陳洪兵

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

一、案例切入

案1（“放火案”）：李某因丈夫?qū)O某經(jīng)常對(duì)其實(shí)施家暴而提出離婚，離婚過程中孫某揚(yáng)言要?dú)⒑钅臣胰恕?李某在一次被孫某毆打后為泄憤將自家房屋（房子西鄰其他村民房屋）點(diǎn)燃，在房屋著火約5 分鐘后，李某頓生悔意而打電話報(bào)警，消防人員及時(shí)趕來將火撲滅，結(jié)果除造成李某自家房屋財(cái)產(chǎn)損失外，并未造成他人人身及財(cái)產(chǎn)損失。 法院認(rèn)定李某構(gòu)成放火罪， 因尚未造成嚴(yán)重后果而減輕處罰，判處2 年有期徒刑，緩刑2 年。判決生效后李某因其女兒考公務(wù)員政審受影響而申請(qǐng)?jiān)賹彛ㄔ簩徟形瘑T會(huì)認(rèn)為本案并無其他法定的改判事由，最終駁回了李某改判無罪的再審請(qǐng)求①[1]。 問題是，本案是否屬于放火中止，以及如何選擇適用法定刑？

案2（“輪奸案”）：被告人龍某、梁某、鐘某、蔣某欲以下迷藥的方式輪奸被害人黃某，龍某和鐘某脫光黃某衣服后，4 人對(duì)黃某進(jìn)行摸弄并欲與之發(fā)生性關(guān)系，但此時(shí)黃某尚未完全昏迷，還能反抗和哭泣，4 人害怕事情鬧大，未敢奸淫，便離開現(xiàn)場(chǎng)。法院認(rèn)為，四被告人在犯罪過程中自動(dòng)放棄犯罪，是犯罪中止，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰；而且，“四被告人主觀上具有共同奸淫黃某的故意，客觀上實(shí)施了施藥麻醉和共同摸弄的犯罪行為，進(jìn)入了輪奸的犯罪過程，本案屬于輪奸中止而不是一般的強(qiáng)奸中止?！庇谑?，法院對(duì)龍某、梁某以強(qiáng)奸（中止）罪判處有期徒刑2 年6 個(gè)月，對(duì)鐘某、蔣某以強(qiáng)奸（中止）罪判處有期徒刑2 年②。 問題是，若認(rèn)定本案屬于“輪奸中止”，減輕處罰后適用的法定刑幅度應(yīng)為3 年以上10 年以下有期徒刑， 而不應(yīng)判處低于3 年的刑罰；若認(rèn)為四被告人原本應(yīng)當(dāng)適用的法定刑就是3年以上10 年以下有期徒刑，因“造成損害”而減輕處罰，判處3 年以下刑罰就是正當(dāng)?shù)?，但本案就不?yīng)認(rèn)定“屬于輪奸中止”，而應(yīng)認(rèn)定為“一般的強(qiáng)奸中止”[2]。

案3（“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女案”）：甲男欲在公園當(dāng)眾強(qiáng)奸被害婦女乙，在暴力壓制乙的反抗后，乙央求甲不要在公園當(dāng)眾奸淫自己，于是甲將乙挾持到無人發(fā)現(xiàn)的地下室對(duì)其實(shí)施了奸淫行為。問題是，甲是否成立作為強(qiáng)奸罪加重犯的“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女”的中止，以及如何處罰？

案4（“持槍搶劫案”）：丙原本打算持槍搶劫，顯示槍支對(duì)被害人丁進(jìn)行了脅迫，在壓制丁反抗之前，放棄持槍搶劫，將槍支扔到數(shù)十米之外，采用拳打腳踢的手段完成了搶劫行為。 問題是，本案能否認(rèn)定為作為搶劫罪加重犯“持槍搶劫”的中止，以及如何處罰？

案5（“綁架殺人案”）：A 綁架被害人B 之后，意圖殺人滅口，造成輕傷結(jié)果后放棄殺人。問題是，本案是應(yīng)被認(rèn)定作為綁架罪加重犯“殺害被綁架人”的中止，在加重法定刑的基礎(chǔ)上減輕處罰，還是應(yīng)以綁架罪與殺人（中止）罪數(shù)罪并罰？

案6 （“多次搶劫案”）：C、D 二人打算多次搶劫，一次搶劫他人現(xiàn)金500 元；一次原本打算搶劫銀行，后因?yàn)閺碾娨暽系弥獡尳巽y行可能被判處死刑而放棄；一次搶劫他人一部?jī)r(jià)值2400 元的手機(jī)。有人認(rèn)為，就第二次搶劫而言成立搶劫金融機(jī)構(gòu)的中止犯，與其他兩次搶劫一起構(gòu)成“多次搶劫”，只不過考慮第二次系搶劫金融機(jī)構(gòu)的中止，而應(yīng)在量刑時(shí)酌情從輕或者減輕[3]。 問題是，第二次只是打算而根本沒有著手，整體能否認(rèn)定作為搶劫罪加重犯的“多次搶劫”的中止，以及“多次搶劫”本身有無中止成立的余地？

上述案件均為加重犯中止的適例。 所謂加重犯中止，是指本來有條件同時(shí)完成基本犯結(jié)果與加重結(jié)果（或者要素），而主動(dòng)放棄完成加重結(jié)果（或者要素）或者基本犯結(jié)果的情形。 有學(xué)者將“行為人在著手實(shí)行階段，自動(dòng)放棄了已經(jīng)具備的加重要素，而僅完成基本構(gòu)成要件的情形”稱為“部分的中止”[2]。 應(yīng)該說，所謂“部分的中止”只是加重犯中止的部分情形。 從理論上講，對(duì)于故意的結(jié)果加重犯（即故意+故意）而言，加重犯的中止包括中止加重結(jié)果、中止基本犯結(jié)果與同時(shí)中止加重結(jié)果與基本犯結(jié)果3 種情形；而對(duì)于典型的結(jié)果加重犯即過失的結(jié)果加重犯（即故意+過失）而言，加重犯的中止只可能是發(fā)生了加重結(jié)果但主動(dòng)中止了基本犯結(jié)果。

由于我國加重犯種類繁多，加之我國《刑法》第24 條第2 款“對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”這一關(guān)于中止犯處罰的規(guī)定過于“明確”，致使“具備特定加重情節(jié)的犯罪在成立犯罪中止的情況下，能否以及如何適用中止犯處罰原則，是長(zhǎng)期困擾司法實(shí)踐的難題”[4]，因而值得對(duì)加重犯中止問題進(jìn)行認(rèn)真研究和總結(jié)，以期服務(wù)于司法實(shí)踐。

此外，關(guān)于危險(xiǎn)犯，一直以來理論上與實(shí)踐中最大的爭(zhēng)議主要集中在危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后是否存在中止的問題：即在危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后但實(shí)害結(jié)果尚未發(fā)生前，若行為人自動(dòng)、積極地停止犯罪，并有效地防止實(shí)害結(jié)果發(fā)生的，能否成立犯罪中止[5][6][7]。 刑法第114 條與115 條第1 款都是關(guān)于典型危險(xiǎn)犯的規(guī)定，對(duì)于二者的關(guān)系，有力觀點(diǎn)認(rèn)為是基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系[1][8][9]，那么當(dāng)形成第114 條規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)后，行為人主動(dòng)消除危險(xiǎn)，從而避免第115 條第1 款規(guī)定的加重結(jié)果發(fā)生的，是否成立危險(xiǎn)犯的結(jié)果加重犯的中止，就成為研究加重犯中止問題時(shí)需要考慮的情形之一，因此本文也一并討論危險(xiǎn)犯的中止問題。

二、危險(xiǎn)犯的中止

所謂危險(xiǎn)犯的中止，其實(shí)涉及兩個(gè)問題：其一，是否成立犯罪中止；其二，如何選擇適用法定刑。關(guān)于第一個(gè)問題，理論上有“犯罪既遂說”“犯罪中止說”“排除未遂以后的中止說”等各種學(xué)說。 “既遂說”的理由是，我國刑法分則是以既遂為模式進(jìn)行規(guī)定的，《刑法》第114、116、117、118 條等也不例外，都是關(guān)于犯罪既遂的規(guī)定，而犯罪既遂之后是不可能再成立犯罪中止的。 這可謂刑法理論的通說[10][11]。 “犯罪中止說”認(rèn)為，危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯（或者結(jié)果犯、結(jié)果加重犯）是作為一個(gè)條文的前后段進(jìn)行規(guī)定，還是分兩個(gè)條文進(jìn)行規(guī)定，只是立法技術(shù)問題；即使出現(xiàn)危險(xiǎn)狀態(tài)，也不能視為危險(xiǎn)犯已經(jīng)既遂，自然有可能成立犯罪中止，而且成立危險(xiǎn)犯的普通犯的犯罪中止[6]；只有肯定犯罪中止的成立，才能鼓勵(lì)人們積極地消除危險(xiǎn)以保護(hù)法益[12]。 “犯罪中止說”內(nèi)部又存在“危險(xiǎn)犯中止說”[6]與“實(shí)害犯中止說”[5]的分歧，這種分歧直接關(guān)系到減輕處罰時(shí)是以第115 條第1 款的法定刑為基礎(chǔ)， 還是以第114 條的法定刑為基礎(chǔ)的問題。 “排除未遂以后的中止說”認(rèn)為，“在危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后確實(shí)可能存在實(shí)害犯的中止形態(tài)，但是，這種中止形態(tài)不能理解為是犯罪既遂以后的中止，而應(yīng)該理解為排除未遂以后的中止”[5]。理由在于：第一，犯罪既遂以后確實(shí)不應(yīng)該存在犯罪中止形態(tài)；第二，排除未遂狀態(tài)并不意味著就是犯罪既遂；第三，危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后完全可能存在中止；第四，危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后的犯罪中止形態(tài)應(yīng)該是實(shí)害犯的中止[5]。

應(yīng)該說，可謂通說的“危險(xiǎn)犯既遂說”，即認(rèn)為“危險(xiǎn)犯， 指以行為人實(shí)施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪”[13]，的確存在疑問。 “危險(xiǎn)犯既遂說忽略了危險(xiǎn)犯并非一種獨(dú)立的既遂形態(tài)，而僅是實(shí)害犯在實(shí)現(xiàn)過程中出現(xiàn)的一種具體危險(xiǎn)狀態(tài)”[7]。 而任何故意犯罪，如故意殺人，都存在一個(gè)從危險(xiǎn)到實(shí)害的發(fā)展過程，立法者之所以將放火等罪的危險(xiǎn)與實(shí)害結(jié)果分列條文進(jìn)行規(guī)定，一是為了強(qiáng)調(diào)公共危險(xiǎn)的有無是區(qū)分公共危險(xiǎn)犯與單純的人身、財(cái)產(chǎn)犯罪的重要標(biāo)志； 二是行為人著手實(shí)施放火等行為后，形成了公共危險(xiǎn)狀態(tài)，已經(jīng)具備了作為放火等罪未遂犯處罰的根據(jù)，但為了避免因?yàn)閷?duì)未遂犯從輕、減輕處罰而導(dǎo)致對(duì)危害公共安全犯罪打擊不力或者量刑畸輕畸重的局面，需要對(duì)危險(xiǎn)和實(shí)害結(jié)果分別進(jìn)行規(guī)定。 如果認(rèn)為一旦形成危險(xiǎn)狀態(tài)就成立犯罪既遂，就意味著拆掉了行為人“后退的黃金橋”，不利于鼓勵(lì)行為人及時(shí)消除危險(xiǎn)，避免實(shí)害，以最大限度地保護(hù)法益[7][14]。 此外，雖然“排除未遂以后的中止說”的理由是成立的，但炮制出“排除未遂以后的中止”這一概念，還是顯得突兀。 其實(shí)，只要承認(rèn)成立犯罪中止即可， 至于如何選擇適用法定刑，則是另一層面的問題。

雖然可以大致認(rèn)為我國刑法第114 條的規(guī)定可謂“未遂犯的既遂犯化”[15]，但應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，第114條其實(shí)包括僅僅形成危險(xiǎn)狀態(tài)而未造成任何實(shí)害結(jié)果或者僅造成輕微的實(shí)害結(jié)果（如輕微傷或者較小的財(cái)產(chǎn)損失），以及造成了他人的輕傷（即沒有“致人重傷、死亡”）和使他人公私財(cái)產(chǎn)遭受一定損失（即沒有“使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”）兩種情形。所以，著手實(shí)行后的危險(xiǎn)犯的中止也包括了未造成實(shí)害與造成了一定實(shí)害兩種情形。 以放火罪為例，如果沒有造成任何實(shí)害（僅僅形成具體危險(xiǎn)），無論是成立危險(xiǎn)犯（第114 條）的中止還是實(shí)害犯（第115 條第1 款）的中止，結(jié)果都是免除處罰。 但如果造成了一定的實(shí)害（指既遂的輕罪），若認(rèn)為成立第115 條第1 款實(shí)害犯的中止，減輕處罰的結(jié)果是判處3 年以上10 年以下刑罰，與放火罪的未遂處罰一樣；但如果認(rèn)為成立危險(xiǎn)犯的中止，而以第114 條的法定刑為參照，減輕處罰的結(jié)果是判處3 年以下的刑罰。筆者認(rèn)為，為了與放火未遂的處罰相區(qū)別，應(yīng)當(dāng)肯定成立第114 條放火罪危險(xiǎn)犯的中止（即“危險(xiǎn)犯中止說”具有合理性），以第114 條規(guī)定的法定刑為基礎(chǔ)減輕處罰，即判處3 年以下的刑罰。 至于著手放火前，即在放火預(yù)備階段中止犯罪的，通常由于沒有“造成損害”，而應(yīng)免除處罰，或者不作為犯罪處理。

綜上，對(duì)于放火罪等（具體）危險(xiǎn)犯，在形成具體危險(xiǎn)狀態(tài)之前中止犯罪的，不值得作為犯罪處罰；著手實(shí)行而形成具體危險(xiǎn)狀態(tài)后主動(dòng)消除危險(xiǎn)避免造成嚴(yán)重后果的，成立危險(xiǎn)犯的中止，造成一定實(shí)害結(jié)果的（即既遂的輕罪），為了與未遂犯（危險(xiǎn)犯）的處罰相區(qū)別，宜以危險(xiǎn)犯的法定刑（如第114條）為基礎(chǔ)減輕處罰；未造成實(shí)害結(jié)果的，免除處罰。 對(duì)于文首案1（“放火案”），應(yīng)認(rèn)為成立危險(xiǎn)犯的中止； 由于沒有造成他人人身或者財(cái)產(chǎn)損失，而屬于沒有“造成損害”，應(yīng)當(dāng)免除處罰；考慮到被告人因長(zhǎng)期遭受家暴出于泄憤而放火，可以考慮宣告無罪。

三、加重犯中止問題的類型化分析

加重犯是因?yàn)榇嬖诩又厍楣?jié)（或因素）而加重法定刑的犯罪。 關(guān)于加重犯的分類，除結(jié)果加重犯是公認(rèn)的加重犯類型外，其他關(guān)于加重犯類型的劃分均存在分歧。 本文試圖一攬子探討加重犯的中止問題，故擬從加重因素入手，對(duì)我國刑法分則中的加重犯類型進(jìn)行梳理，在此基礎(chǔ)上提煉出處理加重犯中止問題的共性規(guī)則。 為討論方便，筆者將加重犯分為：（1）結(jié)果加重犯，是指“刑法規(guī)定的一個(gè)犯罪行為（基本犯）由于發(fā)生了嚴(yán)重結(jié)果而加重法定刑的犯罪類型”[16]。 （2）結(jié)合犯，是指將原本獨(dú)立成罪的、因?yàn)槌３Ｈ菀滓黄鸢l(fā)生、而且一起發(fā)生時(shí)導(dǎo)致不法程度明顯加重的兩個(gè)以上的行為，結(jié)合成為一罪的情形[17]。 （3）數(shù)額加重犯，是指行為人實(shí)施一定行為所涉及的犯罪數(shù)額明顯超過基本犯數(shù)額因而加重法定刑的情形。（4）對(duì)象加重犯，是指因?yàn)樾袨閷?duì)象的特殊性導(dǎo)致違法性明顯增加進(jìn)而加重法定刑的情形。（5）場(chǎng)所加重犯，是指因?yàn)樾袨榘l(fā)生在特定的場(chǎng)所導(dǎo)致違法性明顯增加進(jìn)而加重法定刑的情形。（6）手段（方式）加重犯，是指以特殊的手段或者方式實(shí)施犯罪導(dǎo)致違法性明顯增加進(jìn)而加重法定刑的情形。 （7）后果加重犯，是指實(shí)施一定的行為發(fā)生了較重的法益侵害后果進(jìn)而加重法定刑的情形。 后果加重犯不同于典型的結(jié)果加重犯的地方在于，在加重結(jié)果（即實(shí)害結(jié)果）之外，并不存在一個(gè)所謂基本犯的結(jié)果，或者說，行為人對(duì)加重結(jié)果本身通常就持希望或者放任的態(tài)度，加重結(jié)果并非超出基本犯結(jié)果之外的所謂過剩結(jié)果。 （8）作用（地位）加重犯，是指因在共同犯罪中發(fā)揮重要作用而加重法定刑的情形，其中以“首要分子”加重犯為典型。（9）多人（次）加重犯，是指因?qū)ο笙刀嗳嘶蛘咝袨槿硕啻螌?shí)施而加重法定刑的情形。（10）情節(jié)加重犯，是指實(shí)施一定的行為因?yàn)榫邆漭^重的情節(jié)而加重法定刑的情形。下面按照加重犯類型逐一探討加重犯的中止問題。

（一）結(jié)果加重犯

我國理論與實(shí)踐領(lǐng)域均承認(rèn)如搶劫殺人等故意的結(jié)果加重犯。 既然對(duì)加重結(jié)果可以持故意態(tài)度，理論上就有中止加重結(jié)果的可能性。 例如，行為人意圖搶劫殺人，著手實(shí)行殺人后，主動(dòng)放棄了殺人念頭，無疑成立“搶劫致人死亡”的中止。 因此，對(duì)于故意的結(jié)果加重犯，從理論上講存在3 種中止的情形：一是中止加重結(jié)果；二是中止基本結(jié)果；三是同時(shí)中止基本結(jié)果和加重結(jié)果。 以搶劫殺人為例，中止可能存在3 種情形，一是著手實(shí)行殺人后，放棄殺人，但依然完成了搶劫行為（即所謂“部分的中止”）；二是殺人后放棄搶劫（即基本犯中止）； 三是著手實(shí)行殺人后， 同時(shí)放棄殺人和搶劫（即基本犯與加重犯同時(shí)中止）。

對(duì)于加重結(jié)果持過失態(tài)度的結(jié)果加重犯，如強(qiáng)奸致傷、搶劫（過失）致死，理論上存在發(fā)生了加重結(jié)果而主動(dòng)放棄實(shí)施基本犯行為從而避免發(fā)生基本犯結(jié)果的情形，也可謂一種加重犯的中止（即基本犯中止）。 例如，行為人使用暴力手段實(shí)施強(qiáng)奸，手段行為本身過失致人重傷，本可以繼續(xù)實(shí)施奸淫行為而主動(dòng)放棄的，成立“強(qiáng)奸致傷”的中止。又如，行為人實(shí)施暴力搶劫， 手段行為本身過失致人死亡，本可以順利取走被害人財(cái)物，但主動(dòng)放棄的，成立“搶劫致死”的中止。

綜上，對(duì)于故意的結(jié)果加重犯而言，可能主動(dòng)中止加重結(jié)果，或主動(dòng)中止基本犯結(jié)果，或同時(shí)中止加重結(jié)果和基本犯結(jié)果，而成立結(jié)果加重犯的中止。 對(duì)于過失的結(jié)果加重犯，可能出現(xiàn)發(fā)生了加重結(jié)果而行為人主動(dòng)中止基本犯行為和結(jié)果的情形，而成立結(jié)果加重犯的中止。

（二）結(jié)合犯

有學(xué)者提出“結(jié)合加重犯”概念，指的是刑法針對(duì)行為人在犯罪過程中又犯另一罪行，而將后果作為前罪的刑罰加重根據(jù)而設(shè)置加重法定刑的犯罪類型；前后罪“結(jié)合后按其中一罪定性，使兩罪之間形成基本罪行與加重罪行之間的關(guān)系，而非成立第三種犯罪，這是其不同于結(jié)合犯的特征所在”[4]。 這其實(shí)是在對(duì)結(jié)合犯概念本身誤解的基礎(chǔ)上杜撰出的一個(gè)概念。 國外刑法理論“在定義結(jié)合犯時(shí)，并沒有附加‘規(guī)定為一個(gè)新罪’的特征”，再者，“是將甲罪與乙罪結(jié)合為丙罪，還是將甲罪與乙罪結(jié)合為甲罪或乙罪的加重情形，并不存在實(shí)質(zhì)差異”，更何況“是否結(jié)合為新罪名，在很大程度上取決于對(duì)罪名的理解與確定”，因此，我們可以將綁架罪中“殺害被綁架人”的規(guī)定理解為結(jié)合犯[16]。

對(duì)于結(jié)合犯，一般認(rèn)為，行為人著手實(shí)行后罪時(shí)，才是結(jié)合犯的著手；就“殺害被綁架人”而言，只有開始實(shí)行殺人行為，才是“殺害被綁架人”的著手，因意志以外的原因而未得逞的，屬于“殺害被綁架人”結(jié)合犯的未遂[18]。 雖然一般認(rèn)為，結(jié)合犯的既未遂取決于后罪的既未遂，但作為加重犯的中止而言，理論上存在中止后罪、中止前罪與同時(shí)中止后罪與前罪3 種情形。 例如，如果認(rèn)為“殺害被綁架人包括在著手綁架時(shí)以及綁架既遂后殺害被綁架人”[19]，則既可能中止殺人（完成了綁架行為），也可能同時(shí)中止殺人與綁架行為。 對(duì)于“故意傷害被綁架人”而言，可能發(fā)生著手實(shí)行傷害后中止傷害行為、 中止綁架行為與同時(shí)中止傷害與綁架3 種情形。有觀點(diǎn)認(rèn)為，綁架殺人過程中主動(dòng)放棄殺人，中止前的犯罪行為已經(jīng)造成重傷結(jié)果的，仍屬于“殺害被綁架人”， 其中止行為可以作為從寬處罰的酌定情節(jié)[20]。 但由于中止前的殺人行為已經(jīng)造成重傷結(jié)果，即便屬于綁架殺人中止，還是應(yīng)適用“故意傷害被綁架人、致人重傷”的規(guī)定。 又如，對(duì)于拐賣婦女、兒童罪中“奸淫被拐賣的婦女”而言，如果如通說所主張的“拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)均為拐賣婦女兒童罪的實(shí)行行為”[21][22]，即完成了其中任何一種行為該罪就成立既遂，那么通常只有中止奸淫一種加重犯中止的情形，但如果認(rèn)為“拐賣婦女、兒童罪的實(shí)行行為只能是‘拐賣’”[23]，則可能出現(xiàn)中止奸淫、中止拐賣與同時(shí)中止奸淫與拐賣3 種加重犯中止的情形。

綜上，根據(jù)具體結(jié)合犯構(gòu)成要件，可能出現(xiàn)中止后罪、中止前罪與同時(shí)中止后罪與前罪等不同情形的犯罪中止。

（三）數(shù)額加重犯

雖然有觀點(diǎn)主張區(qū)分加重的犯罪構(gòu)成與量刑規(guī)則，認(rèn)為數(shù)額加重犯屬于量刑規(guī)則，沒有未遂成立的余地[24][25]，但多數(shù)學(xué)者還是堅(jiān)持認(rèn)為，對(duì)于盜竊、詐騙這類財(cái)產(chǎn)數(shù)額加重犯仍然有未遂成立的余地[26][27][28]。筆者贊成多數(shù)說，雖然不能肯定所有的數(shù)額加重犯（如違法所得數(shù)額加重犯、犯罪孳生之物數(shù)額加重犯）均存在未遂，但應(yīng)認(rèn)為盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)數(shù)額加重犯有存在未遂的余地，只是“在客觀方面，需要具有從行為時(shí)一般人視角來加以認(rèn)定的造成加重?cái)?shù)額法益侵害的具體危險(xiǎn)，在主觀方面，則需要能夠認(rèn)定行為人以加重?cái)?shù)額為行為目標(biāo)”[29]，而并非如有的學(xué)者所擔(dān)心或者指責(zé)的那樣，會(huì)陷入“心有多惡，刑就有多重”的所謂主觀主義的量刑觀[25]。

應(yīng)該說，只要數(shù)額加重犯有成立未遂的余地，那么當(dāng)行為人主動(dòng)放棄加重?cái)?shù)額，例如行為人潛入銀行意圖盜竊數(shù)額特別巨大的財(cái)物，實(shí)際上銀行保險(xiǎn)柜中也存在數(shù)額特別巨大的財(cái)物，而行為人因?yàn)閾?dān)心盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大可能判處死刑（根據(jù)1997 年刑法規(guī)定）， 而主動(dòng)放棄盜竊數(shù)額特別巨大的財(cái)物， 僅盜竊了數(shù)額較大或者巨大的財(cái)物，就應(yīng)該肯定成立盜竊罪加重犯的中止。 同理，意圖詐騙數(shù)額（特別）巨大的財(cái)物，客觀上也能夠騙取數(shù)額（特別）巨大的財(cái)物，但行為人主動(dòng)放棄騙取數(shù)額（特別）巨大的財(cái)物，而僅騙取了數(shù)額較大的財(cái)物，也應(yīng)肯定成立詐騙罪加重犯的中止。

綜上，對(duì)于盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)數(shù)額加重犯，若行為人主動(dòng)放棄盜竊、詐騙數(shù)額（特別）巨大的財(cái)物，應(yīng)肯定成立加重犯的中止。

（四）對(duì)象加重犯

對(duì)象加重犯是因?yàn)閷?duì)象的特殊性導(dǎo)致違法性增加進(jìn)而加重法定刑，因此從理論上講，只要行為人主動(dòng)放棄針對(duì)特定對(duì)象， 就減輕了行為的違法性，因而值得以中止犯進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。 例如，行為人原本打算搶劫金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金，但考慮到倘若搶劫金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金可能判處死刑，于是主動(dòng)放棄對(duì)經(jīng)營資金的搶劫，而僅搶劫了銀行數(shù)額較大的的電腦等辦公用品，由于降低了行為的違法性，應(yīng)當(dāng)肯定作為搶劫罪加重犯的“搶劫銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”的中止的成立。 再如，行為人本來打算搶劫救災(zāi)、救濟(jì)物資，但因?yàn)槁爮牧吮缓θ恕斑@是救災(zāi)物資，你們搶走了會(huì)導(dǎo)致不少災(zāi)民難以生存”的規(guī)勸，便放棄搶劫救災(zāi)物資，轉(zhuǎn)而搶劫了被害人的其他財(cái)物，由于降低了行為的違法性，因而應(yīng)肯定成立作為搶劫罪加重犯的“搶劫救災(zāi)物資”的中止。

總之，如果因?yàn)樾袨槿酥鲃?dòng)放棄針對(duì)特殊對(duì)象實(shí)施犯罪，降低了行為的違法性，應(yīng)成立對(duì)象加重犯的中止。

（五）場(chǎng)所加重犯

場(chǎng)所加重犯是因?yàn)閳?chǎng)所的特殊性導(dǎo)致違法性增加進(jìn)而加重法定刑，因此從理論上講，如果行為人主動(dòng)放棄在特定場(chǎng)所實(shí)施犯罪，就有可能成立場(chǎng)所加重犯的中止。 例如，行為人本來打算在人來人往的公園當(dāng)眾強(qiáng)奸被害人，經(jīng)被害人央求，主動(dòng)放棄在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女，轉(zhuǎn)而在附近無人發(fā)現(xiàn)的地下室奸淫了被害人，由于行為人避免了“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女”的加重結(jié)果，因而成立作為強(qiáng)奸罪加重犯“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女”的中止。又如， 行為人原本打算在公共交通工具上搶劫，但因?yàn)閾?dān)心“在公共交通工具上搶劫”處罰太重，而主動(dòng)放棄在公共交通工具上搶劫，實(shí)際選擇在高速公路的服務(wù)區(qū)搶劫，降低了行為的違法性，因而應(yīng)成立作為搶劫罪加重犯 “在公共交通工具上搶劫”的中止。

總之，行為人主動(dòng)放棄在特定場(chǎng)所實(shí)施犯罪而避免發(fā)生嚴(yán)重的法益侵害結(jié)果的，應(yīng)成立場(chǎng)所加重犯的中止。

（六）手段（方式）加重犯

手段（方式）加重犯是因?yàn)樾袨槿艘蕴厥獾氖侄位蛘叻绞綄?shí)施犯罪而導(dǎo)致違法性增加，因而原則上講，只要行為人主動(dòng)放棄以特定的手段或者方式實(shí)施犯罪，降低了行為的違法性，就有成立加重犯中止的余地。 例如，行為人原本打算持槍搶劫，而且實(shí)際上持槍著手了搶劫，但在壓制被害人反抗之前，主動(dòng)放棄持槍搶劫，將槍支丟到數(shù)十米遠(yuǎn)的地方，轉(zhuǎn)而以拳打腳踢的方式實(shí)施了搶劫，應(yīng)當(dāng)成立“持槍搶劫”的中止。 不過，如果特殊的手段或者方式已經(jīng)發(fā)揮了作用，例如行為人打算入戶搶劫，入戶后著手實(shí)施了暴力行為，經(jīng)被害人求情而放棄搶劫的，由于已經(jīng)嚴(yán)重侵害住宅的安寧，不宜認(rèn)定為“入戶搶劫” 的中止， 而只能認(rèn)定為普通搶劫的中止。 有的加重犯是否存在未遂與中止，可能會(huì)有爭(zhēng)議。 例如，對(duì)于作為強(qiáng)奸罪加重犯的“二人以上輪奸”，雖然實(shí)踐中有肯定“輪奸中止”成立的判例，如文首的案2（“輪奸案”），但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只有實(shí)際至少有兩人強(qiáng)奸既遂，才值得評(píng)價(jià)為“二人以上輪奸”，否則可能連被害人都不答應(yīng)（不希望認(rèn)定為被“輪奸”）。 也就是說，“二人以上輪奸”，屬于“在加重法定刑的適用以既遂為前提時(shí)，不存在加重犯的中止”[2]的情形。

總之，除加重法定刑的適用以既遂為前提的加重犯外，只要行為人主動(dòng)放棄以特定的手段或者方式實(shí)施犯罪，避免嚴(yán)重的法益侵害結(jié)果的，就可能成立加重犯的中止。

（七）后果加重犯

后果加重犯，也可謂實(shí)害加重犯，由于是以實(shí)際的嚴(yán)重法益侵害結(jié)果的發(fā)生作為適用加重犯的條件，因此理論上沒有加重犯中止成立的余地。 例如，只有實(shí)際“造成特別重大損失”，才可能成立對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪的加重犯，因而沒有加重犯中止成立的余地。又如，只有實(shí)際“致使國家利益遭受特別重大損失的”， 才成立為親友非法牟利罪的加重犯，因而沒有成立加重犯中止的余地。 總之，對(duì)于后果加重犯，只有成立與否的問題，沒有加重犯中止成立的余地。

（八）作用（地位）加重犯

對(duì)于首要分子加重犯而言，由于是否為首要分子屬于法官的事后評(píng)價(jià)，所以即便行為人放棄成為首要分子的“崇高追求”，也不可能認(rèn)定為首要分子加重犯的中止。 也就是說，對(duì)于作用（地位）加重犯，只有成立與否的問題，沒有加重犯中止成立的余地。

（九）多人（次）加重犯

由于多人（次）加重犯完全是一種違法性的疊加，是法官的事后評(píng)價(jià)，所以只有成立與否的問題，而沒有犯罪中止成立的余地。 也就是說，即便行為人原本打算強(qiáng)奸多名婦女，而實(shí)際上在強(qiáng)奸兩名婦女后放棄強(qiáng)奸第三名婦女的，由于沒有達(dá)到“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人”的違法性，不成立加重犯，當(dāng)然也就不成立加重犯的中止。 多次加重犯也是如此，不可能成立“多次”的中止。 至于“多次”犯罪中的每一次犯罪是否包括犯罪中止，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“無論是預(yù)備、未遂，還是中止犯，只要已構(gòu)成犯罪，就都可以作為多次犯罪中的一次，除非不能評(píng)價(jià)為犯罪”[3]。 這種觀點(diǎn)可能存在疑問。 作為加重犯的“多次搶劫”，最低刑為10 年，若認(rèn)為其中的每“次”犯罪包括了犯罪中止，明顯會(huì)導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。 此外，如果每“次”均為中止，進(jìn)而認(rèn)為成立“多次”搶劫的中止，也難以被人接受。

總之，多人（次）加重犯相當(dāng)于量刑規(guī)則，沒有未遂與中止成立的余地，即不存在多人（次）加重犯的中止。

（十）情節(jié)加重犯

有學(xué)者將情節(jié)加重犯分為抽象情節(jié)加重犯與具體情節(jié)加重犯，認(rèn)為抽象情節(jié)加重犯沒有成立犯罪中止的余地，而具體情節(jié)加重犯，如冒充軍警人員搶劫的行為人自動(dòng)中止其搶劫行為，成立搶劫罪的犯罪中止，“因此，對(duì)那些需要?jiǎng)澐址缸锛人炫c未完成形態(tài)的故意犯罪，如果刑法針對(duì)特定加重情節(jié)設(shè)置了加重法定刑的，應(yīng)承認(rèn)其成立中止犯的可能性”[4]。該觀點(diǎn)一方面將“冒充軍警人員搶劫”這類并非真正意義上的“情節(jié)”加重犯納入討論的范疇，另一方面只說成立犯罪中止，而沒有明確說明是成立加重犯的中止還是基本犯的中止，因而存在疑問。

筆者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分情節(jié)“嚴(yán)重”與“情節(jié)”嚴(yán)重，前者是一種評(píng)價(jià)，而后者是一種客觀事實(shí)，如果司法解釋將“情節(jié)”明確為具體客觀事實(shí)，則行為人主動(dòng)放棄實(shí)施這類加重“情節(jié)”的，是有可能成立加重犯中止的。 例如，2019 年1 月31 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》 第4 條規(guī)定，“非法經(jīng)營數(shù)額2500 萬元以上的”屬于非法經(jīng)營罪中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。 假定行為人本來打算非法經(jīng)營2500 萬元以上， 并已著手實(shí)行，因擔(dān)心處罰太重而主動(dòng)放棄的，有成立非法經(jīng)營罪加重犯中止的余地。

總之，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為情節(jié)加重犯沒有中止成立的余地，如果加重情節(jié)是具體的客觀事實(shí)，行為人主動(dòng)放棄實(shí)現(xiàn)加重“情節(jié)”的，是有成立情節(jié)加重犯中止的余地的。

四、加重犯中止的處罰

應(yīng)該說，《刑法》第24 條第2 款“對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”的規(guī)定，是針對(duì)基本犯的中止而言的。而對(duì)于加重犯的中止，有學(xué)者指出，“無論對(duì)其是否適用中止犯處罰原則，都難免罪刑失衡”，進(jìn)而提出幾點(diǎn)立法建議：（1）“對(duì)于具有特定加重處罰情節(jié)的中止犯，應(yīng)當(dāng)基于加重法定刑減輕處罰；造成嚴(yán)重?fù)p害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，從輕處罰”；（2）“對(duì)發(fā)生加重結(jié)果的中止犯，除罪行極其嚴(yán)重的外，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”；（3）“犯罪過程中又犯加重罪行的，其中一罪成立犯罪中止的，除罪行極其嚴(yán)重的外，應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者從輕處罰；基本罪行和加重罪行均成立犯罪中止的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”[4]。 這顯然只是一種立法論，不能解決現(xiàn)實(shí)問題。

其實(shí)司法實(shí)踐中遇到的難題源于我國現(xiàn)行刑法關(guān)于中止犯處罰的規(guī)定過于明確以及對(duì)于何謂“造成損害” 的理解存在分歧。 關(guān)于何謂 “造成損害”， 張明楷教授明確提出，“只有當(dāng)行為符合某種重罪的中止犯的成立條件，同時(shí)構(gòu)成了某種輕罪的既遂犯時(shí)，才能認(rèn)定為中止犯的‘造成損害’”[30]，即中止犯處罰中的所謂“造成損害”，就是指構(gòu)成了既遂的輕罪。 有學(xué)者質(zhì)疑這一標(biāo)準(zhǔn)“拔高中止犯的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，不合理地限縮處罰范圍”以及“造成評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)失衡，不合理地?cái)U(kuò)大處罰范圍”，例如強(qiáng)奸中的毀壞衣服居然要達(dá)到故意毀壞財(cái)物罪的立案標(biāo)準(zhǔn)才能認(rèn)定為“造成損害”，入戶盜竊中止因?yàn)榘l(fā)生了非法侵入住宅罪的“侵害結(jié)果”而屬于“造成損害”，而攜帶兇器潛入銀行盜竊過程中主動(dòng)放棄的，因?yàn)闆]有“造成損害”而被免除處罰[4]。

應(yīng)該說，這種批評(píng)有一定的道理。 但考慮到處罰的明確性，以及“中止犯免除處罰的根據(jù)在于其違法性與有責(zé)性比既遂犯少，以及行為人的自動(dòng)中止表明其不具有特殊預(yù)防的必要性”，而“對(duì)造成損害的中止犯減輕處罰，是因?yàn)槠湎惹靶袨樾纬闪溯p罪的既遂犯， 行為人必須對(duì)輕罪的既遂犯承擔(dān)責(zé)任，因而不可能免除處罰”[31]，還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持認(rèn)為，只有構(gòu)成既遂的輕罪，才屬于中止犯處罰中的“造成損害”而應(yīng)對(duì)行為人減輕處罰，否則只能免除處罰。例如，意圖入戶搶劫，入戶后著手實(shí)施暴力的過程中中止搶劫，由于造成輕罪（非法侵入住宅罪）的既遂，就只能在搶劫罪加重法定刑的基礎(chǔ)上減輕處罰。 如果意圖持槍搶劫，在使用槍支壓制被害人反抗之前放棄搶劫的，就應(yīng)免除處罰（非法持槍的行為本身構(gòu)成犯罪另當(dāng)別論）， 若改以普通手段完成搶劫行為的，雖成立“持槍搶劫”的中止，但同時(shí)成立搶劫罪基本犯的既遂， 按照搶劫罪基本犯定罪量刑即可。 此外，雖然中止了加重結(jié)果，但造成了“既遂的輕罪”的，就應(yīng)減輕處罰。例如，意圖搶劫殺人，著手實(shí)行殺人后中止殺人，但已經(jīng)造成故意輕傷的結(jié)果的，應(yīng)認(rèn)為“造成損害”（故意傷害），而應(yīng)在搶劫罪加重法定刑的基礎(chǔ)上減輕處罰。 對(duì)于僅中止基本犯結(jié)果的，由于我國法定刑偏重，還是應(yīng)當(dāng)考慮減輕處罰， 但如果同時(shí)成立重罪既遂犯的，應(yīng)從一重處罰。例如，搶劫過失致死后中止搶劫的，成立“搶劫致死”的中止，在搶劫罪加重法定刑的基礎(chǔ)上減輕處罰。 又如，搶劫殺人后中止搶劫的，成立“搶劫致死”的中止而減輕處罰，但應(yīng)認(rèn)為同時(shí)成立故意殺人罪既遂，從一重處罰。

總之，一般而言，對(duì)于加重犯的中止，無論是中止加重結(jié)果（或者要素），還是中止基本犯結(jié)果，抑或同時(shí)中止加重結(jié)果（或者要素）與基本犯結(jié)果，只要中止前的行為沒有造成“既遂的輕罪”，就應(yīng)認(rèn)為沒有“造成損害”，對(duì)中止的部分就應(yīng)免除處罰；基本犯既遂的，按照基本犯既遂定罪量刑；造成“既遂的輕罪”（不是基本犯既遂）的，應(yīng)在加重法定刑的基礎(chǔ)上減輕處罰；發(fā)生了加重結(jié)果而僅中止基本犯的，由于我國法定刑偏重，也應(yīng)肯定加重犯中止的成立而減輕處罰，但同時(shí)構(gòu)成既遂的重罪的，應(yīng)當(dāng)將減輕處罰結(jié)果與既遂的重罪的法定刑進(jìn)行比較，從一重處罰。

對(duì)于文首的案2（“輪奸案”），由于“至少二人以上強(qiáng)奸既遂”是成立“二人以上輪奸”的條件，也就是“二人以上輪奸”只有成立與否的問題，沒有未遂與中止成立的余地，故本案不成立“二人以上輪奸”的中止，僅成立強(qiáng)奸罪基本犯的中止，由于造成了強(qiáng)制猥褻的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)奸罪基本犯法定刑的基礎(chǔ)上減輕處罰，故從量刑上看，法院的判決是妥當(dāng)?shù)摹?對(duì)于案3（“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女案”），由于行為人主動(dòng)中止了加重要素 “在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”，成立“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女”的中止，而且就加重犯而言，屬于沒有“造成損害”，故應(yīng)免除加重犯的處罰，僅成立強(qiáng)奸罪基本犯的既遂，按照基本犯既遂定罪量刑。 對(duì)于案4（“持槍搶劫案”），由于行為人主動(dòng)放棄了“持槍”這一加重要素，故成立“持槍搶劫”的中止，就加重犯而言屬于沒有造成損害而應(yīng)免除處罰，僅成立搶劫罪基本犯，按照搶劫罪基本犯法定刑定罪量刑即可。 對(duì)于案5（“綁架殺人案”），成立“殺害被綁架人”的中止，由于已經(jīng)造成輕傷結(jié)果，屬于“造成損害”，故應(yīng)在綁架罪加重法定刑的基礎(chǔ)上減輕處罰。 對(duì)于案6 （“多次搶劫案”），由于第二次搶劫至多屬于搶劫預(yù)備，所以不應(yīng)計(jì)入“多次搶劫”中的一“次”，故本案不屬于多次搶劫。

五、結(jié) 論

我國加重犯種類繁多，從加重因素角度大致可分為結(jié)果加重犯、結(jié)合犯、數(shù)額加重犯、對(duì)象加重犯、場(chǎng)所加重犯、手段（方式）加重犯、后果加重犯、作用（地位）加重犯、多人（次）加重犯、情節(jié)加重犯等10 個(gè)類別。

對(duì)于加重犯中止的情形之一， 即危險(xiǎn)犯的中止，在形成具體危險(xiǎn)狀態(tài)之前中止犯罪的，不值得作為犯罪處罰；著手實(shí)行而形成具體危險(xiǎn)狀態(tài)后主動(dòng)消除危險(xiǎn)避免造成嚴(yán)重后果的，成立危險(xiǎn)犯的中止，造成一定實(shí)害結(jié)果的，為了與未遂犯（危險(xiǎn)犯）的處罰相區(qū)別，宜以危險(xiǎn)犯的法定刑為基礎(chǔ)減輕處罰；未造成實(shí)害結(jié)果的，應(yīng)免除處罰。

對(duì)于故意的結(jié)果加重犯而言，可能主動(dòng)中止加重結(jié)果，主動(dòng)中止基本犯結(jié)果，或同時(shí)中止加重結(jié)果和基本犯結(jié)果，而成立結(jié)果加重犯的中止。 對(duì)于過失的結(jié)果加重犯，可能出現(xiàn)發(fā)生了加重結(jié)果而行為人主動(dòng)中止基本犯行為和結(jié)果的情形，而成立結(jié)果加重犯的中止。 對(duì)于結(jié)合犯，根據(jù)具體結(jié)合犯構(gòu)成要件，可能出現(xiàn)中止后罪、中止前罪與同時(shí)中止后罪與前罪等不同情形的犯罪中止。 對(duì)于財(cái)產(chǎn)數(shù)額加重犯、對(duì)象加重犯、場(chǎng)所加重犯、手段（方式）加重犯，行為人主動(dòng)放棄對(duì)數(shù)額（特別）巨大財(cái)物、特殊對(duì)象、在特定場(chǎng)所、以特定手段或方式實(shí)施犯罪的，就可能成立相應(yīng)加重犯的中止。 對(duì)于后果加重犯、作用（地位）加重犯、多人（次）加重犯，只有成立與否的問題，沒有加重犯中止成立的余地。 不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為情節(jié)加重犯沒有中止成立的余地，如果加重情節(jié)是具體的客觀事實(shí)，那么行為人主動(dòng)放棄實(shí)現(xiàn)加重“情節(jié)”， 是有成立情節(jié)加重犯中止的余地的。

對(duì)于加重犯中止的處罰，無論是中止加重結(jié)果（或者要素），還是中止基本犯結(jié)果，抑或同時(shí)中止加重結(jié)果（或者要素）與基本犯結(jié)果，只要中止前的行為沒有造成“既遂的輕罪”，就應(yīng)認(rèn)為沒有“造成損害”， 對(duì)中止的部分就應(yīng)免除處罰； 基本犯既遂的，按照基本犯既遂定罪量刑；造成“既遂的輕罪”（不是基本犯既遂）的，應(yīng)在加重法定刑的基礎(chǔ)上減輕處罰；發(fā)生了加重結(jié)果而僅中止基本犯的，由于我國法定刑偏重，也應(yīng)肯定加重犯中止的成立而減輕處罰，但同時(shí)構(gòu)成既遂的重罪的，應(yīng)當(dāng)將減輕處罰結(jié)果與既遂的重罪的法定刑進(jìn)行比較，從一重處罰。

注：

①參見江蘇省無錫市錫山區(qū)人民法院（2011）錫法刑初字第0145 號(hào)刑事判決書。

②參見廣西壯族自治區(qū)蒙山縣人民法院（2007）蒙刑初字第37 號(hào)刑事判決書。