史山庚 ，張依萱

(河北大學(xué)，河北 保定 071002)

人民警察作為執(zhí)法者，在保障人民生命、財產(chǎn)安全和維護社會公共秩序等方面扮演著不可替代的角色。他們建設(shè)、捍衛(wèi)著中國特色社會主義事業(yè)，是我們?nèi)粘＝佑|最多的公權(quán)代表之一，使公權(quán)力與私權(quán)利產(chǎn)生了緊密的聯(lián)系。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展、社會的轉(zhuǎn)型，頻發(fā)的襲警事件嚴(yán)重阻礙了公務(wù)活動的順利進行，也使民警的人身安全遭受了嚴(yán)重的威脅。在此背景下，《刑法修正案(九)》的出臺完善了刑法在風(fēng)險社會中的保障機能，使其作為一種重要的社會控制手段能夠繼續(xù)謙抑地發(fā)揮保障法的作用。自此，妨害公務(wù)罪在原基礎(chǔ)上增加一款作為第五款，即本文所指稱的“暴力襲警條款”。該款前半句話“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的”蘊含著從重處罰的依據(jù)；后半句話“依照第一款的規(guī)定從重處罰”為量刑規(guī)定。暴力襲警條款的增設(shè)既體現(xiàn)了國家對民警人身安全保障的決心、對民警依法執(zhí)行公務(wù)活動的重視，也反映了因暴力襲警妨害執(zhí)法活動順利進行問題的嚴(yán)重程度。但該條款增設(shè)以來，出現(xiàn)了一些諸如該條款與第一款的關(guān)系、“從重處罰”的依據(jù)與適用等理論爭議與實踐困難。尤其是關(guān)于“暴力”的認(rèn)定，沒有一個明確的、可操作性強的標(biāo)準(zhǔn)，進而引發(fā)了諸如打擊范圍模糊、同案不同判等問題。由于第一款與第五款罪狀描述的“暴力”行為具有高度重合性，從而潛伏著對“暴力襲警行為”進行雙重評價的危險[1]。故該條款自增設(shè)以來便一直處在是否對“暴力”行為存在重復(fù)評價的爭議漩渦當(dāng)中。這不僅損害了法律的權(quán)威，更為重要的是某些案件裁判結(jié)果并未滿足法律決定實質(zhì)判準(zhǔn)的要求①，造成了人們對人民警察的畏懼甚至是抵觸。

適逢最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2020年1月10日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)，重點對暴力襲警行為進行了具體的細(xì)化規(guī)定，提供了極具操作性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并對暴力襲警行為可能涉及的罪名、罪數(shù)以及法定刑的適用等問題作出了詳細(xì)的規(guī)定[2]。不僅為司法機關(guān)準(zhǔn)確適用暴力襲警條款提供了指導(dǎo)，也為回答理論界的爭議提供了論證依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，通過對暴力襲警條款的法律性質(zhì)及內(nèi)涵的判斷與辨析，結(jié)合《意見》中的相關(guān)規(guī)定，進而對該條款中“暴力”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進行重點分析與完善，以期為在妨害公務(wù)罪的刑事司法程序中得出合理的法律適用結(jié)果提供建議，減少學(xué)理標(biāo)準(zhǔn)在實務(wù)之中的應(yīng)用困難。

一、暴力襲警條款法律性質(zhì)之判辨

《刑法》第二百七十七條規(guī)定了妨害公務(wù)罪②，第一款系本罪的基本條款，規(guī)定了基本的犯罪構(gòu)成以及法定刑幅度。關(guān)于本罪是否系危險犯以及具體認(rèn)定在理論界存在爭議。一是依罪狀表述，本罪犯罪構(gòu)成的重點在于“以暴力、威脅方法阻礙公務(wù)”，雖依法條字面表述，可以將其認(rèn)定為實害犯，但若依實害犯標(biāo)準(zhǔn)評價行為人妨害公務(wù)的行為，將縮小本罪的保護范圍，不利于公務(wù)活動的順利進行。二是與日本刑法中關(guān)于妨害公務(wù)罪的規(guī)定不同③，我國妨害公務(wù)罪中行為人的危害行為對公務(wù)活動造成的危險需要以行為人行為時的具體樣態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)進行具體判斷。因此，妨害公務(wù)罪應(yīng)當(dāng)屬于具體危險犯。

雖明確了妨害公務(wù)罪的規(guī)范特征，但作為本罪第五款的暴力襲警條款的法律性質(zhì)也存在爭議。一種觀點認(rèn)為，該條款不僅具有從重量刑規(guī)定的功能，實質(zhì)上還修正了特定類型的妨害公務(wù)罪的犯罪構(gòu)成[3]455，即該條款為本罪的特殊犯罪構(gòu)成。當(dāng)人民警察作為公務(wù)活動的執(zhí)行主體時(屬于同條第 4 款的情況除外)，只需對民警實施暴力行為即可構(gòu)成本罪，構(gòu)成要件符合性的要求降低，并且應(yīng)當(dāng)從重處罰[4]483。另一種觀點則主張妨害公務(wù)罪的基本構(gòu)成要件并未經(jīng)暴力襲警條款修正，該條款只是關(guān)于量刑情節(jié)的規(guī)定[5]1035。

首先，從文字表述看，暴力襲警條款確實在一定程度上具有減少犯罪構(gòu)成的表征。但減少犯罪構(gòu)成的后果是暴力襲警行為導(dǎo)致的妨害公務(wù)罪成為抽象危險犯，系特殊的犯罪構(gòu)成。這不但與基本條款系具體危險犯的特征相矛盾，且人民警察作為國家機關(guān)工作人員在法律身份上完全可以被本罪基本條款涵括。其次，據(jù)條文關(guān)系及位置看，本款置于妨害公務(wù)罪之下，并未超出二百七十七條之范圍，亦并未構(gòu)成獨立的犯罪。妨害公務(wù)罪體系中，第二款與第三款所規(guī)定的犯罪構(gòu)成完全可以被第一款所涵蓋，并未對犯罪成立條件作出特殊規(guī)定。第四款所規(guī)定的犯罪構(gòu)成與前幾款不同，阻礙執(zhí)行國家安全工作任務(wù)的行為，雖不要求使用暴力威脅的方法，但要求造成嚴(yán)重后果。與第四款不同，第五款的前半段僅規(guī)定了“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的”，該行為模式亦完全可以被基本條款所涵蓋，因此不能認(rèn)定其修改了妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，而應(yīng)是關(guān)于法定量刑情節(jié)的規(guī)定。當(dāng)然，從重處罰的依據(jù)也蘊含在前半段的規(guī)定中。因此也不宜認(rèn)定該條款對妨害公務(wù)罪的基本構(gòu)成予以了修正。最后，在對刑法條文進行解釋的過程中，應(yīng)遵循一定的準(zhǔn)則，而罪刑法定原則便是解釋過程中不可逾越的鴻溝，若依上述第一種觀點將該條款解釋為妨害公務(wù)罪中特殊的犯罪類型，認(rèn)為在減少妨害公務(wù)罪犯罪構(gòu)成的前提下還需對其進行從重處罰，實質(zhì)上違背了罪刑法定原則。因此，上述第二種觀點在理論上可以進行周延的論證，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該條款系法定量刑情節(jié)的規(guī)定。易言之，該條款并未對第一款的內(nèi)容進行法律突破。

暴力襲警條款的增設(shè)回應(yīng)了對人民警察依法執(zhí)行公務(wù)活動加以特殊保護的社會呼吁，規(guī)定了從重處罰的量刑情節(jié)，但其從重處罰的依據(jù)在學(xué)界一直未能形成統(tǒng)一的意見，而明確從重處罰的依據(jù)又與“暴力”的認(rèn)定以及本款所保護法益的解讀具有十分緊密的聯(lián)系。因此，在分析暴力襲警條款時無法回避該問題。

雖明確了暴力襲警條款是關(guān)于從重處罰這一量刑情節(jié)的規(guī)定，但從重處罰的依據(jù)并未明確，學(xué)界對此主要有以下三種觀點。第一種觀點認(rèn)為，行為的預(yù)防必要性為此處的從重處罰提供了依據(jù)。隨著風(fēng)險社會的到來，民警的執(zhí)法權(quán)威應(yīng)重點予以樹立與維護。因此，與一般妨害公務(wù)行為相比，暴力襲警行為的一般預(yù)防必要性較高。之所以增設(shè)該條款規(guī)定從重處罰的量刑情節(jié)，就是為了明確民警依法執(zhí)行公務(wù)行為的不可侵犯性，貫徹刑法的保障法地位，以充分發(fā)揮其保障機能[6]283。

第二種觀點認(rèn)為，在對民警實施暴力襲警的情形下，民警依法執(zhí)行警務(wù)活動所受侵犯的危險性增加，即暴力襲警條款實際上增加了妨害公務(wù)罪基本犯的法益侵害程度，因此，法益侵害危險性的增加是此處從重處罰的依據(jù)[7]431。人民警察依法進行的警務(wù)活動與一般國家機關(guān)工作人員依法進行的公務(wù)活動相比，因涉及社會公共安全，故而具有更高的保護需求，刑事立法對此予以特殊保護不僅滿足了這種更高的保護需求，同時有利于公共秩序的穩(wěn)定與安全[8]。

第三種觀點認(rèn)為，暴力襲警條款規(guī)定從重處罰的依據(jù)在于暴力襲警行為具有侵害人民警察身體健康法益的危險性[1]。妨害公務(wù)罪的基本犯侵犯的法益是“公務(wù)員所執(zhí)行的職務(wù)(公務(wù))”[9]376，而暴力襲警行為下的妨害公務(wù)罪除了侵犯原有法益外，還侵犯了人民警察的人身健康。因此，暴力襲警行為額外侵犯的法益為從重處罰提供了正當(dāng)性的論據(jù)。

上述第一種觀點論證的不周延之處在于一般預(yù)防必要性的增加并不能準(zhǔn)確量化。隨著信息技術(shù)的進步、媒體的發(fā)展，暴力襲警事件不斷通過網(wǎng)絡(luò)、媒體暴露在人們眼前，但是不能僅憑此認(rèn)為暴力襲警行為已經(jīng)泛化?，F(xiàn)代社會信息來源廣泛，更新速度快，許多事件在報道出來時存在著失真的可能。加之“媒體在取材時往往容易失去中立性，將自身置于被害人的立場，片面報道有利于被害人一方的事實”[10]7。因此，暴力襲警行為的一般預(yù)防性程度的提升缺乏司法數(shù)據(jù)上的論證。此外，一般預(yù)防所針對的對象是社會公眾，但保障人民警察順利執(zhí)行公務(wù)活動需要公眾與人民警察在互動過程中共同努力。若僅通過加重處罰來規(guī)范公眾的行為，不但預(yù)防效果可能會不理想，而且會滑向重刑主義的思想之中，從而導(dǎo)致國民陷入“唯有重典方能保安全”的夢境。

第二種和第三種觀點都從法益侵害角度著手，分析從重處罰的依據(jù)。第二種觀點認(rèn)為暴力襲警條款提升了妨害公務(wù)罪基本犯的法益侵害程度，第三種觀點則認(rèn)為該條款侵犯了基本犯以外的其他法益，即人民警察的人身健康。如前述，本款是關(guān)于暴力襲警行為量刑情節(jié)的規(guī)定，在未修改妨害公務(wù)罪犯罪構(gòu)成的前提下，暴力襲警行為單獨作為一種違法行為類型，其與本罪其他條款規(guī)定的其他違法行為類型的法益侵害程度無法區(qū)分衡量，故第二種觀點在證明法益侵害程度提升的論證環(huán)節(jié)存在一定的瑕疵。第三種觀點創(chuàng)造性地提出暴力襲警條款除保護基本犯的法益外，還對人民警察人身健康的法益予以了保護，具有前瞻性，同時在一定程度上克服了前兩種觀點的論證不周延與瑕疵。但從妨害公務(wù)罪所保護的法益這一實質(zhì)出發(fā)點看，該罪設(shè)立的目的是保障公務(wù)人員所依法執(zhí)行公務(wù)活動的順利進行。若依上述觀點賦予暴力襲警條款額外的法益保護之內(nèi)涵，恐具有違反人人平等原則之嫌疑[11]630。因此，單純理論上的論證對從重處罰支撐仍是有限的。而《意見》的出臺與解讀則為第三種觀點提供了更豐富的論證依據(jù)，再加之對暴力襲警條款中“暴力”的分析，會使第三種觀點的論證更加周延。

二、《意見》內(nèi)容之闡釋與理論意義

《意見》主要從制定背景與目的、行為定性、公檢法機關(guān)辦案協(xié)作等方面作出規(guī)定，具有很強的針對性和可操作性，為準(zhǔn)確適用暴力襲警條款提供了指導(dǎo)?！兑庖姟烽_首部分交代了制定目的，即“切實維護國家法律尊嚴(yán)，維護民警執(zhí)法權(quán)威，保障民警人身安全，依法懲治襲警違法犯罪行為”。《意見》的制定是為了暴力襲警條款在司法中更為準(zhǔn)確的適用，充分發(fā)揮其保障機能。因此“保障民警人身安全”既是《意見》制定的目的，也表明了暴力襲警條款確是具有保障民警人身安全的功能，進而印證了前述第三種觀點的合理性。

《意見》第一條通過對暴力襲警行為的認(rèn)定予以細(xì)化指導(dǎo)，進而對暴力襲警條款中的“暴力”作出了限定。暴力襲警行為不僅包括直接對民警人身實施“撕咬、踢打、抱摔、投擲”等攻擊行為，還包括通過“打砸、毀壞、搶奪”民警依法進行警務(wù)活動中所使用的警用裝備，進而間接對民警人身進行攻擊的行為。若行為人只是單純地以暴力進行威脅，并未采取暴力襲擊的行為，則行為人的行為雖無法被暴力襲警條款所評價，但若符合本罪基本犯的犯罪構(gòu)成，則應(yīng)當(dāng)按照第一款的規(guī)定進行定罪量刑。本條中關(guān)于原因自由行為以及共犯的規(guī)定，符合刑法通說，在此不再贅述④。本條最后一款的法律依據(jù)來自于《治安管理處罰法》⑤。該款不但對妨害公務(wù)罪的定量標(biāo)準(zhǔn)予以了細(xì)化，與刑法第十三條中的“但書”部分相呼應(yīng)，也貫徹了對警務(wù)活動嚴(yán)格保護的精神以及對妨害警務(wù)活動從重處罰的原則。行為人的暴力襲警行為雖情節(jié)輕微，并未對依法進行的警務(wù)活動造成危險，但對其進行行政處罰時仍應(yīng)以法律規(guī)定進行從重處罰。

《意見》第二條第一款在暴力的手段、造成的危害后果、形成的社會影響、襲警的人數(shù)以及前科等方面對“嚴(yán)重襲警行為”進行了細(xì)化的規(guī)定，并對嚴(yán)重襲警行為構(gòu)成犯罪時所應(yīng)科處法定刑的適用作出了指導(dǎo)。行為人若實施嚴(yán)重襲警行為妨害公務(wù)活動順利進行的，應(yīng)在暴力襲警條款對其評價的基礎(chǔ)上酌情從重處罰。第二款則對妨害公務(wù)罪的緩刑適用作出了限制，當(dāng)上述嚴(yán)重襲警行為構(gòu)成犯罪時，一般不適用緩刑。這意味著，對實施嚴(yán)重襲警行為的行為人所適用的刑罰是在基本犯的法定刑幅度內(nèi)進行從重處罰+酌情再作進一步從重處罰+一般不適用緩刑。這些規(guī)定突出反映了國家打擊暴力襲警行為的力度之大與決心之堅定，也對司法機關(guān)最終的量刑提出了更高的技術(shù)要求。

《意見》第三、第四條則規(guī)定了罪數(shù)問題，主要是將暴力襲警行為涉及想象競合犯時的處理規(guī)則以指導(dǎo)意見的形式予以固定，為司法機關(guān)定罪量刑提供明確的標(biāo)準(zhǔn)。以第四條為例，由于搶奪槍支罪、搶劫槍支罪所規(guī)制的是對公共安全產(chǎn)生危害的犯罪行為，其法定刑最低為三年以上有期徒刑，而且情節(jié)嚴(yán)重的最高可量刑至死刑。與妨害公務(wù)罪的法定刑相比，即使出現(xiàn)嚴(yán)重襲警行為且妨害了公務(wù)活動的順利進行的情形時，適用上述在從重處罰的基礎(chǔ)上再酌情從重且一般不得適用緩刑的量刑規(guī)定，前者兩罪仍屬重罪，因為從重處罰必須是在法定刑的限度內(nèi)判處刑罰[5]578。因此，該規(guī)定符合想象競合犯的一般處理規(guī)則。同理，《意見》第三條第一款在遵循該處理規(guī)則的基礎(chǔ)上規(guī)定了在行為人駕駛車輛襲擊正在執(zhí)行公務(wù)的民警或擠撞警用車輛情形下，若危害了公共安全或者民警人身、生命安全且符合相關(guān)犯罪構(gòu)成的，則以以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪或者故意殺人罪等重罪定罪并酌情從重處罰；第二款則規(guī)定當(dāng)行為人的直接或間接暴力行為致民警重傷或者死亡時，且不存在其他違法或責(zé)任阻卻事由時，以故意殺人罪、故意傷害罪定罪并酌情從重處罰。本條中的“從重處罰”同樣貫徹了對警務(wù)活動嚴(yán)格保護的精神、對妨害警務(wù)活動從重處罰的原則。但此時便引發(fā)了一個問題，即一般暴力襲警行為(不包括第三條第一款所規(guī)定的暴力形式)僅致使民警輕傷時的如何定罪量刑的問題，該問題的回答也直接涉及“暴力”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

依照刑法規(guī)定，在致被害人輕傷情形下，故意傷害罪中法定刑幅度最低為單處管制這一附加刑，頂格科刑則為三年有期徒刑。妨害公務(wù)罪中的法定刑最低幅度為單處罰金這一附加刑，頂格科刑亦為三年有期徒刑。因此，若通過單純比較兩罪的法定刑，便得出了在致使民警輕傷情形下故意傷害罪系重罪的結(jié)論。但是，由于《意見》第二條將“造成民警輕微傷”規(guī)定為嚴(yán)重襲警行為，依據(jù)當(dāng)然解釋規(guī)則，造成民警輕傷的行為當(dāng)然屬于嚴(yán)重襲警行為。故而當(dāng)行為人以一般暴力行為襲擊民警，不但對依法進行的警務(wù)活動造成了危險，還造成了民警輕傷的損害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)適用上述從重+酌情從重+一般不得適用緩刑的量刑規(guī)定。此時，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確行使自由裁量權(quán)，對行為人在法定刑幅度內(nèi)判處靠近法定最高刑一端的刑罰。若司法機關(guān)在此量刑規(guī)則下仍對行為人單獨科處罰金刑，則量刑規(guī)則便形同虛設(shè)，必將出現(xiàn)同案不同判的結(jié)果，有損司法權(quán)威。不但無法做到罪刑相當(dāng)，更重要的是違反了罪刑法定這一基本原則。對行為人單處罰金刑時的操作標(biāo)準(zhǔn)主要來自于《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》，而行為人暴力襲警行為致民警輕傷在妨害公務(wù)罪中屬極為嚴(yán)重的情節(jié)，故此時單處罰金刑并沒有足夠的刑法規(guī)范予以支撐⑥。加之《意見》專門規(guī)定了在實施嚴(yán)重襲警構(gòu)成犯罪情形下“一般不適用緩刑”，結(jié)合《刑法》第七十二條的規(guī)定，這意味著在暴力襲警致輕傷損害結(jié)果時，對行為人的處罰不存在罰金刑適用的空間⑦。易言之，在暴力襲警行為致民警輕傷情形下，雖存在故意傷害罪與妨害公務(wù)罪的競合，但單純比較兩罪的法定刑并不能直接得出處罰結(jié)論，因為此時二者實際可以科處的法定刑幅度相同。對某一犯罪行為進行刑法上的評價不僅要準(zhǔn)確、客觀，還要力求對該行為造成的法益侵害進行完整評價?！霸谛袨樗|犯的兩個罪名的法定刑相同的情況下，不是按所謂目的行為所觸犯之罪的法定刑量刑而是按照事實情節(jié)較重的法定刑量刑?！盵5]489這種想象競合的處理規(guī)則符合對犯罪行為以及所造成的法益侵犯結(jié)果進行完整評價的要求。輕傷的損害結(jié)果，在故意傷害罪中只是剛達(dá)到犯罪構(gòu)成中法益侵害的要求，不存在其他單獨的法定量刑情節(jié)，非但不能排除緩刑的適用，而且按照故意傷害罪定罪也無法對行為人妨害公務(wù)活動順利進行的危害結(jié)果予以評價；而以一般暴力行為襲警致民警輕傷的行為，在妨害公務(wù)罪中屬于情節(jié)極為嚴(yán)重的情形，按照其量刑規(guī)定(從重+酌情從重+一般不適用緩刑)對行為人科處的靠近最高刑一端的刑罰能夠做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。因此，按照暴力襲警條款的規(guī)定對一般暴力襲警行為致民警輕傷的行為進行評價，與想象競合犯處罰規(guī)則的實質(zhì)精神相符，能夠?qū)π袨槿说男袨橐约霸斐傻姆ㄒ媲趾蠊M行完整評價。在《意見》的最后，也為這種處罰結(jié)論提供了依據(jù)。

《意見》第五條拓展了暴力襲警條款適用的時間和空間范圍，該條款規(guī)定民警依《人民警察法》等法律履行職責(zé)，即使在非工作時間，也應(yīng)當(dāng)將其視為依法執(zhí)行職務(wù)的行為。第六條則規(guī)定了在非職務(wù)期間，人民警察若因職務(wù)行為遭受侵害，應(yīng)按其具體犯罪構(gòu)成選擇相應(yīng)的罪名進行定罪，而且規(guī)定在量刑環(huán)節(jié)同樣要對行為人襲警的具體情節(jié)進行考量，進而依此確定酌情從重的量刑幅度。

《意見》最后部分對公檢法機關(guān)在辦理襲警違法犯罪案件時相互協(xié)作進行了指導(dǎo)。《意見》明確表示：“不能將襲警行為等同于一般的故意傷害行為，不能僅以造成民警身體傷害作為構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，要綜合考慮襲警行為的手段、方式以及對執(zhí)行職務(wù)的影響程度等因素，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)，從嚴(yán)追究刑事責(zé)任?！边@一規(guī)定直接豐富了“加重處罰”依據(jù)。既然襲警行為不等同于一般的故意傷害行為，則暴力襲擊對人民警察造成的一般傷害，只能在暴力襲警條款中予以評價，而此時的“一般傷害行為”應(yīng)該是指一般暴力行為造成人民警察輕傷及以上但未至重傷的損害結(jié)果，因為若致傷程度僅為輕微傷，并不符合故意傷害罪的犯罪構(gòu)成；損害程度為重傷及以上，《意見》第三條第二款又作出了特別規(guī)定。所以，在一般暴力襲警致民警輕傷的情形下，按照暴力襲警條款才能對該行為造成的妨害公務(wù)活動順利進行和侵害民警人身健康的危害結(jié)果作完整的評價。這一規(guī)定印證了前述一般暴力襲警行為致民警輕傷的處罰結(jié)論。

與此同時，《意見》的相關(guān)規(guī)定也對“暴力”的認(rèn)定產(chǎn)生了極為重要的影響。

三、 “暴力”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之完善

暴力襲警條款中“暴力”的認(rèn)定要從妨害公務(wù)罪所保護的法益，即公務(wù)活動的順利進行這一原點出發(fā)尋找實質(zhì)的理由。《意見》的確印證暴力襲警條款具有額外保護人民警察人身健康法益的功能。但是，暴力襲警條款增設(shè)于妨害公務(wù)罪之中，若行為人的暴力襲警行為并未對公務(wù)活動的順利進行造成妨害，則不具有妨害公務(wù)的性質(zhì)，故也不符合妨害公務(wù)罪的犯罪構(gòu)成，更不能適用暴力襲警條款這一量刑規(guī)定。因此，此處“暴力”量的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)滿足對公務(wù)活動順利進行產(chǎn)生危險的要求，并足以對人民警察人身健康造成侵害。而通過對暴力的形式、暴力發(fā)生的時間、空間范圍以及作用的對象進行具體分析，將使得其內(nèi)涵更加清晰。

分析暴力的形式，需將暴力襲警條款中的“暴力”與第一款中的“暴力”進行聯(lián)系。對此問題，學(xué)界主要存在以下不同意見。第一種觀點認(rèn)為第一款中的“暴力”同第五款的中“暴力”含義相同，僅包括對民警人身直接實施的暴力，排除了通過對警用車輛或者警輔器具實施暴力而間接作用于民警人身的情形[12]643。第二種觀點同樣認(rèn)為第一款與第五款中的“暴力”含義相同，但認(rèn)為對暴力應(yīng)作最廣義的解釋，不僅包括直接暴力，還包括行為人實施間接暴力妨害公務(wù)活動順利進行的情況[13]350。第三種觀點，將第一款中的“暴力”與第五款中的“暴力”進行區(qū)分，認(rèn)為第一款作為妨害公務(wù)罪的基本犯，暴力形式應(yīng)為廣義的暴力，而第五款中的暴力為狹義的暴力，僅包括直接作用于民警人身暴力[5]1033-1035。《意見》第一條在對暴力襲警方式作出細(xì)化規(guī)定的同時，也對上述觀點進行了回應(yīng)。因此，暴力襲警中的暴力應(yīng)屬于廣義的暴力，既包括踢打、撕咬等直接作用于民警人身的暴力形式，還包括通過襲擊警用設(shè)備等間接作用于民警人身的暴力形式。

對暴力發(fā)生的時空范圍進行界定，需要將妨害公務(wù)罪的基本條款與《意見》的相關(guān)規(guī)定結(jié)合起來。依基本條款規(guī)定，暴力襲擊行為應(yīng)發(fā)生在民警依法執(zhí)行職務(wù)行為過程中；而前述《意見》第五條則對職務(wù)執(zhí)行行為的外延進行了具體界定。當(dāng)某一職務(wù)執(zhí)行行為具有正當(dāng)性時，才有保護的必要。易言之，對非法的職務(wù)行為進行反抗的行為，并不存在法益侵害[14]57。這種對非法職務(wù)行為進行反抗的舉動，甚至在符合了其他條件的場合，具有成立正當(dāng)防衛(wèi)的余地[15]532。公務(wù)人員的職務(wù)權(quán)限決定了其行為的正當(dāng)性，依良法善治要求，公務(wù)人員的職務(wù)權(quán)限來源于法律規(guī)定。這意味著當(dāng)民警的某一行為雖具有職務(wù)行為的表征但并沒有法律依據(jù)時，該行為也不受妨害公務(wù)罪的保護。

對于職務(wù)執(zhí)行行為合法性的認(rèn)定，中外刑法學(xué)界主流觀點認(rèn)為需具備以下三個要件：第一，該職務(wù)執(zhí)行行為的內(nèi)容不能超過公職人員抽象的或一般的職務(wù)權(quán)限，應(yīng)當(dāng)包含于之中；第二，實施該職務(wù)行為的公職人員既不可幅度越權(quán)亦不可種類越權(quán)，應(yīng)當(dāng)具備具體的權(quán)限；第三，職務(wù)執(zhí)行行為必須滿足法律上的重要條件、方式和程序[2]。另外，關(guān)于職務(wù)行為開始與結(jié)束時間的認(rèn)定需要進行規(guī)范判斷。人民警察職務(wù)執(zhí)行行為的主要過程當(dāng)然受到保護，但若行為人的暴力襲警行為破壞的是一些與本次職務(wù)行為聯(lián)系密切行為的進行，此時，行為人是否造成了對職務(wù)行為的法益侵害須結(jié)合案件事實進行具體判斷。例如，消防警察在執(zhí)行完畢滅火任務(wù)后，對消防器材進行檢驗、整理的過程應(yīng)當(dāng)也屬妨害公務(wù)罪所保護的公務(wù)行為。消防器材是滅火時所必備的工具，檢驗、整理活動既是本次職務(wù)行為的收尾工作，也是為下次順利執(zhí)行職務(wù)行為提供必要的準(zhǔn)備和保障。因此，對公務(wù)行為具體開始與結(jié)束時間認(rèn)定需要在把握職務(wù)行為合法性的基礎(chǔ)上遵循密切聯(lián)系的原則進行判斷，目的是使職務(wù)行為完整地受到保護，不能肆意地延長或限縮，這也符合具體危險犯的特征。

暴力襲警條款中，暴力襲警行為最終達(dá)到目的是妨害民警職務(wù)行為的順利進行，而該犯罪目的是通過將暴力直接或間接地作用于人民警察實現(xiàn)的。因此，“人民警察”的含義應(yīng)當(dāng)予以明確。屬《中華人民共和國警察法》規(guī)定的警種，不存爭議的屬于暴力襲警條款所保護的范圍。但由此引出了一個適用難題，即合同制警察是否屬于暴力作用的對象。對這一問題的回答應(yīng)是肯定的。因為，將合同制警察解釋為暴力襲警條款所保護的警察，并未超出“人民警察”這一“刑法用語可能具有的含義”[5]35；將合同制警察納入暴力所作用的對象范圍，不但使其人身安全得到暴力襲警條款的保護，更重要的是利于民警依法進行職務(wù)行為。因為，“在執(zhí)行公務(wù)時，協(xié)警聽從人民警察指揮，和正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察成為一體”[13]350。此外，依據(jù)法律規(guī)定，合同制警察可以成立玩忽職守罪。這意味著刑法對其進行負(fù)面評價時，與國家機關(guān)工作人員并無差異，故刑法也應(yīng)賦予其同樣的保護。

《意見》回答了暴力的形式，但暴力的程度應(yīng)該同第一款中的暴力進行比較而予以分析。由于暴力襲警條款系妨害公務(wù)罪從重處罰的量刑規(guī)定，因此，第一款中的“暴力”與第五款中的“暴力”應(yīng)當(dāng)做不同的理解，在程度上不但應(yīng)有所區(qū)分而且還具有遞進性[2]。第一款中的暴力程度包括未造成國家機關(guān)工作人員人身健康侵害結(jié)果的情形，只要求妨害公務(wù)的順利進行即可；而第五款中的暴力應(yīng)當(dāng)要求造成民警人身健康損害結(jié)果，否則，對實施暴力襲警行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪的行為人進行從重處罰便沒有了正當(dāng)性依據(jù)。另外，第一款與第五款的罪狀描述也印證了暴力的遞進性。第一款中行為人通過實施暴力“阻礙”公務(wù)活動的順利進行，而第五款中暴力是通過“襲擊”人民警察，進而造成妨害警務(wù)活動的順利進行的法益侵害結(jié)果?！耙u擊”與“阻礙”相比，前者的惡害程度更高，故在刑法用語上印證了暴力的遞進性。

值得說明的是，雖然《意見》將造成民警“輕微傷”規(guī)定為嚴(yán)重的暴力襲警行為，但這并不意味著劃定了暴力程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因為行為人的行為總要產(chǎn)生結(jié)果，但是對警察的結(jié)果并不當(dāng)然影響妨害公務(wù)罪的認(rèn)定，而應(yīng)通過其對公務(wù)活動造成的影響對該行為進行評價。行為人的傷害行為致被害者受傷，若致傷程度僅為輕微傷程度，則該行為屬治安處罰的管轄范圍，并不屬于刑事犯罪，不應(yīng)被刑法所評價[16]199。但若依《意見》規(guī)定，輕微傷的結(jié)果則應(yīng)被刑法評價。這使妨害公務(wù)罪與故意傷害罪形成了沖突。因此該條款應(yīng)當(dāng)極為謹(jǐn)慎地適用，否則不但會存在間接評價之嫌疑，還容易造成肆意擴大因暴力襲警行為構(gòu)成的妨害公務(wù)罪的打擊范圍，使暴力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊。因此，將第五款中暴力的程度認(rèn)定為致民警人身傷害達(dá)輕傷標(biāo)準(zhǔn)更為適宜，這樣可以更好理解從重處罰，也避免了違反禁止重復(fù)評價與禁止間接處罰的原則。

將第五款中暴力的程度認(rèn)定為致民警人身傷害達(dá)輕傷標(biāo)準(zhǔn)符合加重處罰的的量刑規(guī)定。法律條文之制定，不是各個條文獨立性的存在，也不是紛亂而無脈絡(luò)可循，而是依據(jù)一定的邏輯架構(gòu)有系統(tǒng)與脈絡(luò)的規(guī)定[17]90。從重處罰的刑法規(guī)范并不罕見，而此類從重處罰的量刑情節(jié)也具有其共性，即從重處罰情節(jié)的法律性質(zhì)與基本犯的保護法益之間具有異質(zhì)性，這種異質(zhì)性是指從重處罰情節(jié)的法律性質(zhì)與基本犯的保護法益之間不具有直接關(guān)聯(lián)性[8]。因此，第五款規(guī)定的從重處罰便意味著暴力襲警條款除了保護民警職務(wù)行為的順利進行，還對民警的人身健康法益進行了保護，但是單純致使輕微傷的損害結(jié)果不應(yīng)被刑法評價，故應(yīng)將暴力襲警條款中暴力提升至輕傷損害的程度。所以，正是因為暴力襲警條款規(guī)定了從重處罰，才需要將暴力襲警中暴力的程度進行提升，進而做到科刑合理。

將第五款中暴力的程度認(rèn)定為致民警人身傷害達(dá)輕傷標(biāo)準(zhǔn)解決了是否對“暴力”存在重復(fù)評價的問題?！缎谭ㄐ拚?九)》回應(yīng)了保護人民警察依法進行公務(wù)活動的社會呼吁，但并未妥善處理好條款之間的關(guān)系。妨害公務(wù)罪第一款與第五款都規(guī)定了對國家機關(guān)工作人員的實施暴力行為的情形，若不將二者在程度上進行區(qū)分，遞進第五款中暴力的程度，則會導(dǎo)致暴力行為的重復(fù)評價。若行為人通過實施輕微暴力襲擊人民警察，進而妨害了公務(wù)活動的順利進行，需要適用第五款的規(guī)定，則該輕微暴力行為在入罪時要被基本條款進行第一次評價；在適用從重處罰的規(guī)定時被進行第二次的評價。這種重復(fù)評價行為在刑法上是嚴(yán)格禁止的。因此，將暴力襲警條款中的暴力遞進至輕傷的人身損害程度，便使第一款與第五款都擁有了其獨特的評價內(nèi)容，第一次評價的暴力為輕微暴力，第二次評價的暴力為傷害程度遞進后的暴力。

將第五款中暴力的程度認(rèn)定為致民警人身傷害達(dá)輕傷標(biāo)準(zhǔn)避免了對輕微傷的人身損害程度進行間接處罰。間接處罰是對罪刑法定原則的突破，主要是指某種行為及其造成的結(jié)果并不屬于刑法評價的對象，不應(yīng)對其科處刑罰；但當(dāng)該行為及所造成的后果存在于某種犯罪之中，對犯罪行為評價時實際上間接地對該行為及結(jié)果實施了刑罰處罰[18]264。如前述，致人輕微傷所造成的法益侵害并未達(dá)到刑法所禁止的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)屬治安案件。但是，若認(rèn)為暴力襲警中的暴力致民警的人身損害包含輕微傷的狀態(tài)，則輕微傷便被妨害公務(wù)罪進行評價，這便違背了禁止間接評價的原則，同時與刑法的謙抑性要求相沖突。而將第五款中暴力的程度認(rèn)定為致人身傷害達(dá)輕傷標(biāo)準(zhǔn)，則避免了間接處罰。而且前述已說明，此時按照妨害公務(wù)罪定罪并使用第五款的規(guī)定是可以做到對行為及法益侵犯后果進行完整評價的。

四、結(jié)語

《刑法修正案(九)》采用了一種中和的做法，將對民警依法執(zhí)行職務(wù)活動的保護納入妨害公務(wù)罪中。既回應(yīng)了理論界和實務(wù)界要求單獨增設(shè)襲警罪的呼吁，又是基于近年來襲警行為頻發(fā)的現(xiàn)實考量[12]643，反映出國家對襲警違法犯罪行為依法嚴(yán)厲懲治、絕不姑息的決心和態(tài)度。暴力襲警問題催生了暴力襲警條款，因此，嘗試對因該條款增設(shè)所引發(fā)的理論爭議與實踐問題的解決與回答也應(yīng)立足于暴力襲警問題本身?！兑庖姟返某雠_進一步明確了暴力襲警條款的法律性質(zhì)，為準(zhǔn)確適用該條款提供了許多極具操作性的指導(dǎo)。但是，“酌情從重處罰”的規(guī)定在量刑環(huán)節(jié)對司法機關(guān)提出了更高的要求，行使自由裁量所得出的量刑結(jié)果不可畸輕亦不可畸重。《意見》中的某些條款雖豐富了理論爭議的論據(jù)但仍應(yīng)謹(jǐn)慎適用。因為刑法在保障法益的同時，刑罰卻在剝奪法益。法律適用的目的是為了解決社會糾紛，而一個合理的法律決定的判準(zhǔn)不僅包括合法性，還包括正當(dāng)性，刑法的適用亦是如此。因此，在分析暴力襲警條款相關(guān)問題時，要本著解決問題的態(tài)度界定相關(guān)理論的邊界和適用范圍，結(jié)合刑法原理與實踐進行分析。例如，犯罪嫌疑人在逃跑過程中對民警的抓捕行為實施暴力反抗，客觀上雖符合妨害公務(wù)罪的犯罪構(gòu)成，但在評價此處的暴力行為時就要考慮期待可能性問題，以通過責(zé)任阻卻事由防止客觀歸罪，力求得出一個合法而又正當(dāng)?shù)脑u價結(jié)果。

注釋：

①一個合理的法律決定的判準(zhǔn)包括形式判準(zhǔn)和實質(zhì)判準(zhǔn)，形式判準(zhǔn)指合法性，實質(zhì)判準(zhǔn)指正當(dāng)性。

②《刑法》第二百七十七條：以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。以暴力、威脅方法阻礙全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依法執(zhí)行代表職務(wù)的，依照前款的規(guī)定處罰。在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中，以暴力、威脅方法阻礙紅十字會工作人員依法履行職責(zé)的，依照第一款的規(guī)定處罰。故意阻礙國家安全機關(guān)、公安機關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法，造成嚴(yán)重后果的，依照第一款的規(guī)定處罰。暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，依照第一款的規(guī)定從重處罰。

③《日本刑法》第九十五條規(guī)定：“當(dāng)公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，對其實施暴力或者脅迫的，處3年以下懲罰、監(jiān)禁或者50萬元以下罰金。”日本刑法中妨害公務(wù)罪的重點在于行為人對正在執(zhí)行職務(wù)的公務(wù)員實施暴力或者脅迫行為，而且對“正在執(zhí)行職務(wù)”解釋的較為寬泛。從法條規(guī)定來說，日本的妨害公務(wù)罪是抽象危險犯，而非具體危險犯，更非實害犯。

④行為人實施原因上的自由行為須被刑法所評價的依據(jù)在于，行為人在行為時雖不具有責(zé)任能力，但使之陷入此種無責(zé)任能力之狀態(tài)的原因行為是在行為人處于完全責(zé)任能力狀態(tài)下自由選擇的結(jié)果。原因自由行為的刑事法律法源依據(jù)在于《刑法》第18條第4款之規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！币虼耍兑庖姟返谝粭l第三款規(guī)定：“醉酒的人實施襲警犯罪行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

⑤《治安管理處罰法》第五十條第二款規(guī)定：“阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的，從重處罰?！?/p>

⑥具體內(nèi)容可查閱《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第四條的規(guī)定。該條規(guī)定了對行為人單處罰金的條件為犯罪情節(jié)較輕，適用單處罰金不致再危害社會且具有該規(guī)定中具體列述的相關(guān)情形。

⑦《刑法》第七十五條規(guī)定了緩刑的適用對象必須是被判處拘役或3年以下有期徒刑的特定的犯罪分子?！兑庖姟穼ｉT規(guī)定在“嚴(yán)重襲警行為”構(gòu)成妨害公務(wù)罪的情形下“一般不得適用緩刑”，便表明在相關(guān)量刑規(guī)定下，不應(yīng)單處罰金刑，否則將失去了專門規(guī)定的意義。