張小虎，楊雙瑜

(湘潭大學，湖南 湘潭 411105)

2019年6月，由中國工商銀行出口信貸融資12億美元、中國電建國際承包的肯尼亞拉穆燃煤電廠項目被當?shù)豊GO以環(huán)境公益訴訟的方式訴至肯尼亞國家環(huán)境法庭(National Environmental Tribunal)，最終項目被暫停，而環(huán)評許可也被撤銷，相關(guān)方的投資利益遭受重大損失。究其原因，是中國投資者忽略了東道國的環(huán)境保護法律制度。然而，基于殖民掠奪對環(huán)境資源造成的巨大破壞，肯尼亞已以環(huán)境權(quán)入憲的方式，形成了完備的環(huán)境立法體系，建立了職能廣泛的環(huán)境管理機構(gòu)，通過嚴格的環(huán)境執(zhí)法和環(huán)境權(quán)司法救濟保障當?shù)氐纳鷳B(tài)環(huán)境。另據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計，2018年中國對肯尼亞直接投資流量2.32億美元。截至2018年末，中國對肯尼亞直接投資存量17.56億美元，多集中在建筑、房地產(chǎn)、制造業(yè)等領(lǐng)域[1]34-35。因此，鑒于上述投資活動具有鮮明的環(huán)境影響性和資源依賴性，了解肯尼亞的環(huán)境法律規(guī)制、防范赴肯尼亞投資過程中的環(huán)境法律風險成為當務(wù)之急。

一、肯尼亞環(huán)境保護的法律框架

肯尼亞形成了以2010年新憲法中的公民環(huán)境權(quán)為基礎(chǔ)，結(jié)合環(huán)境基本法、環(huán)境單行法規(guī)和國際條約的環(huán)境立法框架，并在此基礎(chǔ)上建立了職能分工明確的環(huán)保機構(gòu)。

(一)肯尼亞的環(huán)境立法體系

首先，新憲法確定了公民環(huán)境權(quán)。2010年新憲法(Constitution of Kenya)賦予個人和團體享有的環(huán)境權(quán)利和義務(wù)，還為實現(xiàn)這些權(quán)利提供了保障。前者確定了可持續(xù)發(fā)展的基本原則，規(guī)定每個人都享有清潔和健康的環(huán)境的權(quán)利，強調(diào)享有安全和清潔水資源的權(quán)利，國家與個人都負有環(huán)境義務(wù)。為保障環(huán)境權(quán)利，后者規(guī)定了公民環(huán)境權(quán)益受到侵害后的司法救濟措施，環(huán)境公益訴訟的憲法根據(jù)，政府授權(quán)他人開發(fā)自然資源需要經(jīng)審慎批準，國會在完善具體環(huán)境法律制度上的責任。據(jù)此，在環(huán)境訴訟中，申請人起訴請求獲得賠償或保護時，無需以證明已經(jīng)給誰造成損失或誰因此受到損傷為前提，極大地放寬了環(huán)境訴訟的起訴資格；在一般權(quán)利救濟條款中還規(guī)定不僅權(quán)益受侵害人可以提起訴訟，其他人為了公共利益或者滿足其他條件也可以提起訴訟，這是環(huán)境公益訴訟的憲法依據(jù)。

其次，環(huán)境基本法確定了機構(gòu)設(shè)置與職能。1999年《環(huán)境管理與協(xié)調(diào)法》(Environmental Management And Coordination Act)建立環(huán)境與自然資源部(根據(jù)2018年《一號政令》改為“環(huán)境和林業(yè)部”)、水資源管理和發(fā)展部(改為“水和公共衛(wèi)生部”)、國家環(huán)境管理局(改為“國家環(huán)境管理委員會”)等官方機構(gòu)，以及全國環(huán)境信托基金、修復基金等半官方機構(gòu)。這部框架性的環(huán)境基本法還設(shè)立了保障公民環(huán)境權(quán)的機構(gòu)，清除了環(huán)境公益訴訟的障礙，建立了環(huán)境影響評價制度。一是確定國家環(huán)境一體化管理原則，對環(huán)境規(guī)劃和環(huán)評制度進行了強制性規(guī)定，由此保障公民知情權(quán)并提升其環(huán)境保護與管理的意識。二是明確了公民環(huán)境權(quán)利、義務(wù)及其救濟。在新憲法頒布之前首先規(guī)定了公民環(huán)境權(quán)利義務(wù)，放寬公民環(huán)境訴訟的資格，授予國家管理委員會和司法機關(guān)發(fā)布恢復環(huán)境命令的權(quán)力，賦予法庭確定環(huán)境地役權(quán)和獲得環(huán)境補償?shù)臋?quán)利。

然后，環(huán)境單行法規(guī)可分為環(huán)境資源要素類和環(huán)境污染防護類。前者涉及土地利用、森林和土壤保護、水資源保護、野生動物保護、海洋和淡水資源保護及海岸管理，主要法規(guī)有《物質(zhì)規(guī)劃法》(Physical Planning Act)、《土地規(guī)劃法》(Land Planning Act)、《森林法》(Forest Act)、《農(nóng)業(yè)法》(Agriculture Act)、《水法》(Water Act)、《漁業(yè)法》(Fisheries Act)、《湖泊和河流保護法》(Lakes and Rivers Act)、《海洋區(qū)域法》(Maritime Zones Act)。環(huán)境污染防護涉及空氣質(zhì)量控制、廢物管理、農(nóng)藥和有毒物質(zhì)管控、輻射控制、噪音污染控制等，主要法規(guī)有《公共衛(wèi)生法》(The Public Health Act)、《控制蟲害產(chǎn)品法》(Pest Control Products Act)、《石油(勘探和生產(chǎn))法》(Petroleum(Exploration and Production)Act)、《植物保護法》(Plant Protection Act)、《旅游業(yè)許可證法》(Tourist Industry Licensing Act)等。

最后，國際條約是環(huán)境立法的依據(jù)?？夏醽喿鳛?0多個環(huán)保國際公約的締約國，國際環(huán)境法被肯尼亞納入了環(huán)境立法框架，有的甚至被直接轉(zhuǎn)化為執(zhí)法的依據(jù)，在《環(huán)境管理與協(xié)調(diào)法》和《古物和古跡法》(Antiquities and Monuments Act)中都大量吸收了國際環(huán)保公約的原則和制度。

(二)肯尼亞的環(huán)境保護機構(gòu)

1999年《環(huán)境管理與協(xié)調(diào)法》和2018年《一號政令》(Executive Order No.1 of 2018)確定了肯尼亞的環(huán)境管理職責由官方和其他半官方性質(zhì)(準政府性質(zhì))的機構(gòu)共同承擔。在官方機構(gòu)中，環(huán)境和林業(yè)部(Ministry of Environment and Forestry)，原“環(huán)境與自然資源部”，負責監(jiān)督、協(xié)調(diào)與環(huán)境有關(guān)的活動符合環(huán)境法規(guī)和指令，制定并研究、測評環(huán)境與自然資源政策，管理并保護環(huán)境與自然資源，完善自然資源和環(huán)境管理系統(tǒng)綜合資料庫，同時，監(jiān)督肯尼亞野生動物服務(wù)局等；水和公共衛(wèi)生部(Ministry of Water and Sanitation)，原“水資源管理和發(fā)展部”，負責制定水資源保護政策，管理水源、防洪、保持水質(zhì)、控制污染，以及國家公共衛(wèi)生管理等；國家環(huán)境管理委員會(National Environment Management Authority)，原“國家環(huán)境管理局”，作為環(huán)境和林業(yè)部中最重要的準政府性質(zhì)機構(gòu)，它是環(huán)境保護與管理的中央機構(gòu)，也是《環(huán)境管理與協(xié)調(diào)法》的首要執(zhí)行機構(gòu)，專職保護和改善環(huán)境，監(jiān)督和提高個人、企業(yè)、社團的環(huán)境責任意識及行為，它由主席領(lǐng)導理事會(board)進行，理事會包括理事長和總干事，均由總統(tǒng)任命，其宗旨是對一切有關(guān)環(huán)境的事項進行全面監(jiān)督和協(xié)調(diào)，執(zhí)行與環(huán)境有關(guān)的政府政策，調(diào)查、發(fā)放許可證和制定準則等。同時，官方的環(huán)境專門管理機構(gòu)還有旅游和野生生物部(Ministry of Tourism and Wildlife)、土地部(Ministry of Lands)、石油和礦業(yè)部(Ministry of Petroleum and Mining)等。此外，肯尼亞還在地方設(shè)省和區(qū)的環(huán)境委員會，由環(huán)境與林業(yè)部領(lǐng)導，負責地方環(huán)境管理。

半官方機構(gòu)在肯尼亞的中央和地方管理中也發(fā)揮著重要作用，他們是為特定目標而設(shè)立的組織，與中央部門、部級單位、地方政府密切合作，按程序享有執(zhí)法權(quán)。如肯尼亞野生生物保護局(Kenya Wildlife Service)，作為根據(jù)議會法令設(shè)立的非政府機構(gòu)，它獲權(quán)保護和管理肯尼亞的野生動植物，執(zhí)行相關(guān)法律法規(guī)。同時，肯尼亞還設(shè)立了與環(huán)境有關(guān)的基金會。一是全國環(huán)境信托基金(National Environment Trust Fund)，該基金由政府財政支持，也包括以資金形式收到的捐贈等，以用于為環(huán)境管理提供必需物資、加強環(huán)境能力建設(shè)、設(shè)立環(huán)境獎項、出版環(huán)境保護的出版物、設(shè)立獎學金等。二是國家環(huán)境修復基金(National Environmental Restoration Fund)，該基金具有補充保險的作用，在不能查清環(huán)境污染者時，用于補償受損害者的損失，或者特別情況下需要環(huán)境管理局對環(huán)境污染進行干預，以控制或減輕對環(huán)境造成損害的支出。此外，在行政執(zhí)法和審查上，賦予國家管理委員會實施環(huán)境審計和監(jiān)督、確保環(huán)評及其許可等職能，國家環(huán)境法庭(National Environment Tribunal)對環(huán)境問題進行司法審查處理相關(guān)行政行為的訴訟，公眾投訴委員會(Public Complaints Committee)受理并調(diào)查有關(guān)環(huán)境退化的投訴。

二、肯尼亞環(huán)境保護法律的主要制度

從投資角度看，環(huán)境影響評價是項目開展前后必備的法律程序，而環(huán)境法律爭端發(fā)生后，如何通過司法途徑化解環(huán)境法律糾紛則是另一個不可回避的問題。

(一)環(huán)境影響評價制度

1999年的《環(huán)境管理與協(xié)調(diào)法》首次確定了環(huán)境影響評價制度，隨后2003年的《環(huán)境影響評價和審計條例》則對相關(guān)程序進行了詳細規(guī)定，項目在開工或企業(yè)在申請其他執(zhí)照前，必須向肯尼亞國家環(huán)境管理委員會提交環(huán)境評價報告(Environmental Impact Assessment)并獲其批準，委員會將在6個月內(nèi)對環(huán)境評估報告給予答復，具體內(nèi)容和程序如下。

1.環(huán)評程序與報告

在《環(huán)境管理與協(xié)調(diào)法》中，首先，要求任何政策、規(guī)劃、方案的執(zhí)行都不得違反環(huán)境影響評價。企業(yè)在實施項目之前應(yīng)對照該法的附表二，確定項目是否需要進行環(huán)境影響評價，如需要，則需自費進行環(huán)境影響評價，并作出環(huán)境影響評價報告。環(huán)境影響評價報告根據(jù)項目可能對環(huán)境造成的不同程度的影響分為不同等級，如環(huán)境影響調(diào)查報告、環(huán)境影響評估報告。其次，向國家環(huán)境管理委員會提交報告，申請環(huán)境影響評價許可證。在收到申請后，國家環(huán)境管理委員會要將環(huán)境影響評價的內(nèi)容在報紙等全國性媒體上公示，給可能受該項目影響的任何人提出意見的權(quán)利，也就是加強環(huán)境保護中的公眾參與。若公示無異議，將向項目頒發(fā)許可證，該許可證還可按照相關(guān)程序進行轉(zhuǎn)讓。同時，國家環(huán)境管理委員會可以設(shè)立環(huán)境影響評價技術(shù)咨詢委員會，為作出是否頒發(fā)許可證的決定提供咨詢意見。對于提交的項目報告內(nèi)容不夠完善的，委員會可以要求其做進一步的環(huán)境影響評價。申請人獲得環(huán)境影響評價許可后，必須按照批準的內(nèi)容進行，如果項目內(nèi)容有變更的，則需要重新提交新的環(huán)境影響評價申請，如果不按照許可證批準的內(nèi)容施工，則可能被吊銷、暫扣或撤銷許可證。

2003年《環(huán)境影響評價和審計條例》(Environmental Impact Assessment And Audit Regulations)進一步細化了《環(huán)境管理與協(xié)調(diào)法》有關(guān)環(huán)境影響評價的規(guī)定。首先，規(guī)定主管當局頒發(fā)環(huán)境影響評價許可證需要遵循的原則。在對環(huán)境可能造成累計的重大負面影響的項目頒發(fā)許可證之前，必須確保包含減輕環(huán)境影響的系統(tǒng)環(huán)境管理計劃得到批準，如果當局認為項目可能造成的環(huán)境影響會超過一個地區(qū)的范圍，則需要將該申請?zhí)峤皇〖壍沫h(huán)境委員會批準決定。環(huán)境技術(shù)咨詢委員會的設(shè)置可分為國家、省和區(qū)三級。其次，在申請和獲得批準的程序上，申請人向當局或者當局制定的代理商申請許可證，需按照規(guī)定的形式提交申請書，并交納規(guī)定的費用。申請者需要提交由注冊專家準備的項目報告，該報告需要包含項目涉及環(huán)境的詳細內(nèi)容，包括項目的位置及可能受到項目影響的地理范圍，項目施工建設(shè)、運營、結(jié)束階段需要開展的活動，項目工程設(shè)計，將使用到的材料和產(chǎn)生的產(chǎn)品或副產(chǎn)品以及這些物質(zhì)的處理方法，項目將對環(huán)境產(chǎn)生的潛在影響及對此需要采取的減輕影響的措施等。主管當局在收到申請后需要將項目報告提交給申請者的主管機構(gòu)、相關(guān)的區(qū)或省的環(huán)境委員會，以征求他們的意見。再次，當局將作出是否頒發(fā)許可證的決定，并將理由告知申請者。如果申請者對不頒發(fā)許可證的決定有異議，可以向國家環(huán)境法庭申訴。最后，未履行環(huán)評程序而私自建設(shè)項目被視為犯罪行為，違者可能面臨兩年監(jiān)禁和兩百萬肯尼亞先令的罰金，承包商還應(yīng)將環(huán)評批準證書置于項目現(xiàn)場公示并隨時備查。

此外，在環(huán)境影響評價制度中，環(huán)境影響評價研究是與項目環(huán)境報告不同，前者的要求更高，除了需要遵守一般環(huán)境影響評價報告的準則外，還要符合該條例規(guī)定的一些其他準則，可以從事環(huán)境影響評價研究的專家需要取得該條例規(guī)定的專門資質(zhì)。環(huán)境影響評價研究需要綜合考慮環(huán)境、社會、文化、經(jīng)濟及法律因素，包括項目可能產(chǎn)生的影響及需要采取的事前、事后減輕環(huán)境影響的措施，并制定詳細的環(huán)境管理方案及實施該方案需要準備的設(shè)備條件、資金成本等。

2.公眾參與原則

公眾參與是環(huán)境影響評價制度中的一項重要環(huán)節(jié)，在環(huán)境影響評價研究進行的過程中，申請人需要與主管當局商討，將會受項目影響的公眾的意見納入考量范圍。當該項研究被批準通過后，申請者還需將項目的內(nèi)容及可能造成的影響向公眾公開，開展至少三次公眾會議，向可能受影響的公眾解釋項目的運作及其影響。完成環(huán)境影響評價研究后將形成環(huán)境影響評價研究報告并提交給當局，該報告須包含的內(nèi)容在條例中有詳細的列明。當局及相關(guān)機構(gòu)需要對該報告進行審查。為了保證公眾參與，當局需要邀請公眾對報告提出意見，舉行公眾聽證會，并在全國性的媒體上公開，費用則由申請者承擔。當局在綜合各方的反饋意見后，最后作出是否頒發(fā)環(huán)境影響評價許可證的決定。此外，向當局申請許可證而提交的信息和當局作出是否準許頒發(fā)許可證及其理由，經(jīng)公眾申請后，都應(yīng)當向公眾公開。

3.環(huán)境審計

申請人在獲得項目許可證，項目開始后，還要接受國家環(huán)境委員會的監(jiān)管，監(jiān)管方式為環(huán)境審計，包括經(jīng)營者對項目的自我審計和當局對環(huán)境做的控制審計，兩種審計均需要由專門的環(huán)境審計師進行，審計的內(nèi)容也有區(qū)別。前者主要是看項目本身是否按照許可證批準的要求進行，后者則側(cè)重對周圍受項目影響的各個環(huán)境要素進行測評。在項目運營期間，項目經(jīng)營者需要每年進行環(huán)境審計，環(huán)境審計需要由專門的環(huán)境審計師進行，審計需要考慮的內(nèi)容廣泛，比如項目對環(huán)境此前已經(jīng)造成的影響、產(chǎn)生的產(chǎn)品及副產(chǎn)品是否對環(huán)境保護的規(guī)則給予足夠的重視、是否采取了有效的環(huán)境保護措施、是否合理地使用了自然資源、對職工的健康和安全是否采取了足夠的保護措施等。最后需要形成年度審計報告并向國家環(huán)境管理委員會提交。如果出現(xiàn)了當初未預見的對環(huán)境的不良影響，則經(jīng)營者還需要另外對這些影響及其應(yīng)對措施編制環(huán)境審核報告，提交委員會。同時國家環(huán)境委員會也有對項目進行監(jiān)管的職責，對環(huán)境影響評價報告中所述的情況，委員會有權(quán)進入任何土地和處所，以確定正在進行的活動是否符合環(huán)境影響評價報告的要求。在當局認為需要的時候可以進行環(huán)境控制審計，也就是核查項目的運行是否符合當初為該項目確定的環(huán)境參數(shù)，確認項目的環(huán)境管理計劃在被切實的實施及其事實上能否減輕項目對環(huán)境造成的影響，以及核實經(jīng)營者的自我審計報告是否屬實。除了當局主動開展環(huán)境控制審計外，公眾在有合理理由的情況下也可以請求當局進行環(huán)境審計。

(二)環(huán)境審判專門化制度

為保障公民環(huán)境權(quán)，2010年新憲法創(chuàng)設(shè)了環(huán)境和土地法院制度，2011年的《環(huán)境和土地法院法》(Environment and Land Court Act)則明確了環(huán)境審判專門化的原則、細化了法院的規(guī)則，使之成為專門處理環(huán)境與土地的使用、占有、所有等法律問題的專門性機構(gòu)。此后，由上級和下級法院組成的肯尼亞司法系統(tǒng)正式成型。

一是管轄權(quán)和人員組成，環(huán)境和土地法院對有關(guān)環(huán)境的初審、監(jiān)督和上訴案件均享有管轄權(quán)，排除了原先高等法院對環(huán)境案件享有的初審管轄權(quán)。它能夠?qū)彶门c環(huán)境和土地使用、占有、所有的全部爭端，包括環(huán)境規(guī)劃和保護、氣候問題、土地利用規(guī)劃、所有權(quán)、使用權(quán)、土地邊界、租金、采礦、礦物和其他自然資源、征用土地、與土地行政和管理有關(guān)的事項等。不服該法院裁決的，可向上訴法院提出上訴。法官由審判長(Presiding Judge)和司法服務(wù)委員會確定的法官組成，首席法官每屆任期5年，不得連任，審判長享有監(jiān)督法庭并向首席法官報告的權(quán)力。司法服務(wù)委員會還需任命一名司法常務(wù)官(Registrar of the Court)負責法院的行政工作。環(huán)境和土地法院在審判時，將綜合運用肯尼亞的環(huán)境政策、原則、權(quán)利和與自然資源相關(guān)的法律[2]。

二是審判原則和職權(quán)。法院審判遵循污染者付費、代際和代內(nèi)公平、公眾參與、風險等原則。它有權(quán)作出其認為適當和公正的任何命令，并給予任何救濟，如臨時或永久的保護令，防止、阻止或終止任何對環(huán)境有害的作為或不作為，強制任何公職人員采取措施防止或中止對環(huán)境有害的作為或不作為，要求任何正在進行的活動依照本法規(guī)定接受環(huán)境審核，強制對環(huán)境惡化承擔責任的人在損害發(fā)生之前盡可能地將退化的環(huán)境恢復原狀，對任何受污染的受害者提供補償，以及由于污染行為而造成的有益用途的損失和與上述內(nèi)容有關(guān)或附帶的其他損失等，還有發(fā)布環(huán)境恢復令(Environmental restoration order)、環(huán)境地役權(quán)令(Environmental easements order)和環(huán)境保護令(Environmental protection order)的權(quán)力。

三是國家環(huán)境法庭制度。在肯尼亞，每類法庭都可根據(jù)其創(chuàng)立目的行使管轄權(quán)，根據(jù)《環(huán)境管理與協(xié)調(diào)法》，首都內(nèi)羅畢設(shè)有一個由4位專家組成的國家環(huán)境法庭(National Environment Tribunal)，依特定法律行使管轄權(quán)[3]。它與環(huán)境和土地法院的區(qū)分在案件受理范圍上，該法庭主要負責對與環(huán)境有關(guān)的行政行為進行司法審查，包括國家環(huán)境管理委員會不按規(guī)定發(fā)放或拒絕發(fā)放許可證或執(zhí)照，在許可證上強行附加任何條件、期限或限制，違規(guī)吊銷、暫扣或更改其許可證，國家環(huán)境管理委員會發(fā)布的環(huán)境恢復令侵害了公民權(quán)益等。對國家環(huán)境法庭的裁決不服的，可向高級法院提起上訴，高級法院的裁決具有終局性。

四是環(huán)境恢復令及相關(guān)命令。當公民的環(huán)境權(quán)利遭受侵害后，可以向法院申請或起訴，要求侵權(quán)人承擔責任。除了將私人所有的環(huán)境資源量化后給予損害賠償外，還可請求法院發(fā)布環(huán)境恢復令、環(huán)境保護令等。除法院外，國家環(huán)境委員會可發(fā)布環(huán)境恢復令，旨在讓環(huán)境恢復到損害發(fā)生之前的狀態(tài)。訴訟中，法院也可對已發(fā)生或正發(fā)生的損害發(fā)布環(huán)境恢復令，并送達損害環(huán)境者。要求采取能防止污染發(fā)生、阻止污染繼續(xù)或消除污染源的措施，使土地恢復原狀；停止正在引起或可能引起的污染、環(huán)境損害行為；消除或減少對土地、環(huán)境或該區(qū)域的設(shè)施造成的損害；消除命令中指定的土地或海洋中的任何廢棄物，并根據(jù)命令中的規(guī)定處理以上廢棄物，支付命令中指定的賠償金。除此之外，法院還可發(fā)布環(huán)境保護令，對發(fā)布保護令的條件確有詳細列舉，如為保護動植物群，保持水壩、湖泊、河流或蓄水層的水質(zhì)和流量，維護負擔土地中突出的地質(zhì)、地形、生態(tài)、考古或歷史特征,防止或限制負擔土地上的農(nóng)業(yè)活動范圍,開辟或維護野生動物的遷徙路徑等。

三、應(yīng)對肯尼亞環(huán)境法律規(guī)制的建議

受制于經(jīng)濟社會發(fā)展水平，肯尼亞雖有較完善的環(huán)境立法與制度框架，但實施效果卻不太理想。一方面，通過環(huán)境權(quán)入憲提升了環(huán)保意識及其司法保障，但環(huán)境行政執(zhí)法職能卻相對集中，部長權(quán)力過大；另一方面，在環(huán)境違法行為處置上，法律協(xié)調(diào)性較差，有關(guān)環(huán)境保護的制定法過多，容易導致環(huán)境執(zhí)法和司法過程中的法律適用沖突，最終只能通過援引憲法環(huán)境權(quán)與環(huán)境基本法相關(guān)內(nèi)容對案件進行處理，增加了釋法與適法的負擔。此外，環(huán)境管理的行政與司法機構(gòu)設(shè)置復雜、職能重合，也未規(guī)定環(huán)境管理機構(gòu)及其職員違法的懲處。據(jù)此，通過分析肯尼亞環(huán)境法律制度及其問題，可以為中國投資者規(guī)避赴肯投資的環(huán)境法律風險提供對策建議。

(一)主動核實環(huán)境資源權(quán)屬

中國對肯尼亞的項目投資以基礎(chǔ)設(shè)施建造為主，涉及大量對土地、水等環(huán)境資源的利用。與我國不同，肯尼亞實行土地私有制，個人對享有的土地所有權(quán)，政府也不得對抗。實踐中，由于對東道國環(huán)境與土地法律制度的疏忽，中國企業(yè)與肯尼亞政府簽訂投資合同時容易忽略該問題。項目建設(shè)過程中使用的環(huán)境資源可能并非政府所有，無意非法使用了他人私有財產(chǎn)，引起財產(chǎn)訴訟、被迫恢復環(huán)境，這將導致賠償或引發(fā)項目中斷、停止。因此中國企業(yè)在投資前應(yīng)核查清楚將利用的環(huán)境資源要素權(quán)屬，準確預估項目成本，以免引起不必要的爭端，造成投資損失。在“Rhoda S Kiilu訴江西水利水電建設(shè)肯尼亞有限公司”(以下簡稱江西公司)一案中，江西公司與肯尼亞政府簽訂合同，將在Meru郡修建一條公路。原告認為其對案涉土地有所有權(quán)，江西公司非法侵入其擁有所有權(quán)的土地，在土地上傾倒、存放廢物和其他無用材料，并且江西公司還在土地上清除樹木和灌木、開辟道路、建立采石場等，將在其土地上挖掘的泥土、石塊等用作建筑材料，侵犯土地所有權(quán)，應(yīng)向其賠償環(huán)境受損的損失。江西公司在本案中沒有出庭答辯。法院最后判決江西公司向原告賠償挖走的土地等財產(chǎn)，共計8 421余萬肯尼亞先令，折合人民幣580余萬元，并作出永久禁令，禁止江西公司進一步侵犯原告的土地?？梢姡鞴驹诒景钢惺虑拔凑{(diào)查使用土地的權(quán)屬，但該土地并非政府所有，政府在簽訂合同時也未提醒江西公司，導致江西公司最后承擔高額賠償金。

(二)實質(zhì)履行環(huán)境影響評價程序

根據(jù)《環(huán)境管理與協(xié)調(diào)法》，中國在肯投資的基建項目均要進行環(huán)評，基本法和條例對環(huán)評程序作了嚴格且細致的規(guī)定，中國企業(yè)應(yīng)主動研究相關(guān)規(guī)定。國家環(huán)境管理委員會主要負責與環(huán)評相關(guān)的所有內(nèi)容的審核，雖然非洲政治、社會環(huán)境導致環(huán)評的通過與否受一些非規(guī)范因素的影響，但是非洲當局并不因違規(guī)行為承擔責任。一旦當?shù)毓竦沫h(huán)境權(quán)受到影響，通過司法途徑主張權(quán)利，項目經(jīng)營者則將為此承擔責任。因此，在肯尼亞公民環(huán)保意識較強，法律又重視和鼓勵公民通過環(huán)境訴訟來保護環(huán)境權(quán)，并且立法還降低了環(huán)境訴訟的提起門檻，作為投資者要主動履行環(huán)評的所有手續(xù)，特別是公眾參與程序，征求意見的公眾范圍、形式以及公眾意見的內(nèi)容都要切實在環(huán)評報告中反映，避免受項目影響的公眾在項目啟動后提起訴訟，給項目造成中斷、停止的損失。

因環(huán)評問題受到起訴，并承擔巨額賠償?shù)陌咐诳夏醽啿⒉货r見。案例表明，法院細致審查項目過程，嚴苛適用環(huán)評法規(guī)。例如“Benson Ambuti Adega & 2 others V Kibos Sugar and Allied Industries Limited & 5 others”案中，申請人認為國家環(huán)境管理委員會在第一被告沒有做環(huán)境影響評價研究的情況下，僅依據(jù)項目報告就頒發(fā)環(huán)評許可證是違法的，并且國家環(huán)境管理委員會就在對環(huán)評許可證進行變更前也沒有做環(huán)境影響評價研究，亦屬違法。法院認為，第一，在進行環(huán)境影響評價項目報告(Environmental Impact Assessment Project Report)和環(huán)境影響評價研究報告(Environmental Impact Assessment Study report)的順序上，《環(huán)境管理與協(xié)調(diào)法》第58條的規(guī)定是強制性的，經(jīng)營者需要首先提交項目報告，如果國家環(huán)境管理委員會認為需要的，則經(jīng)營者還要進行環(huán)境影響評估研究并制作報告，這些文件在格式、內(nèi)容上都有強制規(guī)定。另外，在“Jane Wagathuitu Githinji & 2 Others V Sojanmi Springfields Limited & 2 Others”案中，法院也強調(diào)兩個報告的區(qū)別，對環(huán)境沒有嚴重影響的項目需要進行環(huán)境影響評價項目報告，被確定有可能產(chǎn)生嚴重影響的項目需要做環(huán)境影響評價研究報告，后者比前者更為全面，要求更廣泛的公眾參與。第二，項目發(fā)生變更后，國家環(huán)境管理局需要根據(jù)變更情況，確定是否進行環(huán)境影響評價研究，進而變更許可證。案例中工廠加工甘蔗的產(chǎn)量從500噸/天升至1 650噸/天，再至3 000噸/天，還將未經(jīng)處理的廢水直接排入周圍環(huán)境中，已構(gòu)成對環(huán)境造成潛在的嚴重影響，但國家環(huán)境管理局沒有進行環(huán)境影響評價研究就直接變更許可證，行為違法。第三，法院應(yīng)當遵從憲法第42條的精神，考慮公眾利益，對環(huán)境造成的損害不僅影響現(xiàn)世民眾，還會給后代帶來嚴重的環(huán)境破壞，雖然關(guān)閉工廠會對業(yè)主、雇員、當?shù)囟愂盏犬a(chǎn)生重大影響，但是法院也應(yīng)當采取措施，即使是發(fā)布關(guān)閉令，也應(yīng)制止導致環(huán)境退化的污染。最后，法院判決被告需要重新進行環(huán)評程序，在獲得許可證之前，永久禁止以任何方式繼續(xù)運營工廠或者加工甘蔗，另外發(fā)出環(huán)境恢復令，要求被告拆除在土地上建造的構(gòu)筑物，如果沒有在120天之內(nèi)獲得新的環(huán)評許可證，則須將環(huán)境恢復到原來的狀態(tài)。

綜上，當時的國家環(huán)境管理局在本案中頒發(fā)環(huán)境許可證的行為不符合法律規(guī)定，但并未承擔責任，也就是說即使其沒有區(qū)分環(huán)境影響評價的項目報告和研究報告，對需要進行研究報告的項目直接根據(jù)項目報告就頒發(fā)許可證，其對民事案件的當事人也不用承擔責任，而全部的責任需由項目運營者承擔。此外，本案中也沒有判決承擔損害賠償責任，依據(jù)憲法每個人都享有清潔、健康環(huán)境的權(quán)利，只要認為該權(quán)利受到損害，而不需要對其造成特定的損害結(jié)果，就可以向法院請求救濟。因此，企業(yè)在環(huán)評的公眾參與環(huán)節(jié)需要認真對待，不能將其形式化。在放寬訴訟資格的情況下，投資者更要嚴格按照程序履行環(huán)評，并保證在環(huán)評過程中的公眾意見得到充分表達，以防止在項目開始后，因環(huán)境問題被當?shù)毓娖鹪V，導致項目遲滯甚至被關(guān)停?？傊h(huán)評的程序是復雜的，環(huán)評制度的主要內(nèi)容在于衡量項目會對環(huán)境造成的影響，以及采取合理措施降低環(huán)境影響，目的是維護生態(tài)環(huán)境，保障受項目影響的居民依然可以享有健康、清潔環(huán)境的權(quán)利。法院在考慮環(huán)境保護和經(jīng)濟發(fā)展的平衡時，越來越傾向于環(huán)境權(quán)的保護，中國投資者應(yīng)對該趨勢予以足夠的重視。

(三)積極應(yīng)對環(huán)境法律訴訟

雖然“肯尼亞公民大部分沒有能力承擔環(huán)境訴訟昂貴的經(jīng)濟成本”[4]，但自從設(shè)立環(huán)境和土地法院后，環(huán)境侵權(quán)的案件也大量增加，有能力負擔的公民積極用訴訟的方式維護自己的環(huán)境權(quán)。當然也有分析認為“環(huán)境訴訟會導致肯尼亞對外資投資激勵的減少”[5]，但作為負責任的大國企業(yè)，在遵守肯尼亞法律的同時也要積極維護自身權(quán)益。中國企業(yè)在項目運營中，如果出現(xiàn)環(huán)境糾紛，應(yīng)仔細研究環(huán)境法律及其審判專門化制度，核查先前行為是否不符合法律規(guī)定。由于肯尼亞環(huán)境法律的細化規(guī)定不足，法院在審理案件時可直接引用憲法的環(huán)境權(quán)利條款作為判決依據(jù)，截至目前，法院對其中“清潔、健康”的含義仍然無統(tǒng)一定義[6]。因此，法院在審理案件中存在很大的解釋空間，中國企業(yè)應(yīng)注意這一特點，面對糾紛時做好法律準備，爭取獲得法官的支持。例如，在前述“Rhoda S Kiilu訴江西公司”案中，雖然客觀上江西公司使用了原告私有的土地資源，需要進行賠償，但該案在土地資源價值評估、原被告之間的責任分擔上，江西公司仍然有爭取減少賠償金額的空間，應(yīng)當積極分析簽訂合同時各方當事人的過錯和責任。然而江西公司采取不出庭應(yīng)訴、不答辯的方式應(yīng)對，使得案件審理中原告單方把江西公司挖走的土地進行評估，評估價值7 421余萬肯尼亞先令，最后法院依據(jù)該評估報告全部支持了原告的該請求。

(四)防范NGO濫用環(huán)境公益訴訟

目前，在肯尼亞通過NGO提起的環(huán)境公益訴訟較多，且不乏有涉及中國的案例。例如，2019年6月，由中國工商銀行主要提供貸款的肯尼亞首個燃煤電廠項目被肯尼亞國家環(huán)境法庭下令暫停。該造價20億美元的項目在2014年由肯尼亞肯雅塔政府提議建立，其中12億美元來自中國工商銀行出口信貸融資，工程由中國電建國際承包，業(yè)主為肯尼亞阿姆電力有限公司(Amu Power Company Ltd)。但該項目自提出以來，就長期遭到當?shù)鼐用窈蚇GO的反對，理由包括對當?shù)丨h(huán)境、居民健康、生物多樣性的不良影響。于是，在項目進行中，NGO組織“拯救拉穆聯(lián)合會(Save Lamu)”起訴了項目業(yè)主阿姆電力和肯尼亞國家環(huán)境管理委員會。最終，法庭下令暫停項目，并撤銷其環(huán)境影響評估許可，項目被迫擱置，來自中國的融資方和承包方遭受了巨額損失[7]。因為在肯尼亞，憲法規(guī)定的環(huán)境公益訴訟主體資格門檻較低，可提起訴訟的主體范圍寬泛，當環(huán)境權(quán)利受到侵害時，不僅受侵害人本人可以向法院起訴，其他人為了公共利益或滿足特定條件的也可以提起訴訟，包括代表不能以自己的名義行事的另一個人、一個群體的成員或能代表團體利益的人、代表公共利益的人、代表一個或多個成員利益的團體。同時，從肯尼亞的環(huán)保司法實踐看，多數(shù)案件是以公眾參與、信息公開等程序性權(quán)利救濟為訴求，通過憲法、環(huán)境法和行政法，將環(huán)境權(quán)與公民的知情權(quán)和參與權(quán)相結(jié)合。以“克萊門特·卡瑞烏奇訴肯尼亞林業(yè)局”為例，肯尼亞常出現(xiàn)未公開環(huán)評信息、未邀請相關(guān)人參與等原因而被迫收回特許權(quán)和環(huán)評證的案件。而且在中非大型項目建設(shè)中，許多當?shù)豊GO受到境外資助，利用公眾的參與權(quán)和知情權(quán)向項目環(huán)境問題發(fā)難，從而影響中方投資及建設(shè)周期，造成利益受損。另外，國際上對肯尼亞環(huán)境保護問題關(guān)注度高，國內(nèi)環(huán)境公益組織較多，且多由西方國家資助，因此中國企業(yè)在肯尼亞投資時要防范NGO組織故意針對中國投資企業(yè)提起環(huán)境公益訴訟。

四、結(jié)語

從研究中可以發(fā)現(xiàn)，相比非洲國家的經(jīng)濟與社會發(fā)展，其法律制度和理念卻非常先進，在中非經(jīng)貿(mào)投資合作日益深化的過程中，越來越多的中國企業(yè)面臨著新型法律風險。其中，由非洲各國完備、嚴格的環(huán)境法律規(guī)制而引發(fā)的投資風險就是典型代表，這些問題從法律本質(zhì)上破壞了中國企業(yè)在非洲的投資形象，極易引發(fā)西方媒體的曲解報道，長此以往不利于“一帶一路”倡議在非洲的健康發(fā)展。因此，學界必須拓展研究視野、投資者則必須高度關(guān)注，從根本上重視、了解、熟悉并靈活運用非洲的環(huán)境法律制度，進而避免投資利益受損，也能夠通過積極參與非洲生態(tài)環(huán)境保護，履行企業(yè)的社會責任，展現(xiàn)良好的中國形象。

注釋：

①Rhoda S Kiilu V Jiangxi Water And Hydropower Construction Kenya Limited [2019] EKLR，Environment and Land Case 34 of 2018.

②Benson Ambuti Adega,Erick Ochieng & Bether Atieno Opiyo V Kibos Sugar and Allied Industries Limited,Kibos Power Limited,Kibos Distillers Limited,National Environmental Management Authority & County Government of Kisumu;Kenya Union of Sugar Plantation and Allied Workers(Interested Party)[2019] EKLR,Petition No.8 Of 2018.

③Jane Wagathuitu Githinji,Isaac Kamau Kabira & Jackson Gichuki Kabira V Sojanmi Springfields Limited,National Environment Management Authority & County Government of Nakuru [2019] eKLR,No.405 of 2017.

④Republic V Kenya Forest Service Ex-parte Clement Kariuki & 2 Others[2013] eKLR,Judicial Review 285 of 2012.