錢葉六

(華東師范大學(xué) 法學(xué)院，上海 200241)

人民警察作為具有武裝性質(zhì)的治安行政力量和刑事司法力量，肩負(fù)著維護國家安全、維持社會治安秩序、保護公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利等重要職責(zé)，最為直接地體現(xiàn)了法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。但由于人民警察身處預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動的第一線，其職業(yè)的高風(fēng)險性、工作環(huán)境的艱苦性、工作任務(wù)的艱巨性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其他一般行業(yè)，向來都被公認(rèn)為和平時期的“高危職業(yè)”。[1]近些年來，我國暴力襲擊警察案件呈現(xiàn)出高發(fā)態(tài)勢(1)2010年到2015年期間，我國公安機關(guān)因公犧牲的民警有2 567人，負(fù)傷25 340人，其中暴力襲警引起的傷亡人數(shù)占總數(shù)的42.8%。參見劉圣運：《轉(zhuǎn)型時期我國暴力襲警事件的實證研究》，載《湖南人民警察學(xué)院學(xué)報》2019年第4期，第104頁。，警察傷亡率居高不下，社會影響極其惡劣，不僅嚴(yán)重危及人民警察的人身安全，而且嚴(yán)重挑戰(zhàn)和褻瀆國家法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，降低廣大人民群眾對警察維護社會穩(wěn)定和保障人民安居樂業(yè)的信賴和期待。正因為如此，一直以來，社會各界要求從嚴(yán)懲治暴力襲警的呼聲此起彼伏。2015年8月29日通過的《刑法修正案(九)》第21條對妨害公務(wù)罪的條文進(jìn)行了修訂，即在《刑法》第277條中增加了一款，作為刑法第277條第5款，規(guī)定“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，依照第一款(筆者注：阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪)的規(guī)定從重處罰”。立法上將暴力襲警行為明確列舉出來，并作為妨害公務(wù)罪的從重處罰情節(jié)，鮮明地體現(xiàn)了對暴力襲警行為予以從嚴(yán)懲治的立法態(tài)度。不可否認(rèn)，《刑法修正案(九)》對暴力襲警行為予以從重處罰的規(guī)定，體現(xiàn)出刑法預(yù)防襲警犯罪，維護執(zhí)法權(quán)威，捍衛(wèi)警察人身安全和尊嚴(yán)的價值導(dǎo)向。但從近些年的實際情況來看，以妨害公務(wù)罪從嚴(yán)處罰暴力襲警的刑法規(guī)制效果并不明顯，未能達(dá)到有效震懾和預(yù)防暴力襲警犯罪的預(yù)期目標(biāo)。(2)單單在2018年，301名公安民警、141名警務(wù)輔助人員因公犧牲，1.2萬余名公安民警和警務(wù)輔助人員英勇負(fù)傷。參見《代表委員集體發(fā)聲：增設(shè)襲警罪》，載《汽車與安全》2019年第3期，第24頁。為了進(jìn)一步加大對暴力襲警犯罪的處罰力度，2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》第31條再一次地對暴力襲警犯罪的條款進(jìn)行了修訂，即規(guī)定“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段，嚴(yán)重危及其人身安全的，處三年以上七年以下有期徒刑”。本次的修改主要表現(xiàn)在以下兩個方面。

第一，《刑法修正案(十一)》改變了暴力襲警行為的立法模式，即將作為妨害公務(wù)罪的從重處罰情節(jié)修改為獨立的犯罪即襲警罪(3)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(七)》的規(guī)定，將《刑法》第277條第5款(《刑法修正案(十一)》第31條)規(guī)定的罪名確定為襲警罪。，并相應(yīng)地配置了法定刑。從刑罰的配置來看，襲警罪的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役、管制，而妨害公務(wù)罪的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。從該規(guī)定來看，妨害公務(wù)罪有獨立適用罰金的可能，而襲警罪則不存在這種可能，相較言之，襲警罪的刑罰略重。

第二，在規(guī)定襲警罪基本犯的同時，特別地規(guī)定了襲警罪的加重構(gòu)成，并配置了加重刑，具體表現(xiàn)在手段的加重上，即規(guī)定“使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段，嚴(yán)重危及其人身安全，處3年以上7年以下有期徒刑”。

毋庸置疑，襲警罪的增設(shè)既是基于對近年來暴力襲警事件不斷發(fā)生的現(xiàn)實考量，也是對理論界和實務(wù)界一直強烈呼吁增設(shè)襲警罪的期待的回應(yīng)?！胺刹皇潜怀靶Φ膶ο蟆?，在立法已將暴力襲警行為獨立入罪的情況下，再去從立法論的角度爭論暴力襲警行為應(yīng)否獨立成罪的話題并無多大現(xiàn)實意義。但問題是，本罪的保護法益該如何確定？《刑法修正案(十一)》將暴力襲警行為獨立成罪，其意旨究竟是側(cè)重保護警察的執(zhí)法權(quán)還是警察的人身權(quán)？本罪中的“暴力”該作何解釋，與作為妨害公務(wù)的手段之暴力的含義是否相同?作為本罪行為對象的人民警察是否包括輔警？這里的依法執(zhí)行職務(wù)該做如何理解？本罪的加重犯如何認(rèn)定？如何認(rèn)識本罪與妨害公務(wù)罪、故意傷害罪等罪之間的關(guān)系？等等。對于這些問題，我國刑法理論界和實務(wù)界還存在一定的分歧或者困惑，因此，亟需在教義學(xué)上對此進(jìn)行分析、探討，藉此能澄清理論紛爭，并能為實務(wù)部門辦案提供理論支持或者參照。

一、襲警罪的立法意旨

《刑法修正案(十一)》將暴力襲警行為獨立入罪，并特別規(guī)定了以特殊手段實施暴力襲警類型的加重犯，明確表明了國家更為嚴(yán)厲地懲治暴力襲警犯罪行為的態(tài)度和立場。然而，在原本作為妨害公務(wù)罪的從重量刑情節(jié)因刑法的修正而變成獨立的犯罪之后，其犯罪性質(zhì)是否發(fā)生了變化？其立法意旨究竟是為了保護警察的執(zhí)法權(quán)還是人身權(quán)？有必要在解釋論上予以明確。

可以肯定的是，不論是《刑法修正案(九)》將暴力襲警作為妨害公務(wù)罪的從重量刑情節(jié)加以規(guī)定，抑或《刑法修正案(十一)》將暴力襲警行為特別規(guī)定為獨立的襲警罪，都具有強化對人民警察人身安全保護的意蘊，但我們不能據(jù)此就認(rèn)為本罪的保護法益是人民警察的人身權(quán)，而非警察的執(zhí)法權(quán)。首先，人民警察作為國家機關(guān)工作人員，其依法執(zhí)行職務(wù)的行為本質(zhì)上還是執(zhí)行公務(wù)，只是與其他國家機關(guān)工作人員(如稅收征管人員、法官、檢察官等)所執(zhí)行的公務(wù)在公務(wù)的具體類別和內(nèi)容上有所不同而已。因此，暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的警察的行為還是妨害公務(wù)這一點沒有發(fā)生變化，這從立法者將襲警罪獨立成罪但仍然將之與妨害公務(wù)罪置于同一條文中(而沒有將之規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪章中)就能得到很好的說明。其次，如果認(rèn)為襲警罪的保護法益是人民警察的人身權(quán)，就容易得出凡是暴力襲擊人民警察的都應(yīng)當(dāng)成立故意傷害罪的結(jié)論，這不僅違背了立法者將暴力襲警行為獨立成罪的立法初衷，也不利于區(qū)分襲警罪與故意傷害罪之間的界限。(4)在暴力襲警造成重傷、死亡后果的場合，屬于一行為觸犯數(shù)罪名，構(gòu)成襲警罪和故意致人重傷、故意殺人罪的競合，從一重罪處斷。暴力襲警造成警察輕傷的，應(yīng)認(rèn)定成立襲警罪，造成警察輕傷的情節(jié)可以作為酌情從重處罰情節(jié)加以考慮。這是因為，故意傷害造成他人輕傷的，其法定刑與襲警罪的基本犯的法定刑相同，但以襲警罪定罪處罰，不僅能夠充分評價行為人的行為，同時亦能體現(xiàn)出國家保護警察執(zhí)法權(quán)威和警察人身安全的立法意旨。由此，在解釋論上，襲警罪的立法意旨仍然側(cè)重對作為警察執(zhí)法權(quán)威和執(zhí)法尊嚴(yán)的特別保護，而不是單純地對警察的人身權(quán)給予特殊保護，襲警罪的認(rèn)定仍以行為成立妨害公務(wù)為前提。[2]

基于上述分析，在教義學(xué)上可以得出兩點結(jié)論。

第一，襲警罪和妨害公務(wù)罪之間存在包容關(guān)系，是特別法條和普通法條的關(guān)系?！氨┝σu擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察”這一規(guī)定，屬于妨害公務(wù)罪即阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪的特別類型。就其特殊性而言，一是行為對象的特殊，襲警罪是對作為國家機關(guān)工作人員一部分的人民警察公務(wù)行為的妨害；二是行為手段的特殊，表現(xiàn)為僅僅是一種暴力襲擊。一般認(rèn)為，在出現(xiàn)法條競合現(xiàn)象的場合，符合特殊法條的一定符合普通法條，但符合普通法條的，未必符合特別法條，應(yīng)適用特別法優(yōu)于一般法的原則予以處斷。但是，在行為符合普通法條而不符合特別法條的情況下，應(yīng)依照普通法條的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。據(jù)此，暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，由于既符合妨害公務(wù)罪的犯罪構(gòu)成(普通法條)，也符合襲警罪的犯罪構(gòu)成(特別法條)，因而應(yīng)依法認(rèn)定為襲警罪。但是，對正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的執(zhí)法裝備實施打砸的，或者對以暴力威脅的方法妨害人民警察執(zhí)行職務(wù)的，由于僅僅符合普通法條，而不符合特別法條，因此應(yīng)認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。例如，甲因酒駕而遭查處。在面臨查處時，甲不僅沒有停車，反而繼續(xù)朝前開，但為了避免撞倒前方執(zhí)勤的警察，甲低速前進(jìn)，在靠近前方的警察時，隨即剎了一下車，然后繞開警察逃逸。本案中，甲為逃避酒駕查處而沖卡，由于甲當(dāng)時在靠近警察時有剎車，并有繞開警察的行為，顯然難以將甲的此一行為評價為“以駕駛機動車撞擊等手段襲擊人民警察”，甚至也不能評價為一種暴力，因而不能認(rèn)定成立襲警罪。但是，我們完全可以將該行為評價為一種“威脅方法”(一種現(xiàn)場的人身安全威脅方法)，析言之，甲當(dāng)時通過客觀行為向警察發(fā)出通告，如果你要攔車的話，可能就有重傷、死亡的危險，借此達(dá)到使警察放棄執(zhí)行職務(wù)或者不敢攔車執(zhí)行職務(wù)的目的。因此，甲的行為符合妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，成立妨害公務(wù)罪。

第二，非基于妨害公務(wù)的意圖暴力襲擊人民警察的，不能成立襲警罪。如前所述，襲警罪是妨害公務(wù)罪的特別類型，其本質(zhì)仍是妨害公務(wù)，因此，要成立襲警罪，主觀上必須是基于妨害警察執(zhí)法的故意而實施暴力，而不是單純地基于傷害人民警察人身安全的故意而實施暴力。因而，行為人不是基于阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的意圖而對其實施暴力的，不能成立襲警罪。構(gòu)成其他犯罪的，依法以其他犯罪定罪處刑。例如，歹徒為了報復(fù)社會，對正在十字路口指揮交通的多名交警實施暴力襲擊的，由于歹徒不是基于阻礙人民警察執(zhí)行職務(wù)實施暴力，因而不能成立具有妨害公務(wù)性質(zhì)的襲警罪，而應(yīng)成立故意傷害罪或者尋釁滋事罪。

二、襲警罪的行為對象

本罪的行為對象是人民警察。根據(jù)《人民警察法》第2條第2款的規(guī)定，人民警察包括公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理機關(guān)的人民警察(5)需要注意的是，2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議通過了《關(guān)于廢止有關(guān)勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》，因此，勞動教養(yǎng)管理機關(guān)亦將不復(fù)存在。和人民法院、人民檢察院的司法警察。如果暴力襲擊的對象不是人民警察，而是現(xiàn)場以外的其他人，不能成立本罪。例如，甲駕駛電動自行車在機動車道上行駛，被正在執(zhí)法的民警乙查獲。在乙對甲實施處罰過程中，甲突然啟動電動自行車撞倒在現(xiàn)場圍觀的丙，并掌摑丙臉部一下。本案中，甲在逃避違章查處過程中雖然實施了暴力行為，但由于其并非針對正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察，而是在場的圍觀群眾丙，因此，不能認(rèn)定為襲警罪。如果達(dá)到故意傷害罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)的，可依法認(rèn)定為故意傷害罪。

實踐中，關(guān)于人民警察范圍的認(rèn)定，還需要注意兩個問題。

(一)人民武裝警察不屬于人民警察，不能成為本罪的對象

《人民警察法》第51條規(guī)定：中國人民武裝警察部隊執(zhí)行國家賦予的安全保衛(wèi)任務(wù)，但這并不意味著暴力襲擊人民武裝警察的，也要成立襲警罪?！秶婪ā返?2條規(guī)定：中華人民共和國的武裝力量，由中國人民解放軍、中國人民武裝警察部隊、民兵組成；《人民武裝警察法》第2條規(guī)定，人民武裝警察部隊是中華人民共和國武裝力量的重要組成部分，由黨中央、中央軍事委員會集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)；第8條規(guī)定，人民武裝警察享有法律、法規(guī)規(guī)定的現(xiàn)役軍人的權(quán)益。由這些規(guī)定可知，武警和中國人民解放軍、民兵共同構(gòu)成了中國的武裝力量，由黨中央、中央軍事委員會領(lǐng)導(dǎo)，享有現(xiàn)役軍人的權(quán)益，因而其在性質(zhì)上屬于軍人的范疇，不屬于襲警罪的對象。根據(jù)《刑法》第368條的規(guī)定，暴力襲擊依法執(zhí)行職務(wù)的軍人的，構(gòu)成阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪。

(二)依法配合警察執(zhí)法的輔警可以成為本罪的對象

根據(jù)2016年11月國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范公安機關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》(以下簡稱《規(guī)范警務(wù)輔助人員意見》)第2條、第3條、第9條、第10條的規(guī)定，輔警，是公安機關(guān)警務(wù)輔助人員的一種(6)公安機關(guān)警務(wù)輔助人員包括文職和輔警兩類從事警務(wù)輔助工作的人員。，其是根據(jù)社會治安形勢發(fā)展和公安工作實際需要，依法面向社會招聘，為公安機關(guān)日常運轉(zhuǎn)和警務(wù)活動提供輔助支持的非人民警察身份人員。輔警不具備執(zhí)法主體資格，不能直接參與公安執(zhí)法工作，應(yīng)當(dāng)在公安民警的指揮和監(jiān)督下開展輔助性工作，如治安巡邏、安全防范宣傳教育、協(xié)助維護社會治安秩序、交通管理秩序、大型活動現(xiàn)場秩序、協(xié)助盤查有違法犯罪嫌疑人的人員、保護案(事)件現(xiàn)場、制止搶險救災(zāi)、保護公共財產(chǎn)安全和人民群眾人身財產(chǎn)安全等職責(zé)，但不得安排輔警從事涉及國家、警務(wù)秘密的事項、案(事)件現(xiàn)場勘查、偵查取證、技術(shù)鑒定、責(zé)任事故認(rèn)定、執(zhí)行強制措施及實施行政許可、行政收費、行政處罰、行政強制措施等執(zhí)法活動。鑒此，可以明確的是，對于輔警單獨執(zhí)行職務(wù)(即使得到了公安機關(guān)的授權(quán))的以及協(xié)助人民警察從事《規(guī)范警務(wù)輔助人員意見》所規(guī)定的不得從事的相關(guān)活動的，由于欠缺合法性的依據(jù)，不能說其是在“依法執(zhí)行職務(wù)”，因而，在其受到暴力襲擊時，不能認(rèn)定為襲警罪，同時也不能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。

值得研究的是，對輔警在警察指揮和監(jiān)督下協(xié)助警察執(zhí)法時，對其實施暴力襲擊的，能否認(rèn)定為暴力襲擊警察？對此，理論界和實務(wù)界存在分歧?？隙ㄕf(職務(wù)說)認(rèn)為，暴力襲警的對象必須是人民警察，包括和警察一起執(zhí)行公務(wù)的輔警。因為，在執(zhí)行公務(wù)時，輔警聽從人民警察指揮，和正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察成為一體。[3]352與此相對，否定說(身份說)則主張，在法律未做修改的情況下，如將輔警納入暴力正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的范疇，是類推解釋，嚴(yán)重違背罪刑法定原則。另外，從文義解釋的角度來看，暴力襲擊輔警的，不屬于暴力襲擊人民警察。因為，輔警本身不具有人民警察身份，不能獨立執(zhí)行公務(wù)，只能在人民警察帶領(lǐng)、指揮下從事具體的輔助工作，本質(zhì)上與人民警察屬于不同的范疇。[4][5]

本文認(rèn)為，在人民警察范圍的確定上，應(yīng)摒棄“身份說”，而應(yīng)堅持“職務(wù)說”，主要理由有以下幾個方面。

第一，法益具有指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的機能。如前所述，暴力襲警行為雖然從妨害公務(wù)罪中分離出來，并獨立成罪，但這并沒有使其妨害公務(wù)的性質(zhì)發(fā)生變化。換言之，該罪作為妨害公務(wù)罪的特別類型，其意旨仍然是側(cè)重對警察執(zhí)法這一特殊公務(wù)的特殊保護而非對警察人身權(quán)的特別保護。因而，不能機械地以是否具備“人民警察”的身份或者編制作為能否成立襲警罪行為對象的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而是要考慮輔警執(zhí)行職務(wù)的行為是否具有合法性。

第二，在輔警聽從人民警察的指揮和監(jiān)督，協(xié)助人民警察從事可以從事的輔助性工作或活動的場合，可以認(rèn)為輔警和人民警察作為執(zhí)法集體一起在執(zhí)行職務(wù)[3]352，其行為應(yīng)被視為人民警察執(zhí)法行為的延伸。因此，暴力襲擊輔警的自然就可以被評價為對警察執(zhí)法活動的阻礙，從而可以認(rèn)定為襲警罪。從《規(guī)范警務(wù)輔助人員意見》第4條關(guān)于“輔警履行職責(zé)的法律后果由公安機關(guān)承擔(dān)，而且應(yīng)受到法律的保護”的規(guī)定來看，實際上也明確了輔警執(zhí)行職務(wù)的合法性地位及應(yīng)受法律保護這一點。

第三，在警察的執(zhí)法權(quán)和人身安全的保護上，僅因形式上輔警不具有正式警察的身份或者編制而區(qū)別對待，而不考慮輔警在協(xié)助警察并和警察一起執(zhí)法的客觀事實，不僅是對輔警協(xié)助警察行使執(zhí)法權(quán)的合法性的否定，而且不符合平等保護法益的原則。相反，將協(xié)助人民警察執(zhí)法的輔警和人民警察予以同等的保護，不僅符合平等保護的原則，而且彰顯執(zhí)法權(quán)威和尊嚴(yán)，同時也符合國民的樸素法感情。

基于上述，輔警雖然不具有人民警察的身份或者編制，但當(dāng)其聽從人民警察的指揮和監(jiān)督，依法從事被允許的執(zhí)法活動時，就應(yīng)當(dāng)對其和人民警察進(jìn)行同一的、整體性的評價，并因此獲得平等的保護。

三、“暴力襲擊”的含義

該如何理解“暴力襲擊”的含義，刑法理論上存在爭議。有觀點認(rèn)為，暴力襲警條款中的“暴力”指的是一種廣義的暴力。亦即，既包括對依法執(zhí)行職務(wù)的人身實施暴力的直接暴力情況，也包括對執(zhí)法的輔助人員如輔警的身體實施暴力的情況以及對物實施暴力，而間接作用于人民警察的人身的間接暴力的情況。[2][6]亦有觀點認(rèn)為，這里的“暴力襲警”應(yīng)是指狹義的暴力，即對人民警察的身體不法行使有形力。[7]1035亦即，攻擊對象必須是人民警察的人身，如針對的對象是警車、關(guān)卡等警用工具或者財產(chǎn)的，則不屬于暴力襲警。本罪的犯罪手段不限于暴力手段，還包括包含暴力因素的危害行為，如持械攻擊、駕車沖撞等，后者相對于毆打等暴力手段，危害性更加嚴(yán)重。[4]

本文贊同狹義暴力說。理由有以下幾條。

第一， 雖然襲警罪與阻礙國家機關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)被規(guī)定在同一條中，但其間的“暴力”應(yīng)做不同理解。將《刑法》第277條第1款的暴力解釋為廣義的暴力，容易讓人接受。這是因為，該款條文所做的表述是“以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”,根據(jù)該規(guī)定，就暴力型妨害公務(wù)而言，暴力方法是手段，阻礙執(zhí)行職務(wù)是目的，因而，只要行為人使用暴力能夠達(dá)到阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的效果，就構(gòu)成本罪，至于是直接對國家機關(guān)工作人員的身體抑或?qū)εc國家機關(guān)工作人員有關(guān)的物實施暴力，在所不問。而《刑法》第277條第5款關(guān)于襲警罪的構(gòu)成要件的表述是“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察”，顯而易見，由于刑法條文明確規(guī)定暴力襲擊指向的對象是“人民警察”，因而這里的“暴力”只能是對人的暴力，而不可能是對物的暴力，如對人民警察的身體實施打擊或者強制，如捆綁、毆打、傷害、撕咬、腳踹，等等。將對與警察本身有關(guān)的物的暴力如砸毀執(zhí)法車輛解釋為暴力襲擊“人民警察”，超出了國民的預(yù)測可能性，有違罪刑法定原則。當(dāng)然，需要指出的是，如果行為人實施的指向與警察有關(guān)的物的暴力同時具有傷及警察人身安全的危險的，也屬于這里的“暴力”。例如，在行為人駕車撞向執(zhí)法車輛，而當(dāng)時執(zhí)法車輛里坐著警察或者執(zhí)法車輛旁邊有警察的場合，由于該沖撞執(zhí)法車輛的行為具有傷及人民警察的人身安全的危險，因而仍然屬于暴力襲擊人民警察，成立襲警罪。

第二，由于人民警察也屬于國家機關(guān)工作人員，因此，對警用車輛、警械等警用裝備實施打砸、毀壞或者搶奪的，雖然不符合襲警罪的犯罪構(gòu)成，但完全符合《刑法》第277條第1款規(guī)定的妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件。在此意義上說，將暴力襲警中的“暴力襲擊”解釋為對人民警察的身體實施暴力，根本上不會出現(xiàn)處罰漏洞。

但需要注意的是，這里的“暴力”無須像搶劫罪那樣必須要求達(dá)到足以抑制對方反抗的程度。例如，在曹某妨害公務(wù)一案中，曹某和男友在賓館里吵架，影響到其他房客的正常休息，酒店保安應(yīng)曹某要求報警。民警王某接警后帶輔警蔡某一起趕到酒店。王某在處理曹某和男友糾紛過程中，曹某突然揮手打了王某一耳光，曹某被王某和蔡某制服。本案中，曹某突然對正在依法執(zhí)行職務(wù)的民警王某實施打耳光的行為，就屬于暴力襲警行為。

實踐中，在認(rèn)定本罪中的“暴力”時，還需要注意以下幾點。

(1)對正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察實施暴力，只要具有妨害公務(wù)的抽象危險即可，而不要求造成人民警察執(zhí)行職務(wù)的現(xiàn)實困難，更不要求已經(jīng)阻礙了其執(zhí)行職務(wù)。從司法實踐來看，暴力襲警的行為雖然對人民警察的職務(wù)行為可能形成了一定的妨礙，但警察的職務(wù)最終往往得到了有效執(zhí)行，而這并不妨礙暴力襲警的行為人成立犯罪。

(2)襲警罪的成立不要求暴力襲警行為造成人民警察受傷。有觀點認(rèn)為，成立襲警罪，至少要求暴力襲擊的行為造成人民警察的輕微傷。(7)參見李翔：《襲警罪的立法評析與司法適用》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)》，2021年6月15日知網(wǎng)平臺網(wǎng)絡(luò)首發(fā)。本文不贊同這種觀點。如前所述，本罪屬于抽象危險犯，因此，關(guān)于本罪的成立，重點是要通過行為人的行為手段、方式、情節(jié)等要素來考察行為的不法程度，而不是實際造成的損害結(jié)果。例如，基于妨害公務(wù)的意圖而用匕首刺向警察，雖然被警察躲過了，但該種暴力行為的危險性程度較高，自然屬于暴力襲警。

從司法實踐來看，對襲警罪的認(rèn)定并沒有要求發(fā)生輕微傷的后果。例如，在晉某博襲警一案中，被告人晉某博在民警就其與專車司機糾紛進(jìn)行調(diào)解過程中，拒不配合執(zhí)法，踢打民警夏某及輔警董某。雖然其行為未造成民警夏某、董某輕微傷，法院仍然認(rèn)定成立襲警罪。(8)參見北京市朝陽區(qū)人民法院刑事判決書(2021)京0105刑初1618號。在杜某果襲警一案中，被告人在列車上醉酒滋事，乘警傅某接報后趕到車廂依法進(jìn)行處置，后對其采取約束醒酒措施。其間，被告人杜某果突然掙脫約束帶，從座位上站起來用右手揮拳擊打列車乘警頭部(經(jīng)鑒定，尚未構(gòu)成輕微傷)，法院最終也認(rèn)定成立襲警罪。(9)參見長沙市鐵路運輸法院刑事判決書(2021)湘8601刑初7號。

第三，造成人民警察受傷甚至死亡的未必是暴力襲警。暴力襲擊表現(xiàn)為對他人的身體實施有形力，具有主動攻擊性的特征。因此，對于警察執(zhí)法過程中，被執(zhí)法人本能實施的擺脫、掙扎、反抗行為，以及與警察有輕微的肢體沖突如一般的推搡、拉扯或者抱身體的行為，即使造成了警察的受傷，不宜認(rèn)定為“暴力襲警”，甚至連妨害公務(wù)都談不上。(10)抱身體的行為也是一種有形力。通過抱身體的方法阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的，可能有評價為妨害公務(wù)的余地，但顯然不能評價為暴力襲警。當(dāng)然，如果是抱摔人民警察的，就應(yīng)評價為暴力襲警。但是，如果行為造成了警察重傷、死亡，如在和執(zhí)法警察爭執(zhí)、推搡過程中，由于雨天路滑，警察站立不穩(wěn)，導(dǎo)致警察摔倒，頭部磕到石頭上而重傷或死亡，則有成立過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的余地。

第四，暴力襲警的對象是人民警察，而不包括行為人自己。因此，行為人采取傷害自己的方法阻礙警察執(zhí)法行為的，不屬于暴力襲警，同時，也不能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪中的“威脅方法”。這是因為，妨害公務(wù)罪中的“威脅方法”，是指以惡害的內(nèi)容相通告，但惡害內(nèi)容所指向的對象是國家機關(guān)工作人員，而非行為人自己。例如，犯罪嫌疑人吳某某在得知其承租的店鋪被所在街道認(rèn)定為違章建筑而將予以拆除的情況下，吳某某為阻止拆遷工作，反鎖玻璃大門將自己及其母親關(guān)在店鋪內(nèi)，并隔著玻璃門手持匕首做出自傷姿勢，不準(zhǔn)街道工作人員以及民警進(jìn)入店鋪內(nèi)。其間，犯罪嫌疑人吳某某抗拒拆違的行為導(dǎo)致數(shù)百名群眾圍觀，當(dāng)?shù)芈范诬囕v長達(dá)一個多小時無法正常通行。后犯罪嫌疑人吳某某的家屬到場勸說并進(jìn)入店鋪內(nèi)制止了吳某某的行為。對于本案中的犯罪嫌疑人吳某某的行為，就不宜認(rèn)定為妨害公務(wù)，更不宜認(rèn)定為襲警。

四、“正在依法執(zhí)行職務(wù)”的理解

成立襲警罪，必須是暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察。關(guān)于“正在依法執(zhí)行職務(wù)”的理解和判斷，需要考慮以下幾個方面。

第一，本罪只有在人民警察“正在”依法執(zhí)行職務(wù)時才能成立。如果是對非正在執(zhí)行職務(wù)的人民警察實施暴力襲擊，不構(gòu)成本罪。符合故意傷害罪或者尋釁滋事罪的，成立故意傷害罪或者尋釁滋事罪。但要注意的是，執(zhí)行職務(wù)的活動雖然絕大多數(shù)情況下都是在工作時間或者工作單位進(jìn)行的，但這并不能成為判斷職務(wù)行為形式合法性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，它也包括在工作時間或者工作單位以外的公務(wù)活動。[3]352《人民警察法》第19條規(guī)定：人民警察在非工作時間，遇有其職責(zé)范圍內(nèi)的緊急情況，應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)。由此，警察作為特殊執(zhí)法主體，其無論是在工作期間還是非工作期間遇到其職務(wù)范圍內(nèi)規(guī)定的任何情況，都應(yīng)當(dāng)依法履行職務(wù)，也就是說，警察在非工作期間也可以執(zhí)行職務(wù)活動。暴力襲擊在非工作期間的依法履行職責(zé)的警察，也能構(gòu)成本罪。

第二，必須是人民警察正在“依法”執(zhí)行職務(wù)。依法執(zhí)行職務(wù)，意指職務(wù)的執(zhí)行必須具有合法性。從本罪的保護法益來看，由于本罪的保護法益是特殊國家公務(wù)活動(警務(wù)活動)的正常進(jìn)行，非法的職務(wù)行為本身就是對正常的國家公務(wù)活動的破壞。對其實施的反抗行為不僅完全無害于國家公務(wù)活動的順利執(zhí)行，并且不具有法益侵害性。[8]57所以，對違法執(zhí)行職務(wù)的人民警察實施暴力襲擊的，不成立襲警罪。

由于襲警罪性質(zhì)上是妨害公務(wù)，因此，關(guān)于“職務(wù)行為的合法性”的理解和判斷，和妨害公務(wù)罪中的“職務(wù)行為合法性”的標(biāo)準(zhǔn)原則上并無不同。具體而言，包括人民警察在內(nèi)的國家機關(guān)工作人員職務(wù)行為的合法性認(rèn)定應(yīng)同時滿足以下三個條件。

首先，該行為必須在其所具有的抽象的職務(wù)權(quán)限之內(nèi)?；谝婪ㄖ螄囊?，人民警察的職務(wù)具有事項上、場所上的要求，此即抽象的職務(wù)權(quán)限。超出抽象的職務(wù)權(quán)限，就不能認(rèn)定為依法執(zhí)行職務(wù)。例如，根據(jù)《公安機關(guān)黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗工作意見》的規(guī)定，嚴(yán)禁公安機關(guān)人民警察參與征地拆遷活動，對隨意動用警力參與強制拆遷造成嚴(yán)重后果的，嚴(yán)肅追究相關(guān)人員的責(zé)任。由此，人民警察參與土地房屋拆遷征收活動的，不具有合法性依據(jù)，暴力襲擊參與土地房屋拆遷征收活動的人民警察的，不構(gòu)成襲警罪。

其次，該行為必須在其具體的職務(wù)權(quán)限之內(nèi)。如前所述，人民警察包括公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理機關(guān)的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察。而不同國家機關(guān)的人民警察其分工即其所享有的具體職務(wù)權(quán)限存在不同。即使是同屬公安機關(guān)的人民警察，也可能因職責(zé)分工的不同履行不同的職責(zé)，如刑事警察負(fù)責(zé)犯罪活動的預(yù)防、制止和偵查；交通警察依法維護交通安全，維持交通秩序，處理交通事故；消防警察的職務(wù)權(quán)限是組織、實施消防工作，實行消防監(jiān)督；分管戶籍管理的警察其職責(zé)是管理戶政、國境、入境出境事務(wù)和外國人在中國境內(nèi)居留、旅行的有關(guān)事務(wù)。由此可見，即使屬于某種警察的職務(wù)權(quán)限內(nèi)的事項，如果其沒有具體的職務(wù)權(quán)限，仍然不能說其是在合法的執(zhí)行職務(wù)。特別是在實際上需要通過分配、指定、委任才能實施某種具體職務(wù)行為時，只有經(jīng)過分配、指定、委任，才能認(rèn)為具有具體的職務(wù)權(quán)限。例如，雖然都是人民警察，但是對于從事交通管理工作的人民警察或者分管戶籍的人民警察來說，他們均無執(zhí)行逮捕的職務(wù)權(quán)限。如果他們執(zhí)行逮捕任務(wù)，就不能謂之合法。

最后，人民警察執(zhí)行職務(wù)的行為必須符合法律上的重要條件、方式與程序。例如，根據(jù)《刑事訴訟法》第85條、第93條的規(guī)定，對犯罪嫌疑人適用刑事拘留、逮捕強制措施時，必須出示拘留證、逮捕證，否則便屬于非法刑事拘留或者非法逮捕。但應(yīng)注意的是，只有違反法律強行規(guī)定的條件、方式和程序，才能認(rèn)定為違法。否則就只屬于瑕疵執(zhí)法，而非違法執(zhí)行職務(wù)。例如，《人民警察法》第20條第3項規(guī)定，人民警察要做到禮貌待人，文明執(zhí)勤。如果人民警察單純地因為執(zhí)法態(tài)度生硬，方式粗暴或者言語不文明，則不影響其職務(wù)行為的合法性。[3]352

第三，職務(wù)行為合法性的判斷時點應(yīng)采用行為時標(biāo)準(zhǔn)說。判斷某一具體職務(wù)行為是否合法，在不同時間點上觀察，所得的結(jié)論并不一樣。例如，在對一起兇殺案進(jìn)行偵查時，警察根據(jù)當(dāng)時已經(jīng)掌握的證據(jù)，認(rèn)定去過犯罪現(xiàn)場的甲是作案兇手而對其采取了強制措施，但到了審查起訴或者審判階段，司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)甲并不是作案兇手，真正的兇手是乙。此種場合下，如果采用行為時標(biāo)準(zhǔn)說，警察的行為并不違法；但如果采用事后標(biāo)準(zhǔn)說，由于錯誤地將非殺人兇手予以刑事拘留，難以評價為合法。對此，本文認(rèn)為，刑法規(guī)定本罪的旨意在于保障合法的職務(wù)活動順利進(jìn)行，因此，職務(wù)行為是否合法，應(yīng)當(dāng)以實施職務(wù)行為當(dāng)時的具體情況進(jìn)行判斷。[3]351因此，在上述案例中，只要警察在當(dāng)時做出的刑事拘留這一強制措施，于法有據(jù)，且法律手續(xù)齊備，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其實施的執(zhí)法行為具有合法性，被拘留人有配合執(zhí)法的義務(wù)。如果被拘留人為了擺脫拘留而對人民警察實施暴力的，可以認(rèn)定為襲警。當(dāng)然，考慮到被拘留人原本就不是作案兇手，其當(dāng)時為擺脫拘留而實施暴力的，可以認(rèn)為行為人不具有合法行為的期待可能性或者期待可能性低，應(yīng)予減免責(zé)任。但是，從刑事實體法的角度來看，讓一個根本沒有實施犯罪的人后來繼續(xù)遭到羈押甚至后來被處以刑罰，不得不說是一種違法的結(jié)果(也因此才會產(chǎn)生刑事賠償責(zé)任的問題)，但這與對刑事拘留這一強制措施合法與否的判定采用“行為時標(biāo)準(zhǔn)說”是兩個層面的問題，二者之間并不矛盾。

五、襲警罪加重犯的認(rèn)定

《刑法修正案(十一)》第31條后段規(guī)定：使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段，嚴(yán)重危及其人身安全的，處3年以上7年以下有期徒刑。在解釋論上，該規(guī)定屬于對襲警罪的加重構(gòu)成要件(手段的加重犯)。在理解和適用時需要注意以下幾點。

1.加重手段指向的只能是人民警察的人身安全

從《刑法》對該加重情節(jié)的表述來看，屬于手段的特別加重，表明行為不法程度增加的要素。既然該規(guī)定是襲警罪的情節(jié)加重犯，就不能脫離襲警罪基本犯的構(gòu)成特征加以認(rèn)定。因此，作為加重手段指向的依然只能是對正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的人身安全。實際上，該條款中有關(guān)“嚴(yán)重危及其人身安全的”規(guī)定亦表明了這一點。如此說來，對于通過駕駛機動車撞擊執(zhí)法車輛的，阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的，如果不具有傷及依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的人身安全的具體危險的，不成立襲警罪。但如果針對執(zhí)法車輛撞擊的行為同時具有傷及人民警察人身安全的具體危險的，亦應(yīng)成立襲警罪的加重犯。反而言之，從客觀歸責(zé)理論出發(fā)[9]，只有當(dāng)人民警察人身安全的具體危險是由于使用槍支、管制刀具或者以駕駛機動車撞擊等手段造成的，才能成立襲警罪的加重犯。

2.對“等手段”應(yīng)堅持同類解釋

在本罪的加重手段上，刑法條文上具體列舉了使用槍支、管制刀具或者以駕駛機動車撞擊手段的同時，又用“等手段”進(jìn)行了兜底。顯而易見，該條文中所列舉的手段具有嚴(yán)重的暴力性，對人民警察的人身安全的威脅性大，也正因為如此，立法上才作為加重情節(jié)加以規(guī)定，以實現(xiàn)對人民警察的執(zhí)法權(quán)威和人身安全的有力保護。鑒此，在該條款中的“等手段”的解釋上，應(yīng)采用同類解釋規(guī)則，即能夠適用襲警罪的加重犯的情形，必須是行為人采取的手段和“使用槍支、管制刀具或者以駕駛機動車撞擊手段”的暴力性和危險性相當(dāng)，如用鐵棍、粗木棍、鐵鍬、鋤頭打警察等，就可以解釋為這里的“等手段”。反之，行為人所采取的手段具有一定的暴力性，但如果該行為的暴力性達(dá)不到上述手段的危險性程度，也不能適用加重的法定刑。例如，在行為人用石頭砸向人民警察的場合，就要判斷行為人所使用的石頭是否具有嚴(yán)重的危險性。如果是用小石塊砸的話，由于不具有嚴(yán)重危及人民警察的人身安全的性質(zhì)，因而也就不能適用襲警罪的加重法定刑。再如，在因騎電動車違章而遭查處，行為人為逃避查處，突然啟動電動車逃逸，結(jié)果撞倒警察，致其胳膊、腰部受到擦傷的場合，不宜認(rèn)定為襲警罪的加重犯，而只需認(rèn)定為襲警罪的基本犯。

3.采用的手段必須達(dá)到嚴(yán)重危及人民警察的人身安全的程度

要成立本罪的加重犯，還要求行為人使用槍支、管制刀具或者以駕駛機動車撞擊等手段達(dá)到嚴(yán)重危及依法正在執(zhí)行職務(wù)的人民警察的人身安全的程度。本文認(rèn)為，這里的“嚴(yán)重危及其人身安全”是對嚴(yán)重暴力襲警手段行為所存在的危險性的進(jìn)一步限定(具體的危險犯)，而不是對實害后果的要求。雖然行為人使用了上述手段，但綜合行為時的全部案情，如果行為不具有嚴(yán)重危及警察的人身安全的現(xiàn)實危險的，就不能成立襲警罪的加重犯。誠然，從一般人的觀念來看，襲警過程中，只要行為人使用了槍支、管制刀具或者以駕駛機動車撞擊手段，襲擊人民警察的，通常就具有嚴(yán)重警察人身安全的嚴(yán)重危險，但可能也不排除少數(shù)情況下，行為的危險達(dá)不到嚴(yán)重危及人民警察人身安全的程度，因而也就不能認(rèn)定成立本罪。例如，甲因騎摩托車違章而遭警察查處，甲便跑到路邊撿起一塊廢磚頭，欲攻擊執(zhí)法的警察，結(jié)果被位于現(xiàn)場的路人拉住。此種情況下，雖然甲要用廢磚頭對警察使用暴力，但因其距離警察還有點距離，對警察的人身安全的危險還不緊迫，尚不達(dá)到嚴(yán)重危及警察的人身安全的程度，因而，不宜適用襲警罪的加重犯。

六、結(jié)語

“立法是對社會現(xiàn)實的回應(yīng)”，《刑法修正案(十一)》對從嚴(yán)處罰暴力襲警犯罪行為，維護警察執(zhí)法權(quán)威和尊嚴(yán)，保護人民警察人身安全具有重要的宣示意義，這無疑對遏制和預(yù)防暴力襲警犯罪現(xiàn)象具在積極的作用。但需要指出的是，襲警罪的基本犯法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，性質(zhì)上仍屬于輕罪。因而，在對暴力襲警行為的處理上，有必要堅持寬嚴(yán)相濟刑事政策，該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬，寬嚴(yán)相濟，罰當(dāng)其罪。特別要注意的是，對于實務(wù)中一些性質(zhì)輕微、社會危害性小，行為人主觀惡性不大，如罪前罪后表現(xiàn)良好或系初犯、偶犯，對被害人及其家屬賠禮道歉，給予民事賠償并取得被害人諒解、自首、坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰的暴力襲警犯罪分子，應(yīng)謹(jǐn)慎逮捕和起訴，要依法發(fā)揮微罪不訴、免刑制度的作用，以最大限度地教育和挽救犯罪人，妥善化解社會矛盾，而不是基于一概從嚴(yán)處罰襲警的精神，對襲警的行為人一律予以逮捕、起訴或者判刑。唯有如此，才能彰顯刑法的謙抑性和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，實現(xiàn)案件處理的法律效果和社會效果的“雙贏”，真正讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。