熊樟林

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

此次《行政處罰法》修改，多數(shù)問(wèn)題得到了理論界的關(guān)注與討論。但是，也有一些問(wèn)題并未引起足夠的討論。這其中，最為典型的是行政處罰決定的公開(kāi)。2020年7月4日，全國(guó)人大對(duì)外公布了《行政處罰法(修訂草案)》(以下簡(jiǎn)稱《草案》)一審稿，其中第45條規(guī)定：“行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開(kāi)?！睋?jù)此，所有行政處罰決定都必須對(duì)外公開(kāi)，立法者奉行的是全部公開(kāi)的絕對(duì)立場(chǎng)。2020年10月22日，《草案》二審稿公布，其中第46條規(guī)定：“行政處罰決定應(yīng)當(dāng)按照政府信息公開(kāi)的有關(guān)規(guī)定予以公開(kāi)。”立法者的態(tài)度發(fā)生了重大變化，只是要求一部分行政處罰決定對(duì)外公開(kāi)。這一立場(chǎng)在最后通過(guò)的《行政處罰法》審議稿中，同樣作了較大調(diào)整。新法第48條最終規(guī)定：“具有一定社會(huì)影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開(kāi)。”

第48條是此次修法新增的條文，得到了較多肯定，多被認(rèn)為是推進(jìn)“陽(yáng)光政府”的善舉，充分利用了信息社會(huì)的現(xiàn)代化規(guī)制手段。[1]但是，也有人持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為行政處罰決定應(yīng)當(dāng)全部對(duì)外公開(kāi)。[2]同時(shí)，從比較法的視野考察，我們也很難在域外行政處罰法中找到類似條款。因此，我們不禁要問(wèn)，新法第48條究竟來(lái)自何處？其是如何被寫入《行政處罰法》的？為什么一審稿、二審稿、三審稿之間立場(chǎng)不一？行政處罰決定真的不需要全部對(duì)外公開(kāi)嗎？

一、第48條的制度由來(lái)

目前，我們無(wú)法準(zhǔn)確獲知要求公開(kāi)行政處罰決定的最早時(shí)間。但是，從立法文本上來(lái)看，1996年《行政處罰法》并沒(méi)有從總則上提出公開(kāi)行政處罰決定的要求?！缎姓幜P法》第4條第3款只是規(guī)定：“對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)”，沒(méi)有提及行政處罰決定。因此，可以肯定的是，在1996年《行政處罰法》制定過(guò)程中，是否需要公開(kāi)行政處罰決定，并未被作為一項(xiàng)正式議題加以考慮。(1)①“有些代表提出，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰的規(guī)定必須公布，事先讓公眾知道，以具體體現(xiàn)草案第四條規(guī)定的‘公開(kāi)’原則。因此，建議在草案第四條中增加規(guī)定：‘對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)?！眳⒁?jiàn)《全國(guó)人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政處罰法(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5003516.htm，2021年4月10日訪問(wèn)。并且，在早期行政法理論研究中，所謂行政處罰決定的“公開(kāi)”，也僅僅是指將行政處罰決定告知行政相對(duì)人，是面向特定對(duì)象的“公開(kāi)”[3]，與行政處罰決定的“公開(kāi)”含義完全不同。

歷史上，盡管一些特殊行業(yè)也會(huì)要求公開(kāi)行政處罰決定(2)②如在證券行政處罰中，早在1998年制定的《證券法》第172條第2款就規(guī)定：“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依據(jù)調(diào)查結(jié)果，對(duì)證券違法行為作出的處罰決定，應(yīng)當(dāng)公開(kāi)?！?，但公開(kāi)行政處罰決定主要是從部門行政法上催生的，是伴隨政府信息公開(kāi)的法治化進(jìn)程不斷被制度化的。在本文中，我們可以將這一過(guò)程稱為“信息公開(kāi)路徑”。通過(guò)追蹤，筆者查閱到了一些較早規(guī)定行政處罰決定公開(kāi)的規(guī)章和規(guī)范性文件。譬如，在中央部委，早在2000年，國(guó)家稅務(wù)總局就在《稅務(wù)稽查業(yè)務(wù)公開(kāi)制度(試行)》(國(guó)稅發(fā)〔2000〕163號(hào))第3條中明確規(guī)定：“稅務(wù)處理(包括處罰)結(jié)果均可公開(kāi)；案件稅務(wù)處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定公告?！?3)③《稅務(wù)稽查業(yè)務(wù)公開(kāi)制度(試行)》，http://zhejiang.chinatax.gov.cn/art/2000/9/22/art_8409_10407.html,2021年4月10日訪問(wèn)。并且，國(guó)家工商總局早在2005年就已經(jīng)利用各分局對(duì)外網(wǎng)頁(yè)，建立了行政處罰決定公開(kāi)查詢系統(tǒng)。(4)④參見(jiàn)《國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)北京市工商局〈關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)科技手段規(guī)范行政執(zhí)法程序的情況報(bào)告〉的通知》(工商辦字〔2005〕第83號(hào))，https://www.pkulaw.com/chl/c88f6da07 bd9a390bdfb.html?keyword=%E5%A4%84%E7%BD%9A%E5%86%B3%E5%AE%9A%E5%85%AC%E5%BC%80%20，2021年4月10日訪問(wèn)。同時(shí)，在地方，上海市早在2004年就啟動(dòng)了行政處罰類政府信息公開(kāi)工作，曾于2007年(5)⑤《2007年上海市政府信息公開(kāi)工作要點(diǎn)》規(guī)定：“3.有行政處罰職能的政府機(jī)關(guān)要加大行政處罰結(jié)果信息的公開(kāi)力度，其中工商、質(zhì)量技監(jiān)、食品藥品、衛(wèi)生、環(huán)保等部門，重點(diǎn)做好對(duì)涉及公共安全和嚴(yán)重影響人身健康的違法行為的行政處罰結(jié)果信息公開(kāi)；通過(guò)課題研究，逐步形成行政處罰結(jié)果信息公開(kāi)的制度安排。”http://www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2319/nw22421/u26aw10563.html，2021年4月10日訪問(wèn)。、2008年連續(xù)兩年將行政處罰決定公開(kāi)列為重要內(nèi)容之一(6)⑥《2008年上海市政府信息公開(kāi)工作意見(jiàn)》規(guī)定：“5．進(jìn)一步推進(jìn)行政處罰結(jié)果信息公開(kāi)。在工商、質(zhì)監(jiān)、環(huán)保、衛(wèi)生等領(lǐng)域探索行政處罰結(jié)果信息公開(kāi)的基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)理論研究和試點(diǎn)成果，研究形成行政處罰決定信息公開(kāi)屬性審核機(jī)制。”http://www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2319/nw10800/nw11408/nw18621/u26aw14977.html，2021年4月10日訪問(wèn)。，并于2009年將其成功寫入《上海市人民政府關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府信息公開(kāi)工作的若干意見(jiàn)》(滬府發(fā)〔2009〕20號(hào))之中，明確要求“在公安、工商、衛(wèi)生、環(huán)保、質(zhì)量技監(jiān)、食品藥品監(jiān)管、安全生產(chǎn)、交通、水務(wù)、城管等領(lǐng)域積極開(kāi)展行政處罰類信息公開(kāi)實(shí)踐，逐步形成有效運(yùn)作機(jī)制”(7)⑦《上海市人民政府關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府信息公開(kāi)工作的若干意見(jiàn)》http://www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2319/nw22421/nw44400/u26aw18121.html,2021年4月10日訪問(wèn)。。

從成效上來(lái)看，早期“信息公開(kāi)路徑”所取得的階段性成果，就是在部門行政法上實(shí)現(xiàn)了行政處罰決定公開(kāi)的制度化布置。公開(kāi)被作為一項(xiàng)組織法上的義務(wù)，寫入了更多的立法性文本之中。典型如2008年12月15日，工業(yè)和信息化部在《工業(yè)和信息化部政府信息公開(kāi)工作辦法》(工信廳辦〔2008〕81號(hào))第7條第9項(xiàng)中明確規(guī)定：“符合下列要求之一的政府信息，主辦司局應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)：(九)執(zhí)法檢查事項(xiàng)的結(jié)果及行政處罰決定”(8)⑧《工業(yè)和信息化部政府信息公開(kāi)工作辦法》http://www.miit.gov.cn/n1146295/n1146592/n1146744/c3659053/content.html,2021年4月10日訪問(wèn)。；2009年8月31日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部在《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部政府信息公開(kāi)實(shí)施辦法》(〔2009〕145號(hào))第8條第5項(xiàng)中明確規(guī)定：“根據(jù)工作實(shí)際，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)下列政府信息……(五)行政執(zhí)法監(jiān)督類：部機(jī)關(guān)作出的行政處罰決定書，行政處罰、行政復(fù)議、普法的有關(guān)制度規(guī)定?！?9)①《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部政府信息公開(kāi)實(shí)施辦法》,http://www.gov.cn/gzdt/2009-10/21/content_1445582.hTm,2021年4月10日訪問(wèn)。等等。

但需要指出的是，早期的“信息公開(kāi)路徑”最終并沒(méi)有獲得總則化。國(guó)務(wù)院在2007年4月5日公布的《政府信息公開(kāi)條例》中，并未提及行政處罰決定必須公開(kāi)。立法者認(rèn)為，行政處罰決定不是《政府信息公開(kāi)條例》中應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的政府信息。在2019年《政府信息公開(kāi)條例》修改之前，國(guó)內(nèi)立法基本是維持這一面貌的。但是，公開(kāi)行政處罰決定的總則化進(jìn)程，仍在高速推進(jìn)，尤其是在如下兩個(gè)方面。

第一，在立法數(shù)量上，部門行政法規(guī)定變得越來(lái)越多，并且相較而言，法律位階也日趨走高，已有零星幾部“法律”開(kāi)始設(shè)定公開(kāi)義務(wù)。譬如，2014年修訂的《環(huán)境保護(hù)法》第52條第2款規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門和其他負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的部門，應(yīng)當(dāng)依法公開(kāi)環(huán)境質(zhì)量、環(huán)境監(jiān)測(cè)、突發(fā)環(huán)境事件以及環(huán)境行政許可、行政處罰、排污費(fèi)的征收和使用情況等信息?！?/p>

第二，“重大政策具有比法律更高的權(quán)威”[4]，在缺乏總則性法律支撐情況下，政策先行，公開(kāi)行政處罰決定的全國(guó)性政策不斷推出。譬如，早在1999年就開(kāi)始推行的行政違法事實(shí)公布制度，和行政處罰決定公開(kāi)幾乎沒(méi)有差別。(10)②如原國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)1999年頒布實(shí)施的《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人有本規(guī)定所列價(jià)格違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價(jià)格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)地公告其價(jià)格違法行為，直至改正?！边@一制度曾受到了學(xué)術(shù)界的廣泛批評(píng)，但現(xiàn)在看來(lái)，立法者仍然認(rèn)為其具有一定功效。《草案》一審稿的絕對(duì)立場(chǎng)，也似乎是要給這一制度背書。又如，2014年中共中央在十八屆四中全會(huì)作出的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中明確提出：“建立執(zhí)法全過(guò)程記錄制度，嚴(yán)格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度，推行行政執(zhí)法公示制度。”這一被稱為“行政執(zhí)法三項(xiàng)制度”的高層部署，為公開(kāi)行政處罰決定出具了國(guó)家戰(zhàn)略層面的宏觀背景，被寫入了《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015—2020年)》，成為地方各級(jí)政府必須重點(diǎn)落實(shí)的任務(wù)。這其中，行政執(zhí)法公示制度要求必須公開(kāi)行政處罰決定。

在上述各類力量的促使下，立法上最終形成的成果是2019年修訂后的《政府信息公開(kāi)條例》。新條例第20條第6項(xiàng)規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本條例第十九條的規(guī)定，主動(dòng)公開(kāi)本行政機(jī)關(guān)的下列政府信息：……(六)實(shí)施行政處罰、行政強(qiáng)制的依據(jù)、條件、程序以及本行政機(jī)關(guān)認(rèn)為具有一定社會(huì)影響的行政處罰決定?！边@是行政處罰決定公開(kāi)義務(wù)首次被寫入總則性立法文本。這意味著，是否公開(kāi)行政處罰決定，已經(jīng)不再是地方事務(wù)，也不再是部門事務(wù)，而是一項(xiàng)全國(guó)性義務(wù)，需要各地各部門恪守、落實(shí)。因此，從某種程度上來(lái)說(shuō)，新法第48條并不是空穴來(lái)風(fēng)的，而是有著長(zhǎng)期的實(shí)踐積累以及自上而下的戰(zhàn)略布局，是對(duì)部門和地方立法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，是對(duì)黨中央、國(guó)務(wù)院相關(guān)精神和政策的制度化，是對(duì)《政府信息公開(kāi)條例》的再次升華。

二、第48條面臨的爭(zhēng)論

無(wú)論是《草案》一審稿還是最終審議稿，公開(kāi)行政處罰決定制度都存在較大爭(zhēng)議。概括來(lái)說(shuō)，這主要分為如下兩個(gè)方面。

(一)肯定論及其理由

由于公開(kāi)行政處罰決定與“行政公開(kāi)”“公民知情權(quán)”等議題關(guān)聯(lián)密切，因此，在《行政處罰法》修訂過(guò)程中，主流立場(chǎng)認(rèn)為所有行政處罰決定都必須對(duì)外公開(kāi)。持這一認(rèn)識(shí)的研究者認(rèn)為，公民“有權(quán)利知道行政處罰信息……這是公民民主權(quán)利的一個(gè)重要方面，屬于憲法的范疇”[5]，公開(kāi)行政處罰決定可以滿足公民知情權(quán)。并且，在實(shí)施效果上，行政機(jī)關(guān)“借助了輿論宣傳的作用，起到了廣而告之的效果”[6]。具體到合法性上，有如下三種解釋可供參考。

第一，遵守公開(kāi)、公正原則?！缎姓幜P法》第4條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開(kāi)的原則?！备鶕?jù)這一規(guī)定，行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循公開(kāi)、公正原則，公開(kāi)原則應(yīng)當(dāng)貫穿行政處罰全過(guò)程，非但行政處罰的規(guī)定和依據(jù)應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，并且行政處罰決定也應(yīng)當(dāng)對(duì)外公開(kāi)。

第二，行政處罰決定是政府信息。有學(xué)者認(rèn)為，公開(kāi)行政處罰決定，是政府信息公開(kāi)中的一種類型。[7]對(duì)此，可直接從《政府信息公開(kāi)條例》中加以推演。首先，在概念內(nèi)涵上，根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》第2條規(guī)定(11)③《政府信息公開(kāi)條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱政府信息，是指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息?！?，行政處罰決定完全符合政府信息的概念內(nèi)涵，是行政機(jī)關(guān)在履職過(guò)程中制作的信息；其次，根據(jù)2019年新修《政府信息公開(kāi)條例》第20條第6項(xiàng)規(guī)定，行政處罰決定屬于主動(dòng)公開(kāi)的政府信息種類。并且，即使在《政府信息公開(kāi)條例》2019年修訂之前，根據(jù)原《政府信息公開(kāi)條例》第10條第11項(xiàng)規(guī)定(12)①2007年《政府信息公開(kāi)條例》第10條第11項(xiàng)：“縣級(jí)以上各級(jí)人民政府及其部門應(yīng)當(dāng)依照本條例第9條的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)確定主動(dòng)公開(kāi)的政府信息的具體內(nèi)容，并重點(diǎn)公開(kāi)下列政府信息……(十一)環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、安全生產(chǎn)、食品藥品、產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查情況?！保姓幜P決定也應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，因?yàn)椤氨O(jiān)督檢查情況必然包含了監(jiān)督檢查結(jié)果的案件行政處罰決定信息”[8]。

第三，公開(kāi)行政處罰決定是聲譽(yù)罰。有學(xué)者認(rèn)為，可以嘗試從聲譽(yù)罰的角度，解釋公開(kāi)行政處罰決定的合法性。持此類認(rèn)識(shí)的研究者，較常引用我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”第2條加以說(shuō)理。該條規(guī)定：“本法所稱其他種類之行政罰，指下列裁罰性之不利處分……三、影響名譽(yù)之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分……”據(jù)此，公開(kāi)行政處罰決定也是行政處罰的一種類型。因此，立法者通過(guò)《行政處罰法》設(shè)定公開(kāi)行政處罰決定，并沒(méi)有什么不妥。[7]

(二)反對(duì)論及其理由

反對(duì)論者認(rèn)為，“對(duì)于一般的行政處罰案件……原則上無(wú)須主動(dòng)公開(kāi)的。如果給予公開(kāi)，則可能侵犯到被處罰當(dāng)事人的合法權(quán)益，并可能給行政機(jī)關(guān)帶來(lái)過(guò)重的負(fù)擔(dān)”[9]72-73。目前來(lái)看，反對(duì)論的理由主要有如下幾個(gè)方面。

第一，行政處罰涉及隱私和個(gè)人信息。如同判決書一樣，一份完整的行政處罰決定中有被處罰人的隱私和個(gè)人信息。現(xiàn)代法律保護(hù)個(gè)人隱私并無(wú)疑問(wèn)，但為什么也要保護(hù)個(gè)人信息呢？這是因?yàn)椋瑐€(gè)人信息盡管并不是隱私，但是一旦將其與某些特定違法行為放在一起，與個(gè)人隱私并沒(méi)有本質(zhì)上的差別，這也是《民法典》同時(shí)保護(hù)隱私和個(gè)人信息的基本邏輯。實(shí)踐中，對(duì)酒駕、嫖娼、賭博等違法行為的公開(kāi)，就是其中的典型。目前來(lái)看，在已有的處罰決定公開(kāi)實(shí)踐中，含有大量的個(gè)人隱私和個(gè)人信息。(13)②譬如，浙江政府服務(wù)網(wǎng)上設(shè)有行政處罰結(jié)果信息公開(kāi)的查詢系統(tǒng)。在該系統(tǒng)中，可以查到“酒駕”“賭博”等違法行為的完整信息，包括當(dāng)事人姓名在內(nèi)。參見(jiàn)http://www.zjzwfw.gov.cn/zjzw/punish/frontpunish/showadmins.do?webId=10，2021年4月12日訪問(wèn)。在這些案件中，公共利益是壓倒一切的，個(gè)人隱私和個(gè)人信息往往會(huì)被完全裸露。因此，公開(kāi)行政處罰決定，無(wú)疑會(huì)對(duì)“相對(duì)人帶來(lái)不可修復(fù)的深遠(yuǎn)影響，在這種不可逆轉(zhuǎn)的信息公開(kāi)中，私人利益以及群體利益的人格尊嚴(yán)以及名譽(yù)權(quán)均受到最大程度的打擊”[10]，“若政府毫無(wú)約束地公布該類信息，可能給相對(duì)人的諸如隱私權(quán)等權(quán)利造成難以彌補(bǔ)的損害”[11]，“帶來(lái)所謂‘二次傷害’”[12]。

第二，不具有法律依據(jù)。從解釋論的角度來(lái)看，公開(kāi)行政處罰決定的法律依據(jù)，并不充足。2019年《政府信息公開(kāi)條例》第20條第6項(xiàng)并沒(méi)有要求所有行政處罰決定都必須公開(kāi)，而只是“具有一定社會(huì)影響的行政處罰決定”。并且，《政府信息公開(kāi)條例》第15條還明確規(guī)定：“涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等公開(kāi)會(huì)對(duì)第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息，行政機(jī)關(guān)不得公開(kāi)?！睂?shí)踐中，由于行政處罰決定是具體行政行為，會(huì)與某一特定的自然人、法人或其他組織發(fā)生直接關(guān)聯(lián)，因此幾乎所有的行政處罰決定都會(huì)涉及個(gè)人隱私。因此，如果嚴(yán)格按照《政府信息公開(kāi)條例》第15條，能夠公開(kāi)的行政處罰決定是十分有限的，而非《草案》一審稿第45條規(guī)定的所有行政處罰決定都必須對(duì)外公開(kāi)。

第三，行政處罰決定是特殊類型的政府信息。的確，僅從定義上來(lái)看，行政處罰決定符合《政府信息公開(kāi)條例》第2條規(guī)定的概念內(nèi)涵，屬于政府信息范疇。但是，與一般意義上的政府信息不同，行政處罰決定具有一定的特殊性。概括來(lái)說(shuō)，這表現(xiàn)為三個(gè)方面：其一，行政處罰決定具有懲戒性，屬于懲戒行政相對(duì)人的政府信息，包含大量不利的內(nèi)容，是對(duì)相對(duì)人權(quán)利和利益的否定。這意味著，被公開(kāi)的行政處罰決定盡管是政府信息，但也是相對(duì)人的“丑聞”，“是將行政法上對(duì)相對(duì)人不利的、消極的處置信息予以公開(kāi)”[1]，這和一般意義上的政府信息完全不同。政府信息多是價(jià)值中立的，在具體的個(gè)案評(píng)價(jià)之前，并不涉及對(duì)某一個(gè)個(gè)體的否定和打擊。其二，《政府信息公開(kāi)條例》中要求行政機(jī)關(guān)主動(dòng)公開(kāi)的信息多是抽象行政行為，并不具體指向某一個(gè)個(gè)體，不會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生較大影響。但是，行政處罰決定則恰恰相反，行政處罰決定是一個(gè)具體行政行為，包含大量的個(gè)人隱私和個(gè)人信息，一旦公開(kāi)，會(huì)對(duì)相對(duì)人生活和工作產(chǎn)生嚴(yán)重影響。其三，與一般的政府信息不同，行政處罰決定具有較高的個(gè)人屬性，包含大量的個(gè)人信息，其所有權(quán)不在國(guó)家與社會(huì)，實(shí)際上只是行政機(jī)關(guān)掌握和保管的信息，行政機(jī)關(guān)對(duì)信息“不享有所有權(quán)”，“不具有完全的處分權(quán)”。[12]

三、第48條的正當(dāng)性邏輯

正如現(xiàn)在我們所看到的，《行政處罰法》第48條最終選擇的立場(chǎng)是否定論，以不公開(kāi)為原則，公開(kāi)為例外。這意味著，需要被公開(kāi)的行政處罰決定是少量的，這與《草案》一審稿的立場(chǎng)完全不同。對(duì)此，除了上述反對(duì)者的理由之外，還有如下兩項(xiàng)深層邏輯可供參考。

(一)知情權(quán)與隱私權(quán)的高低位階

從權(quán)利哲學(xué)上來(lái)說(shuō)，蘊(yùn)含在公開(kāi)行政處罰決定爭(zhēng)辯之中的，其實(shí)是知情權(quán)與隱私權(quán)之間的矛盾?！罢l(fā)揮其功能的能力取決于好的信息，但獲得信息可能侵犯隱私權(quán)或者另外相似的權(quán)利?！盵13]400很明顯，如果所有行政處罰決定都必須對(duì)外公開(kāi)，意味著知情權(quán)是大于隱私權(quán)的，因?yàn)槠洳⑽磁懦梢圆还_(kāi)的行政處罰決定。但是，這樣的結(jié)論經(jīng)不起推敲，否則《政府信息公開(kāi)條例》第15條就不會(huì)規(guī)定涉及個(gè)人隱私的政府信息不得公開(kāi)(14)①《政府信息公開(kāi)條例》第15條：“涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等公開(kāi)會(huì)對(duì)第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息，行政機(jī)關(guān)不得公開(kāi)。但是，第三方同意公開(kāi)或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開(kāi)會(huì)對(duì)公共利益造成重大影響的，予以公開(kāi)?！?，德國(guó)憲法法院就不會(huì)確立“只有與市場(chǎng)相關(guān)的信息才屬于公開(kāi)的范圍，否則公眾沒(méi)有知情權(quán)”的基本原則。[14]

如何處理隱私權(quán)與知情權(quán)二者之間的關(guān)系？目前來(lái)看，私法與公法的理論態(tài)度截然不同。在民法學(xué)界，多數(shù)研究指出，隱私權(quán)盡管十分重要，但并非毫無(wú)邊界，在一定條件下，隱私權(quán)要讓位于知情權(quán)。這其中，最為常見(jiàn)的條件就是公共利益。如有學(xué)者認(rèn)為，“個(gè)人隱私原則上受法律保護(hù)，但如果涉及社會(huì)政治利益及公共利益則要區(qū)別情況加以對(duì)待”[15]，“當(dāng)公權(quán)利范疇內(nèi)的知情權(quán)(知政權(quán))與隱私權(quán)沖突時(shí)，應(yīng)采用社會(huì)公共利益優(yōu)先原則，保護(hù)知情權(quán)，限制隱私權(quán)。這是因?yàn)闄?quán)利本位并不等于以個(gè)人利益為本位。當(dāng)社會(huì)公共利益與個(gè)人權(quán)利發(fā)生矛盾時(shí)，為了社會(huì)公共利益，一些個(gè)人權(quán)利是可以被限制或否定的”[16]。

但是，公法學(xué)界則恰恰相反，行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，正常情況下，隱私權(quán)是高于知情權(quán)的，“隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)固若金湯的城堡，知情權(quán)必須臣服于隱私權(quán)”[17]。即使在特殊情況下，可以允許一定程度的知情權(quán)優(yōu)于隱私權(quán)，但是，“滿足一般民眾興趣的知情權(quán)并非要以犧牲一般人的隱私權(quán)為代價(jià)，知情權(quán)總不能建立在一個(gè)普通人(非官員和公眾人士)的痛苦之上”[18]。

同時(shí)，在立法上，上述兩個(gè)立場(chǎng)也都有相反的文本支撐。在私法上，規(guī)定知情權(quán)優(yōu)于隱私權(quán)的典型依據(jù)是《民法典》。該法第999條規(guī)定：“為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個(gè)人信息等；使用不合理侵害民事主體人格權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。”在公法上，規(guī)定隱私權(quán)優(yōu)于知情權(quán)的典型依據(jù)是《政府信息公開(kāi)條例》，即前文提及的條例第15條。

可見(jiàn)，要想在知情權(quán)與隱私權(quán)之間分出優(yōu)劣，并不容易，具體到行政處罰決定公開(kāi)上，更是如此。一方面，行政處罰決定中含有“公共利益”的要素，多數(shù)人認(rèn)為，應(yīng)受行政處罰行為侵害的幾乎都是公共利益。因此，根據(jù)《民法典》第999條，即使行政處罰決定中涉及個(gè)人隱私，也應(yīng)對(duì)外公開(kāi)。另一方面，行政處罰決定中也有“個(gè)人隱私”的要素，違法行為人的姓名、住址幾乎是所有處罰決定書的必備內(nèi)容。根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》第15條，此類信息不能公開(kāi)，與《民法典》的立場(chǎng)完全相反。

對(duì)于上述沖突，《行政處罰法》第48條最終選擇的是公法立場(chǎng)，要求“以不公開(kāi)為原則，公開(kāi)為例外”。對(duì)此，本文認(rèn)為，可以嘗試從如下角度加以解釋。

判斷行政處罰決定是否涉及公共利益，不能以該決定是否由國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)作出為標(biāo)準(zhǔn)，否則必然會(huì)得出所有處罰決定都涉及公共利益的結(jié)論，因?yàn)閲?guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)就是公共利益的代表。同時(shí)，按照這一邏輯，還可以進(jìn)一步得出：只要由國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)作出的行政決定，原則上都必須對(duì)外公開(kāi)，包括行政處罰決定在內(nèi)。但是，這非但與現(xiàn)行法律不符，同時(shí)也與常理有悖。

因此，必須重新思考行政決定是否涉及公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，行政處罰決定是否涉及公共利益，應(yīng)從作出處罰決定所依據(jù)的法律規(guī)范意欲保護(hù)的法益類型入手。如果該法益是超個(gè)人法益，自當(dāng)是公共利益；但如果只是個(gè)人法益，則無(wú)所謂公共利益之說(shuō)。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，并非所有行政處罰性法律規(guī)范所要保護(hù)的都是公共利益，也并非所有應(yīng)受行政處罰行為都會(huì)侵害公共利益。實(shí)踐中，同樣存在大量?jī)H僅只侵害個(gè)人利益的違法行為。在行政法中，行政法益的大部分內(nèi)容的確是超個(gè)人法益(公共利益)，但這并不意味著行政法益中沒(méi)有個(gè)人法益。[19][20][21]目前來(lái)看，較為常見(jiàn)的侵害個(gè)人法益的違法行為主要有如下兩種：其一，侵害第三人個(gè)人利益。如《治安管理處罰法》第43條中規(guī)定的“毆打他人或者故意傷害他人身體”行為。(15)①《治安管理處罰法》第43條：“毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處5日以上10日以下拘留，并處200元以上500元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款?！痹谠撔袨橹校`法行為侵害的只是受害人的個(gè)體利益，而非公共利益。其二，侵害違法行為人自身利益。典型如地方立法中規(guī)定“騎電瓶車不戴頭盔”的被處罰行為，以及《治安管理處罰法》第72條中的“吸食、注射毒品”行為，等等。在此類行為中，同樣不存在直接性的公共利益，而只是為了保護(hù)違法行為人自身的生命權(quán)和健康權(quán)。

因此，行政處罰決定涉及的并非全部都是公共事務(wù)，也并不是所有處罰決定都與公共利益直接相關(guān)。即使按照《民法典》第999條，行政處罰決定也并非全部都要對(duì)外公開(kāi)。恰恰相反，只有那些涉及公共利益的行政處罰決定，才需要對(duì)外公開(kāi)，這也正是《行政處罰法》第48條確定“以不公開(kāi)為原則，以公開(kāi)為例外”立場(chǎng)的基本邏輯。第48條中規(guī)定的“具有一定社會(huì)影響的行政處罰”，轉(zhuǎn)化為《民法典》的表述，實(shí)際上就是指“涉及公共利益的行政處罰”。在這一問(wèn)題上，《行政處罰法》第48條并沒(méi)有打破民法學(xué)界有關(guān)隱私權(quán)的基本認(rèn)識(shí)——在公共利益面前，隱私權(quán)需要適度讓位于知情權(quán)。

(二)公開(kāi)行政處罰的目的選擇

新法第48條之所以選擇“不公開(kāi)為原則，公開(kāi)為例外”，而非全部公開(kāi)，也與公開(kāi)行政處罰決定的目的存在關(guān)聯(lián)。立法者需要考量的是，公開(kāi)行政處罰決定究竟想要達(dá)到什么樣的法律效果？在此次修法過(guò)程中，可能的目的有三種：其一，通過(guò)公開(kāi)，監(jiān)督和控制行政處罰權(quán)運(yùn)行，打造陽(yáng)光政府；其二，通過(guò)公開(kāi)，在處罰決定之外，以名譽(yù)、榮譽(yù)、聲譽(yù)等為標(biāo)的，再一次打擊或羞辱違法行為人，或者是督促違法行為人及時(shí)履行義務(wù)；其三，通過(guò)公開(kāi)，威懾其他潛在的違法行為人，讓其產(chǎn)生“不想違法、不敢違法、不能違法”的恐懼和害怕心理，從而杜絕類似違法案件再發(fā)生。

從經(jīng)驗(yàn)主義層面來(lái)看，這三種目的都具有一定的合理性，但都需要做一定的限縮解釋，否則與“不公開(kāi)為原則，公開(kāi)為例外”的立場(chǎng)難以契合。

第一，是控制和監(jiān)督行政處罰權(quán)的目的。實(shí)踐中，這一目的的比重非但不大，而且效果也幾乎可以忽略不計(jì)。這是因?yàn)?，《行政處罰法》已經(jīng)為行政處罰決定的作出，設(shè)置了大量的公開(kāi)程序。這既包括行政處罰決定作出之前法律依據(jù)的公開(kāi)，也包括行政處罰決定作出之中的告知、聽(tīng)取陳述申辯等公開(kāi)交流程序。經(jīng)過(guò)多年發(fā)展，這些從程序?qū)用嬖O(shè)置的控權(quán)制度已經(jīng)得到了較高程度的認(rèn)可，有力保障了行政處罰決定的公開(kāi)與透明。

因此，從程序控權(quán)的角度來(lái)看，除非是在一些特定領(lǐng)域，否則完全沒(méi)有必要再?gòu)氖潞蟪绦蛏显黾右豁?xiàng)公開(kāi)義務(wù)，要求行政機(jī)關(guān)公開(kāi)所有的行政處罰決定，這只會(huì)徒增行政機(jī)關(guān)的工作量，引起一些不必要的麻煩。

第二，是打擊或羞辱違法行為人的目的。公開(kāi)行政處罰決定若是為了打擊或羞辱違法行為人，可能會(huì)遇到如下兩個(gè)障礙：首先，要想打擊違法行為人，就必須將違法行為人的個(gè)人隱私和個(gè)人信息全部公開(kāi)，但這與《政府信息公開(kāi)條例》保護(hù)個(gè)人隱私的精神有悖，行政機(jī)關(guān)將面臨二選一的困難；其次，根據(jù)《行政處罰法》第2條(16)②《行政處罰法》第2條：“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為?！?，公開(kāi)行政處罰決定這一另外新增的公權(quán)力動(dòng)作，完全契合行政處罰的概念內(nèi)涵，是一個(gè)獨(dú)立存在的處罰行為，其與被公開(kāi)的行政處罰決定之間，涉嫌違反一事不二罰原則。在理論研究中，打擊違法行為人的理論往往被稱為“報(bào)應(yīng)論”。根據(jù)“報(bào)應(yīng)論”的一般原理，國(guó)家通過(guò)行政處罰對(duì)違法行為人施加的制裁數(shù)量，應(yīng)當(dāng)與其違法行為造成的危害大致等同。(17)③有關(guān)行政處罰報(bào)應(yīng)論的論述，參見(jiàn)熊樟林：《行政處罰的目的》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第5期。當(dāng)?shù)谝淮涡姓幜P決定作出以后，對(duì)違法行為人的打擊和報(bào)復(fù)就已經(jīng)結(jié)束，除非有特殊情況，否則不允許啟動(dòng)第二輪打擊，這也是《行政處罰法》規(guī)定過(guò)罰相當(dāng)原則的根本緣由。

因此，以再打擊或羞辱為目的要求公開(kāi)行政處罰決定，在理論邏輯上本身就存有瑕疵。實(shí)踐中，除非某一領(lǐng)域確實(shí)存在第一次處罰無(wú)法滿足社會(huì)治理需求的情況，否則就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制第二次打擊。從某種程度上來(lái)說(shuō)，以“不公開(kāi)為原則，公開(kāi)為例外”的立場(chǎng)，奉行的正是這一法則。

第三，是威懾其他潛在違法行為人的目的。相較而言，這一目的更為深遠(yuǎn)，也似乎更加具有合理性，但是，其同樣無(wú)法很好地解釋如下質(zhì)疑。

其一，涉嫌將違法行為人物化成了社會(huì)治理的工具。公開(kāi)行政處罰如果只是為了威懾他人，違法行為人實(shí)際上是被作為一個(gè)手段加以使用的，其“只是實(shí)現(xiàn)社會(huì)幸福的工具，只是達(dá)到某種社會(huì)效果的手段”[22]。很顯然，這與現(xiàn)代法律以人為本的根本理念有悖，會(huì)助長(zhǎng)行政父權(quán)主義，違法行為人完全沒(méi)有必要為其他人的社會(huì)幸福買單。

其二，即使在技術(shù)方案上，將違法行為人的個(gè)人隱私和個(gè)人信息全部刪除，一方面既可以避免物化違法行為人，同時(shí)也可以威懾潛在的違法行為人。但是，同樣沒(méi)有必要要求所有的行政處罰決定都必須對(duì)外公開(kāi)。這是因?yàn)椋阂环矫?，隱私和個(gè)人信息幾乎是違法案件的全部?jī)?nèi)容，尤其是其中的個(gè)人信息。按照《民法典》第1034條的規(guī)定，個(gè)人信息包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、生物識(shí)別信息、住址、電話號(hào)碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等。個(gè)人信息的內(nèi)容多，范圍廣，如果在行政處罰決定公開(kāi)實(shí)踐中要求剔除個(gè)人隱私和個(gè)人信息，非但會(huì)給公布行政機(jī)關(guān)帶來(lái)大量的刪減和剔除任務(wù)，同時(shí)完全抽取個(gè)人隱私和個(gè)人信息的違法案件，也會(huì)使整個(gè)制度的威懾力大打折扣。失去真實(shí)感的案件描寫，往往難以獲得“讀者”的內(nèi)心認(rèn)同。另一方面，諸如嫖娼、吸毒等違法行為應(yīng)當(dāng)受到處罰，早就人盡皆知，相應(yīng)的制度威懾早已存在，公開(kāi)與否并不影響社會(huì)大眾的違法性認(rèn)識(shí)。因此，即使是完全剔除個(gè)人隱私和個(gè)人信息的行政處罰決定，也沒(méi)有必要全部對(duì)外公開(kāi)。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，新《行政處罰法》第48條確立的“以不公開(kāi)為原則，以公開(kāi)為例外”的基本立場(chǎng)，是具有正當(dāng)性的。行政處罰決定與《政府信息公開(kāi)條例》主動(dòng)公開(kāi)的政府信息不同，其是對(duì)行政相對(duì)人的否定性評(píng)價(jià)，涉及個(gè)人隱私和個(gè)人信息，立法者在滿足公民知情權(quán)的同時(shí)，必須保護(hù)公民隱私權(quán)。“以不公開(kāi)為原則，以公開(kāi)為例外”的立場(chǎng)，不但能夠很好地平衡公法與私法之間的不同規(guī)定，而且能夠很好地解釋公開(kāi)行政處罰決定的目的追求。

①如企業(yè)不遵守環(huán)保規(guī)定，但被處罰的成本損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其獲取的利潤(rùn)，必須啟動(dòng)第二次打擊；又如，由于存在“黃?！贝婵鄯?，針對(duì)交通違法，現(xiàn)有處罰手段無(wú)法對(duì)某些特定人群構(gòu)成實(shí)質(zhì)性打擊，也必須啟動(dòng)第二次打擊等。