jù)本罪的相關(guān)規(guī)定，吸毒是指吸食、注射毒品的行為，在理解上，“吸毒”行為本身并無太多的解釋必要，但有以下兩個問題應(yīng)值得我們特別注意：

（一）“吸毒”需具備主動性

在本罪中，吸毒的行為必須由吸毒者主動、自愿進(jìn)行，也即，行為人只能實施容留行為，而不能勸說、引誘或迫使被容留人員實施吸毒行為。從實質(zhì)解釋的立場出發(fā)，只有當(dāng)被容留人員具備吸毒的主動性時，行為人的容留才能被評價為觸犯容留他人吸毒罪，如果被容留人員本身并不吸毒或是其在當(dāng)時當(dāng)?shù)夭⒉幌雽嵤┪拘袨?，那么行為人提供場所的行為只能被視為一個普通的日常生活行為，而不具有任何侵犯法益的危險。

進(jìn)一步而言，若行為人以提供容留場所的條件誘使、脅迫他人進(jìn)行吸毒，鑒于他人不具有吸毒的主動性，那么該行為的性質(zhì)則會轉(zhuǎn)化為教唆、引誘、強(qiáng)迫他人吸毒，行為人進(jìn)而會觸犯相應(yīng)的罪名。由此可見，在刑法體系中，容留他人吸毒罪與其他有關(guān)吸毒的罪名之間的界限并不非常清晰——各罪名之間存在著轉(zhuǎn)化的可能，而這一現(xiàn)實也正是在提醒法律適用者，當(dāng)面對具體的案件時，一定要注意把握、區(qū)分出此罪與彼罪之間的差別，以防止因?qū)π袨樾再|(zhì)認(rèn)定不準(zhǔn)而受到民眾的詬病。

（二）“吸毒”具有對容留目的進(jìn)行限定的功能

“吸毒”行為除了與本罪中的“他人”有直接關(guān)聯(lián)之外，還具有對行為人的容留目的進(jìn)行限定的說明提示作用。

在容留他人吸毒罪的規(guī)范構(gòu)造中，“吸毒”一詞表明行為人提供場所給他人僅是為了幫助其實施吸毒的行為，因此，若被容留人員在場所中實施了超出“吸毒”涵攝范圍之外的行為，根據(jù)不同情況，行為人所負(fù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)有所不同。具體而言，可細(xì)分為以下幾種情形：第一，行為人明知他人在容留場所中除了吸毒還會實施其他涉毒犯罪（如販賣毒品）的，行為人作為容留他人吸毒罪的正犯與其他涉毒犯罪的幫助犯，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；第二，當(dāng)行為人為有吸毒意愿的人員提供場所后，這些人員并未實施吸毒行為，而是直接實施了其他毒品犯罪活動，那么，如果行為人對此情況的發(fā)生具有預(yù)見可能性的話，則須承擔(dān)相關(guān)毒品犯罪的幫助犯的責(zé)任，但由于吸毒的行為并未實際發(fā)生，不會對容留他人吸毒罪的法益造成侵害，因而行為人不用承擔(dān)容留他人吸毒罪的刑事責(zé)任，而如果行為人確實無法預(yù)見到此情況的出現(xiàn)，則既不必承擔(dān)相關(guān)毒品犯罪的刑事責(zé)任，也無須承擔(dān)容留他人吸毒罪的刑事責(zé)任。其中，對于行為人是否能夠預(yù)見他人會實施其他涉毒犯罪，可從行為人與被容留者之間的人際關(guān)系狀況以及被容留者是否具有涉及其他毒品犯罪的前科劣跡等方面進(jìn)行綜合判斷；第三，當(dāng)行為人出于幫助他人實施毒品犯罪的目的提供了場所，他人在此場所還實施了吸毒行為時，顯然，該吸毒行為并不會超出行為人的預(yù)見范圍，故行為人無疑觸犯了容留他人吸毒罪，但是，由于毒品犯罪與吸毒行為之間具有常見、常發(fā)、常伴隨的牽連關(guān)系①典型的如“以販養(yǎng)吸”。，且毒品犯罪的危害性要遠(yuǎn)大于吸毒行為的危害性，因而行為人容留他人吸毒的行為可不必進(jìn)行單獨(dú)評價，基于此，對行為人應(yīng)當(dāng)僅以其幫助實施的相關(guān)毒品犯罪定罪量刑，而不再定容留他人吸毒罪；第四，刑法中共有兩個關(guān)于容留的罪名，即本文所討論的容留他人吸毒罪與容留賣淫罪，當(dāng)行為人以幫助吸毒的目的提供場所給被容留人員進(jìn)行吸毒行為后，被容留人員還實施了賣淫行為時，在這種情形下，由于吸毒行為與賣淫行為屬于性質(zhì)不同的兩種獨(dú)立行為，行為人對此賣淫活動一般不會具有預(yù)見的可能，不存在相應(yīng)的犯罪故意，因此，行為人提供場所的行為只能構(gòu)成容留他人吸毒罪，而不構(gòu)成容留賣淫罪。此外，若行為人以不確定的故意提供容留場所，被容留人員在該場所內(nèi)既實施了吸毒行為又實施了賣淫行為時，不可否認(rèn)，行為人對這兩個構(gòu)成要件結(jié)果都存在著認(rèn)識，既如此，當(dāng)兩種違法行為都實際發(fā)生時，行為人理應(yīng)對這兩種結(jié)果都承擔(dān)故意的責(zé)任，但由于行為人總的只實施了一個行為，故應(yīng)按照想象競合對該情形進(jìn)行處理。

六、結(jié)語

近年來，在毒品犯罪中，容留他人吸毒罪的增長尤其顯著②近年來，我國毒品犯罪案件在全部刑事案件中的比例從2012年7.73%增至2016年的10.54%，其增長幅度是全部刑事案件總體增幅的4.12倍，成為增長最快的刑事案件類型之一。在毒品犯罪中，容留他人吸毒罪的增長尤其顯著。此類案件在全部毒品犯罪案件中的比例從2012年的10.17%增至2016年26.22%。全國法院一審審結(jié)的容留他人吸毒案2007年為878件，2012年7761件，2016年30819件，最近5年間增長2.97倍，10年間增長34.1倍。參見楊子良、次仁平措、徐小珍，等：《如何理解容留他人吸毒罪中的“容留”》，《人民法院報》2018年5月3日，第6版。。面對容留他人吸毒案件的大幅增長態(tài)勢，刑法學(xué)界有必要對容留他人吸毒罪的內(nèi)涵進(jìn)行更新，使之能夠與犯罪現(xiàn)實建立起良好的平衡關(guān)系、持續(xù)保持積極的適用活力，以減少司法實踐中的適用疑難。通過法教義學(xué)的方法對該罪具體內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范的分析，本文認(rèn)為，提倡以“公安機(jī)關(guān)查處吸毒活動的正常開展”作為其保護(hù)法益是妥適的，同時，對于“容留”的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)從容留主體、容留方式以及容留場所等角度入手進(jìn)行詮解，只有滿足了相應(yīng)要求的容留行為，才能稱之為刑法意義上的容留；對“他人”范圍的理解，則應(yīng)當(dāng)采用目的性限縮的解釋方法，將本不具有吸毒意愿的人與近親屬排除于范圍之外；而對于“吸毒”行為，在注重、強(qiáng)調(diào)其需具備主動性的同時，不能忽視的是“吸毒”還具有限定本罪容留目的的功用?？偟膩碚f，容留他人吸毒罪雖看似不起眼，但其在刑法體系中以及在打擊毒品犯罪方面展現(xiàn)出的不可替代性，彰顯了該罪的研究價值。誠然，對個罪在理論層面所進(jìn)行的分析會對司法實務(wù)產(chǎn)生強(qiáng)大的指導(dǎo)作用，但更為重要的無疑還是法律適用者應(yīng)當(dāng)立基于具體案件進(jìn)行良性釋法，作出符合刑法理念、符合時代且不與人們內(nèi)心價值取向相悖的判決。