（福建師范大學 法學院，福建 福州 350117）

2019年11月22日，教育部發(fā)布關于《中小學教師實施教育懲戒規(guī)則（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）公開征求意見的通知，教師采取具體的懲戒措施教育行為失范的學生已初步具備合法化基礎。受“寓教于樂”“快樂學習”等新興賞識教育觀念的影響，愛、嚴并用的教育方法逐漸為廣大教育工作者所接納，各地中小學對規(guī)范化的教育懲戒行為認識缺乏統(tǒng)一的認知，亟待具體規(guī)則上的指引。盡管《征求意見稿》賦予了學校以及中小學教師行使懲戒權的主體資格，但仍存在諸多不明晰之處，導致中小學教師實施懲戒行為陷入困境，因而有必要探討懲戒行為的規(guī)范化問題，促進教育懲戒規(guī)則的順利實現(xiàn)。

一、中小學教師實施規(guī)范化懲戒行為的困境

（一）缺乏規(guī)范化的懲戒相關概念認知

多數(shù)學者在探討教師懲戒權或者教師懲戒的行為之時傾向于對“懲戒”進行概念重構，力圖實現(xiàn)文本之內(nèi)的邏輯自洽，但是關于懲戒的概念并沒有必然地運用到后文的懲戒措施之中，造成不同論文之間“自說自話”的孤立局面。在談及教師懲戒學生的懲戒手段或者相關具體懲戒措施時并沒有完全貫徹概念先行的原則，質(zhì)言之，懲戒的具體實現(xiàn)方式仍舊令人無法準確判斷“懲戒” 與“懲罰”“處罰”“管教”“體罰”或者“變相體罰”之間的界限。換而言之，教師懲戒的舉措并未完全涵攝于教師懲戒的內(nèi)涵之中。在各方未形成統(tǒng)一意見的前提下，對于中小學教師而言，更難掌握懲戒手段的實施尺度。對于尚不具備完全民事行為能力的中小學學生而言，無法衡量自身的合法權利究竟是否收到不當懲戒行為的侵犯。

（二）缺乏規(guī)范化的懲戒行為實施主體

對于公權力機關，強調(diào)的是“法無授權即禁止”，對于私主體而言，“法無禁止即自由”。教師懲戒權，對于教師而言，是權力抑或權利尚且存在爭議，但不論是權力還是權利，其行使的自由度必須落入合法區(qū)間，不得以看不見的方式行使。教師行使懲戒權應受到教育基本原則的約束與多重監(jiān)督是學界達成的共識?！墩髑笠庖姼濉分?，在第三條（概念）中規(guī)定教師和學校都是懲戒權的行使主體，而在第四條（職責要求）部分，體現(xiàn)的是教育行政部門和學校作為支持教師行使懲戒權的主體，同時又有權制止教師不當?shù)膽徒湫袨?，依?jù)此規(guī)則，教師并不享有完全的懲戒權，教師僅在“一般懲戒”中享有當場懲戒權。而在較重懲戒或嚴重懲戒中，規(guī)則設置了學校德育工作負責人以及學校作為新的懲戒主體，教師在其中發(fā)揮的是呈報的作用。

概言之，上述規(guī)范并不利于實踐中懲戒措施的順利執(zhí)行，在懲戒權的實際行使過程中又會產(chǎn)生多重疑難問題，例如：德育工作負責人是否由固定的教師擔任，其是否兼任課任教師？在德育工作負責人自身承擔的教學活動中如何對學生進行懲戒，是否需要回避或者移轉(zhuǎn)懲戒權？同意是書面同意還是口頭同意，究竟由誰代表學校作出懲戒決定？是由教工大會投票決定，還是由校長或法治副校長個人批準？現(xiàn)行的《征求意見稿》無法提具體規(guī)則上的指引，更遑論教師懲戒行為的規(guī)范化。

（三）缺乏規(guī)范化的懲戒程序

現(xiàn)行的教育懲戒相關立法文件中并未設置完備的懲戒啟動和解除程序，也未曾提及懲戒的中止程序（待某些特定事項消失后會繼續(xù)啟動）。根據(jù)《征求意見稿》，其中第十六條涉及嚴重懲戒的解除條件，即“態(tài)度誠懇”“積極改正”，學校是解除嚴重懲戒的決定主體，但是學生或家長以及教師能否自行提出解除懲戒的訴求未作合理安排，也沒有規(guī)定一般懲戒和較重懲戒的解除決定主體和解除條件或者停止程序。此外，由上述征求意見稿，除了當場懲戒具有明確的時間特征之外，較重懲戒和嚴重懲戒都未規(guī)定教師提請懲戒或者通知家長的具體方式、時間和地點，有待各地出臺細則進行明確。

（四）缺乏規(guī)范化的懲戒措施評判標準

有種觀點認為，出于對學生人格尊嚴以及身心健康的保護，懲戒不應在公開的場合進行。但筆者認為，懲戒是否應該公開不能一概而論，而且究竟何為“公開”仍然需要進一步解釋。在多數(shù)教師體罰或變相體罰，甚至故意侵害學生人格乃至身體權、生命健康權的反面案例中，教師的懲戒行為局限在相對封閉的空間之內(nèi)，此情境下的具體懲戒行為完全由單個教師自由裁量，難以確保懲戒目的的正當性，由于懲戒具備教育目的，教育的對象并非僅僅是逾矩的學生，而為了讓更多的學生引以為戒，避免違規(guī)違紀、言行失范。若不在公開的場合進行懲戒，一方面有可能讓懲戒的一般教育功能落空，另一方面可能誘發(fā)教師濫用懲戒權的行為，背離懲戒權設置的初衷。懲戒的時機、場合以及展開方式本應由法律明文規(guī)定，但教師作為懲戒措施的決定主體，其進行懲戒的目的難以把握，無法徹底避免消極情緒對懲戒行為造成的不利后果。有些教師即便有懲戒權也不敢行使，而有些教師在相關文件尚未出臺時就已經(jīng)廣泛地使用懲戒權，甚至演變成懲戒權濫用。

綜上所述，關于教育懲戒相關概念的模糊認知、懲戒實施主體資格的不確定性、懲戒程序空虛化與無序性以及懲戒措施評判標準的缺失導致中小學教師無法實施規(guī)范化的懲戒行為，有必要在分析教育懲戒現(xiàn)有理論研究和法律的基礎上，提出針對性的解決方略。

二、中小學教師懲戒行為規(guī)范化的基礎分析

（一）理論研究基礎

第一，在立法理念上，懲戒行為的規(guī)范化必須充分考慮教育觀念的影響，讓懲戒行為不失尺度又有溫度。依據(jù)中國知網(wǎng)檢索，我國教師懲戒權的相關研究文獻從2000年開始，主要關注中小學教師的懲戒行為對學生合法權益的侵犯問題，從具體侵權案例分析的角度闡明教師行為規(guī)范中合法與合理之間的邊界問題。在問題的提出或者背景導言部分，相關研究強調(diào)的是“賞識教育”“激勵教育”以及“以學生為中心”[1]等現(xiàn)代教育理念對學生權益空前維護，中小學教師在行使懲戒權的過程中所采用的各類舉措欠缺合法依據(jù)，懲戒行為在教育管理活動中極易異化為《教師法》《基礎教育法》等明文禁止的“體罰”或“變相體罰”。而廣大中小學教師無法正當?shù)夭扇〈胧徒鋵W生的逾矩行為，繼而出現(xiàn)濫用或者怠用的現(xiàn)象[2]，進而導致教育目的本位旁落，誘發(fā)一系列校園暴力等嚴重破壞正常教學秩序、師生良好關系的事件。中國人民大學原校長吳玉章教授認為，愛、嚴并用的教育方法才是正確的教育方法。因此，規(guī)范化的懲戒行為必須彰顯寬嚴相濟的現(xiàn)代教育理念。

第二，在立法技術上，懲戒行為的規(guī)范化需要運用釋法說理能力，科學地回應在實踐中極易產(chǎn)生混淆的相關概念難題。從法經(jīng)濟學的視角分析，在懲戒行為規(guī)則立法中投入時間辨析相關概念，并不會導致立法資源的浪費，反而會降低日后施行懲戒行為的成本。針對教師懲戒權應然與實然之間的現(xiàn)實落差，相關研究重點從教師懲戒權概念入手，通過文義解釋與目的解釋相互結(jié)合的方法辨析“懲戒”與“體罰”“變相體罰”之間的差異；有學者在充分調(diào)研我國教育懲戒實踐情況的基礎上，從傳統(tǒng)教育歷史沿革的角度證成教師懲戒的正當性[3]；還有學者通過介紹域外立法經(jīng)驗，嘗試在我國立法中移植國外教師懲戒權的法律規(guī)定[4]。上述研究殊途同歸，實質(zhì)采用了不同的立法技術為我國教師懲戒行為的規(guī)范化奠定理論基礎，其最終目的在于促進我國教師懲戒權的回歸。

第三，在法律條文設計上，懲戒行為的規(guī)范化條款應具備前瞻性，考慮到教育技術發(fā)展給師生以及家校關系帶來的轉(zhuǎn)變。在2020年春季抗擊新冠肺炎的過程中，各地中小學校紛紛開辟了線上“云課堂”的新興教學模式，在家上學合法化的構想得以大規(guī)模地實現(xiàn)[5]，不同教師在網(wǎng)絡教學中獨創(chuàng)的各類花式點名方法有待進一步轉(zhuǎn)化為常態(tài)化的考勤機制。在網(wǎng)絡空間中學生該如何遵守網(wǎng)絡言行規(guī)范、嚴守課堂紀律、參與教學互動等也將給教育懲戒規(guī)則帶來新的挑戰(zhàn)。懲戒行為規(guī)則的規(guī)范化并不意味著條文的僵化，有必要考慮構筑富有教育懲戒特色的體制機制，以適應科技進步帶來的教學模式變革。

（二）法律規(guī)范基礎

2017年3月，山東省青島市頒布地方性規(guī)章《青島市中小學校管理辦法》，在全國范圍內(nèi)率先在教育法規(guī)中提出并使用“懲戒”的概念。2019年4月，廣東省司法廳于其官網(wǎng)向社會發(fā)布《廣東省學校安全條例（送審稿）》，其中再次提到中小學教師的懲戒權問題，即中小學教師對學生上課期間不專心聽課、不能完成作業(yè)或者作業(yè)不符合要求、不遵守上課紀律等行為可以采取一定的教育懲罰措施。2019年6月，中共中央、國務院印發(fā)了《關于深化教育教學改革全面提高義務教育質(zhì)量的意見》，提出要“制定實施細則，明確教師教育懲戒權”。2019年11月22日，教育部在中國政府法制信息網(wǎng)向社會公開征集關于《中小學教師實施教育懲戒規(guī)則》的意見，指明制定《中小學教師實施教育懲戒規(guī)則》的目的在于落實立德樹人根本任務，保障和規(guī)范教師依法履行教育、管理學生的職責，維護師道尊嚴，促進學生全面發(fā)展、健康成長。

總體而言，教育懲戒權已經(jīng)列入中央文件，盡管上述一些地方性立法有較為零散的規(guī)定，但由于國家法律未明文賦予中小學教師以教育懲戒權，對于相關概念的內(nèi)涵與外延仍舊停留在理論的研討階段。全國人大代表許富華表示，“教師在懲戒學生的過程中，很容易遇到家長的抵制和不理解，出現(xiàn)‘校鬧’，社會輿論又‘管中窺豹’，容易以偏概全?！睆慕诟鞯仄毓獾男侣勈录砜?，教師懲戒權的行使面臨現(xiàn)實的瓶頸，例如《廣東省學校安全條例（草案）》中關于“罰站罰跑”條款的設置就引發(fā)廣大學生家長的顧慮，2019年9月份剛剛擬定的條款，11月份就在各方的爭議中移除[6]。可見，中小學教師懲戒相關概念的界分固然重要，但相關概念研討之后的最終目的在于促成教師懲戒權的實現(xiàn)。有必要促成教師懲戒相關研究以及立法實踐朝規(guī)范化方向深入發(fā)展。

三、中小學教師懲戒行為規(guī)范化方略

依前文所述，規(guī)范化的中小學教師懲戒行為以準確的“懲戒”概念為指引。理論研究中相關概念的集中厘定有利于懲戒行為理論研究的規(guī)范化，懲戒行為的規(guī)范化以明晰的懲戒實施主體為前提，在此基礎之上，規(guī)范化的懲戒程序才能得以確立，最終才能實施教育學生的價值。

（一）統(tǒng)一界定既有的體罰概念

現(xiàn)有關于教師懲戒權的研究，耗費大量筆墨界分“懲戒”與相近似概念譬如“體罰”之間的邊界，但是從中國古代私塾教育的“體罰”傳統(tǒng)來看，“體罰”相較于“懲戒”而言，更具有歷史內(nèi)涵，或者說更加直觀并且易于學生、家長和教師把握，《禮記學記》中的“夏楚”、廣東地區(qū)方言中“私塾”的名稱、福建民間諺語中的“無情竹”等[7]都是“體罰”的歷史縮影。值得注意的是，盡管“體罰”詞源歷史悠久，但是在我國法律條文或者司法解釋以及相關論著中都采用默許的態(tài)度對待其含義，換而言之，忽視對“體罰”這一概念進行細致的討論和界定[8]，讓其處于不言自明的范疇，而隨著教育懲戒研究的深入，“懲戒”與“體罰”或者“變相體罰”之間的差異就顯得至關重要，不言自明的消極態(tài)度難以繼續(xù)適應積極立法的需要。筆者認為，“體罰”是教師懲戒相關部門規(guī)章立法的上位法《義務教育法》《教師法》等法律中的已知概念，或者說是固有概念，有必要先集中厘清“體罰”的相關爭議點，在此基礎上再行討論懲戒的定義才具備現(xiàn)實可能性，可以采用包含說的方式，將“體罰”的概念吸收于“懲戒”之內(nèi)，另外列明屬于體罰的具體情形，《征求意見稿》在一定程度上體現(xiàn)了側(cè)重界定“體罰”以辨明懲戒的思路，值得肯定。

（二）集中確立懲戒行為的決定主體、執(zhí)行主體和監(jiān)督主體

從文義解釋上理解“教師懲戒”，教師理所當然具備懲戒行為的執(zhí)行主體資格，但是“決定”與“執(zhí)行”分離是行政法等法學領域常用的思維，是“用權受監(jiān)督”的體現(xiàn)。在《征求意見稿》中，“較重懲戒”與“嚴重懲戒”都不能由教師自行決定，而需要學校德育工作負責人以及學校綜合判斷學生違紀行為的嚴重程度?！墩髑笠庖姼濉肺疵鞔_規(guī)定對“教師”或“學校”開展教育懲戒的監(jiān)督主體，家長委員會以及法治副校長等只是在“學生申訴委員會”中起到事后的救濟作用，并且“申訴”屬于校內(nèi)申訴，其啟動機制也是一種“不告不理”的狀態(tài)，沒有實現(xiàn)全過程的監(jiān)督。

從規(guī)避教師行使懲戒權的獨斷性以及實踐中遭遇的家長抗制上分析[9]，家長應該成為懲戒行為的監(jiān)督主體，建議賦予家長委員會明確的監(jiān)督職能，讓其充分參與到懲戒行為措施的決定與執(zhí)行之中。值得注意的是，“家長”一詞是廣大中小學生和教師所熟知并廣泛使用的習慣語，教育部出臺的有關文件也較為頻繁地使用，但“家長”本身并非法律嚴格意義上的概念，《征求意見稿》的第六條特別對“家長”進行了釋義，將其限縮于“學生父母或者其他監(jiān)護人”，并且強調(diào)“共同”做好對學生的教育工作，突出了家長責任的重要意義。此外，《征求意見稿》中使用“應當通知家長”而非“可以通知家長”，在很大程度上確保了家長的知情權，但是筆者認為，該“通知”必須是“立即”通知，以充分體現(xiàn)對學生權利的保障和對家長知情權的尊重，避免采取隔離措施超越正常放學時間，導致家長延后認知懲戒情況，形成孩子走失、被拐騙等誤解。

（三）統(tǒng)一規(guī)定懲戒相關程序和懲戒措施評價標準

國內(nèi)過于注重“實體正義”而輕視“程序正義”的司法觀念長期受到學界的批判與實務者的詬病，而教育懲戒的相關理念最先為廣大中小學生所感知，不論從“系好人生第一粒紐扣”的教育目的出發(fā)，還是從推進“教育治理體系和治理能力現(xiàn)代化”教育領域綜合改革的戰(zhàn)略目標考慮，都有必要集中統(tǒng)一規(guī)范教師教育懲戒的相關程序和懲戒措施。在《征求意見稿》中，第五條第二款規(guī)定了實施教育懲戒的“合法合規(guī)”原則，其中明確要求“程序正當”，因而各地在制定教師教育懲戒的具體規(guī)定細則需要特別重視配套程序的設置，建議《征求意見稿》在之后的完善過程中對教師教育懲戒的程序做出更為具體的示范指引，譬如要求各地方或?qū)W校在制定懲戒細則時，從懲戒的發(fā)起程序、中止程序、終結(jié)（或者解除程序）以及救濟程序做出統(tǒng)一的安排，而不能隨意地簡化或添附。

質(zhì)言之，根據(jù)法定化和明確化的罪刑法定要求，刑法禁止不明確的罪狀和不確定的刑罰。盡管教育懲戒的措施并沒有達到刑罰的嚴酷程度，但是教師采取的懲戒措施在事前必須以看得見的方式公之于眾，否則會滋生出各種變相懲戒手段，最終侵害學生的合法權益?！墩髑笠庖姼濉返谑龡l列明師在教育教學管理、實施教育懲戒教育過程中的五類禁止情形，并且以兜底條款保障學生的基本權利和人格尊嚴，為各地學校、教師統(tǒng)一劃定了行使教育懲戒權的紅線。

（四）集中研究與創(chuàng)新教育懲戒中的特色機制

第一，構建師生雙向教育懲戒機制。事實上，“教師懲戒”存在語義理解上的歧義，若不在之后加“權”或“行使”等詞匯，可以有另外一層理解，即對教師失范行為的懲戒[9]。正是最初產(chǎn)生歧義的概念，為我們開拓了另一種實現(xiàn)教師懲戒行為規(guī)范化的路徑，即教育懲戒可以是雙向的，懲戒的對象不僅是學生，還可以是教師。因為并非每位采取不當懲戒行為的教師都必須以被校方開除或者主動辭職的方式收場，而是要綜合對學生身心造成的具體損害等各項因素判斷教師實施失范懲戒措施之時的主觀意圖和濫用懲戒措施的嚴重程度，建議可以采用責令賠禮道歉、停職反省或者經(jīng)培訓后調(diào)離所在的行政班級崗位等措施。

第二，設置教育懲戒容錯機制?！叭蒎e”本是計算機中的術語，之后在政府工作報告中被創(chuàng)造性地運用于黨員干部的改革創(chuàng)新工作之中，具體到教育領域，由于教育懲戒活動是發(fā)生在學校與學生或教師與學生之間的，其中必然蘊含著懲戒措施實施主體與承受主體之間復雜的心理過程，雙方主體在日常的教學活動中都可能存在犯錯的可能性，因此需要在教育系統(tǒng)內(nèi)建立一套積極預防錯誤、能夠?qū)崿F(xiàn)自我糾錯、恢復正常教學秩序的容錯機制，以確保行為實施主體與承受主體的合法權益。具體而言，必須保證教師與學生之間溝通渠道的暢通，尤其要給予學生權利足夠的重視和保護，教師實施當場懲戒前需要向?qū)W生充分地釋法說理，以平和的語氣、客觀公正的態(tài)度，逐一舉證說明學生的逾矩行為，促成學生主動認錯悔錯。

第三，開創(chuàng)多元主體參與教育懲戒的互動機制。教育懲戒活動中的多元主體參與不是一種被動機制，而是由學校主動作為的常態(tài)化活動，在多元主體參與的理念指引下，“教師”并不局限于班主任等個體概念，而可以是群體概念，出于防范個別學生家長對單個教師懲戒行為的抗制，也有必要將“家長”“學生”擴大為群體進行理解，即“教育懲戒”不再是一個學生的事情，也不是一個班級的事情，而是涉及整個校園的問題，特別是對于《征求意見稿》中的“嚴重懲戒”，“改變教育環(huán)境”“限期轉(zhuǎn)學”等措施并不是積極的策略，而是在回避“問題”學生，學校實際上可以引入社會公益團體的力量，如關工委、婦聯(lián)、青年志愿者協(xié)會等參與到校園治理的過程中，借助網(wǎng)絡云教育等技術手段，形成內(nèi)外聯(lián)動的教育懲戒機制，集思廣益，共同促進中小學生的健康成長。