張建文

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院 ，重慶 400031)

一、問(wèn)題的提出

2020年7月30日，北京互聯(lián)網(wǎng)法院針對(duì)微信讀書(shū)軟件未經(jīng)用戶同意收集用戶個(gè)人信息而提起的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任案件(以下簡(jiǎn)稱“微信讀書(shū)案”①(1)①參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。)所作出的判決，令人驚奇。

何出此言？一是由于這是在《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱“《民法典》”)已經(jīng)通過(guò)但尚未生效之時(shí)所作出的判決，盡管此時(shí)《民法典》尚未生效，但該判決還是受到了《民法典》第四編“人格權(quán)”第六章“隱私權(quán)與個(gè)人信息保護(hù)”的重要影響，暗示了在《民法典》自2021年1月1日起正式生效后個(gè)人信息保護(hù)的共同性難題。首先，在隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)的基本理念上，過(guò)于強(qiáng)調(diào)隱私權(quán)與個(gè)人信息的相互獨(dú)立性，甚至是有意或者無(wú)意地將二者作為兩個(gè)近乎完全獨(dú)立的民事(人格)權(quán)利，這就要求在司法實(shí)踐中必須對(duì)同一行為認(rèn)定為到底是侵犯兩個(gè)本質(zhì)相近的權(quán)利中的哪一個(gè)的問(wèn)題進(jìn)行判斷；其次，在保護(hù)的強(qiáng)度和廣度上，隱私權(quán)與個(gè)人信息保護(hù)日趨分裂，私密性標(biāo)準(zhǔn)成為區(qū)分二者的顯性標(biāo)準(zhǔn)，隱私權(quán)更具有尊嚴(yán)性的特征，個(gè)人信息保護(hù)更具有資源性的特征，隱私權(quán)相比較于個(gè)人信息更具有人格特性，而個(gè)人信息則更具有資源性特征，保護(hù)強(qiáng)度上也有所區(qū)別，為打開(kāi)所謂個(gè)人信息的合理使用的“潘多拉盒子”(Pandora’s Box)[1]121奠定了理念上的基礎(chǔ)。

二是由于“作為集中管轄互聯(lián)網(wǎng)案件的基層人民法院”[2]6的互聯(lián)網(wǎng)法院在該案件中所使用的具體裁判方法和裁判邏輯，展示了在自《民法總則》實(shí)施以來(lái)已經(jīng)開(kāi)始，到《民法典》的實(shí)施作為高峰的“個(gè)人信息保護(hù)”的裁判方法和裁判邏輯難題。由于隱私權(quán)與個(gè)人信息在本質(zhì)上的相同或者相近性，使得二者在司法保護(hù)的問(wèn)題上如同“戈耳迪之結(jié)”(Gordian knot)[1]60那樣緊密纏繞難以區(qū)分，導(dǎo)致司法實(shí)踐在具體的個(gè)人信息保護(hù)案件中，不得不追問(wèn)所遇到的信息是否為個(gè)人信息，是否具有私密性，以便區(qū)分是用隱私權(quán)去保護(hù)還是用個(gè)人信息去保護(hù)；更重要的是，司法裁判因此將不得不在所有可能遇到的個(gè)人信息保護(hù)個(gè)案中，反復(fù)地或者不斷地對(duì)所有可能的個(gè)人信息進(jìn)行“私密性判斷”，亦可稱之為“私密性檢驗(yàn)”。這就是《民法典》第1034條第3款中“個(gè)人信息中的私密信息”的表述以及其優(yōu)先“適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定”的規(guī)則所可能產(chǎn)生的令人始料不及的后果。

簡(jiǎn)而言之，在《民法典》作為保護(hù)隱私權(quán)與個(gè)人信息之立法基礎(chǔ)的時(shí)代，個(gè)人信息保護(hù)的難題主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是個(gè)人信息到底是資源性的，還是尊嚴(yán)性的？在大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人只是作為大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的“數(shù)據(jù)奶?！?，還是應(yīng)當(dāng)被保護(hù)的尊嚴(yán)享有者？二是將個(gè)人信息與隱私權(quán)嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)，會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在裁判個(gè)人信息案件時(shí)必須依照《民法典》第1034條第3款對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行必要的且全面的私密性檢驗(yàn)，以便確定最終的權(quán)利保護(hù)的法律適用問(wèn)題。

二、《民法典》時(shí)代的個(gè)人信息保護(hù)：私密性檢驗(yàn)的來(lái)源

(一)個(gè)人信息保護(hù)與隱私權(quán)是否為兩個(gè)完全獨(dú)立的權(quán)利：?jiǎn)栴}史的考察

在本文所涉及的案例中，原告以侵犯隱私權(quán)與個(gè)人信息為由提起訴訟，法院分別對(duì)被告的行為是否構(gòu)成對(duì)原告隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)益的侵害進(jìn)行審查，也就是說(shuō)，在這個(gè)案件中，原告是以將隱私權(quán)與個(gè)人信息作為不同的權(quán)利，至少是可以在司法上得到主張的不同民事權(quán)利來(lái)對(duì)待的。這就涉及個(gè)人信息保護(hù)中的一個(gè)最基本的問(wèn)題：個(gè)人信息與隱私權(quán)的關(guān)系如何處理？?jī)烧呤欠窬褪峭耆髯元?dú)立的權(quán)利？

該問(wèn)題最初產(chǎn)生自《民法總則》第110條第1款和第111條的體系性結(jié)構(gòu)[3]，民法總則形成了將隱私權(quán)與個(gè)人信息保護(hù)的并立結(jié)構(gòu)[4]，似乎有意將個(gè)人信息與隱私權(quán)的保護(hù)相互獨(dú)立[5]，由此埋下了個(gè)人信息保護(hù)與隱私權(quán)嚴(yán)格區(qū)分的伏筆。

在《民法總則》之前，在一般民事立法上，并沒(méi)有獨(dú)立的個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)范，即使在《侵權(quán)責(zé)任法》上，也只有隱私權(quán)的規(guī)范(第2條第2款)，而沒(méi)有個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)范。因此，在自《民法通則》實(shí)施以來(lái)到《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施前，在涉及個(gè)人信息保護(hù)的問(wèn)題上，主要是用(非實(shí)在法意義上的)隱私權(quán)予以保護(hù)的，具體而言，主要用2001年有關(guān)精神損害賠償司法解釋所提出的“隱私”利益①(2)①參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋(法釋〔2001〕7號(hào))》第2條第2款。予以保護(hù)的。在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之后，主要是用“隱私權(quán)”予以保護(hù)的。所以，在這個(gè)階段，并不存在個(gè)人信息保護(hù)是否獨(dú)立于隱私權(quán)的問(wèn)題。這也符合人們對(duì)個(gè)人信息保護(hù)法律制度發(fā)展的認(rèn)識(shí)，即隱私權(quán)在信息革命的影響下，因應(yīng)信息社會(huì)的形成，從傳統(tǒng)的隱私權(quán)概念，即“一個(gè)人獨(dú)處的權(quán)利”(the right to be let alone)逐漸發(fā)展為現(xiàn)代隱私權(quán)概念，即自我資訊控制權(quán)說(shuō)。[6]因此，“個(gè)人資料保護(hù)旨在維護(hù)個(gè)人隱私權(quán)中有關(guān)資料或資訊者，因此又稱為資訊隱私權(quán)(Information Privacy),而該項(xiàng)權(quán)利在通訊科技發(fā)達(dá)時(shí)代不加以保護(hù)，將會(huì)侵及人性尊嚴(yán)及人格權(quán)”[7]。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，也主要是將個(gè)人信息用隱私權(quán)予以保護(hù)的[2]33，如在“龐某與北京趣拿信息技術(shù)有限公司等隱私權(quán)糾紛上訴案”中①(3)①二審法院明確指出：“隱私權(quán)于1890年提出后經(jīng)過(guò)一百多年經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，已經(jīng)不再局限于提出時(shí)的內(nèi)涵。隨著對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的重視，隱私權(quán)中已經(jīng)被認(rèn)為可以包括個(gè)人信息自主的內(nèi)容，即個(gè)人有權(quán)自主決定是否公開(kāi)及如何公開(kāi)其整體的個(gè)人信息。”參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院(2017)京01民終509號(hào)民事判決書(shū)。；或者，對(duì)二者是否為獨(dú)立權(quán)利的問(wèn)題根本就不置一詞，直接適用隱私權(quán)予以保護(hù)。②(4)②參見(jiàn)廣西壯族自治區(qū)百色市中級(jí)人民法院(2015)百中民一終字第1199號(hào)民事判決書(shū)。在隱私權(quán)理論上，也將個(gè)人自身信息(數(shù)據(jù))的控制權(quán)被侵犯定義為“隱私權(quán)的積極侵犯”[8]。

但是，在《民法總則》第五章“民事權(quán)利”中，隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)在不同的規(guī)范中被確立起來(lái)，有意無(wú)意地顯示二者的獨(dú)立性；而在《民法典》第四編第六章中，從“隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)”的標(biāo)題中，可以看出在立法者眼中，二者應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的。在規(guī)范設(shè)計(jì)上，首先是“隱私權(quán)”和“個(gè)人信息保護(hù)”在不同的條文中被宣示為受到法律保護(hù)；其次是具有統(tǒng)一的規(guī)范意義的“隱私”和“個(gè)人信息”的立法概念，也被分別規(guī)定；最后，對(duì)于二者可能的交叉重疊問(wèn)題(“個(gè)人信息中的私密信息”問(wèn)題)規(guī)定了專門的規(guī)范適用條款，即個(gè)人信息中的私密信息，優(yōu)先適用隱私權(quán)的保護(hù)，只有在沒(méi)有隱私權(quán)的規(guī)定的情況下，才兜底性適用個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定。這個(gè)規(guī)范是典型的裁判規(guī)范，作為對(duì)司法機(jī)關(guān)具有直接和剛性約束力的裁判規(guī)范，意味著對(duì)司法機(jī)關(guān)的裁判行為的硬約束。

值得注意的是，《民法典》的這個(gè)硬約束條款是《民法總則》中所沒(méi)有的，所以，司法機(jī)關(guān)在《民法總則》生效前的具體的個(gè)案裁判中，對(duì)民法總則的隱私權(quán)與個(gè)人信息保護(hù)并立結(jié)構(gòu)進(jìn)行了評(píng)價(jià)，認(rèn)為僅為“專業(yè)爭(zhēng)鳴”的性質(zhì)，似為不應(yīng)具有硬約束的效力。③(5)③二審法院指出：“即將于2017年10月1日實(shí)施的《民法總則》第111條也明確規(guī)定自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。但是，在對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)的思路上，各國(guó)卻有不同看法，從而形成了不同的立法例。有的將個(gè)人信息歸屬于隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)(美國(guó))，有的則將個(gè)人信息歸屬于一般人格權(quán)或直接作為個(gè)人信息權(quán)進(jìn)行保護(hù)(德國(guó))。與國(guó)外的分歧一樣，我國(guó)法律界對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)思路也存在與上述情況相似的爭(zhēng)鳴。然而，專業(yè)的爭(zhēng)鳴本是為了更好地服務(wù)于權(quán)利保護(hù)的實(shí)踐，如果因?yàn)閷I(yè)爭(zhēng)鳴未能達(dá)成共識(shí)就放棄對(duì)民事權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，豈非本末倒置？因此，無(wú)論對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)思路有如何的分歧，都不應(yīng)妨礙對(duì)個(gè)人信息在個(gè)案中進(jìn)行具體的保護(hù)?！眳⒁?jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院(2017)京01民終509號(hào)民事判決書(shū)。

由此，在邏輯上就會(huì)形成一種全面且必要的“私密性檢驗(yàn)”情形：在《民法典》時(shí)代，在該硬約束條款下，司法機(jī)關(guān)在個(gè)人信息保護(hù)中可能就難以像此前那樣，即使是在個(gè)人信息保護(hù)條款在形式上獨(dú)立化的情況下，仍然可以自由地決定個(gè)人信息保護(hù)的方式，也就是說(shuō)，適用隱私權(quán)的保護(hù)方式；相反，在《民法典》生效后，司法機(jī)關(guān)必須按照具有規(guī)范意義的“隱私”和“個(gè)人信息”的立法概念去決定個(gè)人信息保護(hù)的問(wèn)題，特別是必須要對(duì)全部的個(gè)人信息進(jìn)行“私密性檢驗(yàn)”，以便確定最終到底是適用隱私權(quán)的規(guī)范去保護(hù)，還是適用個(gè)人信息的規(guī)范去保護(hù)。

(二)私密性檢驗(yàn)：微信讀書(shū)案的驗(yàn)證

在本文中，筆者無(wú)意去研究在微信讀書(shū)案中司法機(jī)關(guān)對(duì)所涉及的具體信息是否為個(gè)人信息，是否具有私密性，以及如何保護(hù)的實(shí)體性問(wèn)題，筆者所關(guān)心的是在這個(gè)案件中所展現(xiàn)的裁判方法。在這個(gè)案件中，法院在判決書(shū)的敘明理由部分，首先追問(wèn)某項(xiàng)信息是否屬于個(gè)人信息和隱私，然后判定同一信息是否為個(gè)人信息，再追問(wèn)該信息是否為隱私。

在微信讀書(shū)案中，《民法典》第1032條第2款關(guān)于隱私的立法定義和第1034條第2款關(guān)于個(gè)人信息的立法定義，發(fā)揮了極其重要的，甚至可以說(shuō)是關(guān)鍵性的作用，盡管在判決書(shū)中適用的是《民法總則》的規(guī)定，但是司法機(jī)關(guān)認(rèn)為：“現(xiàn)行法律中沒(méi)有對(duì)隱私概念予以明確規(guī)定。《中華人民共和國(guó)民法典》對(duì)隱私的定義、類型予以明確，雖未正式施行，但其對(duì)法律概念的定義及相關(guān)規(guī)范精神可以在本案中作為參考?！雹?6)④參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。在該案中，盡管司法機(jī)關(guān)言明對(duì)《民法典》相關(guān)規(guī)定是作為參考，但是，對(duì)《民法典》相關(guān)隱私權(quán)規(guī)定的重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般作為司法裁判之參考的其他材料。

更為重要的是，在微信讀書(shū)案中，司法機(jī)關(guān)明確指出：“《中華人民共和國(guó)民法典》第1034條第3款規(guī)定，個(gè)人信息中私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定，因此，私密信息與個(gè)人信息之間的關(guān)系應(yīng)予著重考量?！雹?7)⑤參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。這就意味著在該案中司法機(jī)關(guān)試圖而且也的確是參考《民法典》前述條款進(jìn)行判決。

由此，在《民法典》具體實(shí)施之前，不僅是可以預(yù)見(jiàn)，而是的確遇到了對(duì)隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)之關(guān)系的難題。司法機(jī)關(guān)已經(jīng)在沿著《民法總則》所開(kāi)創(chuàng)的，又得到《民法典》進(jìn)一步強(qiáng)化的堅(jiān)定區(qū)分隱私權(quán)與個(gè)人信息保護(hù)的裁判道路上前行。司法機(jī)關(guān)以名為“參考”實(shí)為適用的方式，在《民法典》正式生效之前開(kāi)始了一場(chǎng)對(duì)隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)規(guī)范適用方式的嘗試與探索。

“微信讀書(shū)案”的判決，昭示了中立意義上的《民法典》時(shí)代個(gè)人信息保護(hù)司法裁判方法與保護(hù)路徑的顯而易見(jiàn)的新變化。但是，變化并不一定就是革新，變化是否就是朝向更好的方向，仍有待進(jìn)一步深入觀察。對(duì)于“私密性檢驗(yàn)”部分的具體評(píng)析留待下文細(xì)說(shuō)。

三、《民法典》時(shí)代個(gè)人信息保護(hù)的悖論：尊嚴(yán)性與資源性

(一)重新認(rèn)識(shí)《民法典》第1034條第3款的意義

《民法典》第1034條第3款的文本具有如下幾重含義：

一是在原則上認(rèn)為在隱私權(quán)與個(gè)人信息保護(hù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分的前提下，承認(rèn)了隱私權(quán)與個(gè)人信息可能具有相互交叉重疊的部分，即“個(gè)人信息中的私密信息”；

二是盡管承認(rèn)個(gè)人信息與隱私權(quán)具有交叉重疊的部分，也就是說(shuō)符合隱私權(quán)的保護(hù)對(duì)象的要求，即“他人的私密信息”，這并不意味著所有的個(gè)人信息都具有私密性，而是只有個(gè)人信息之一部分可能具有私密性，構(gòu)成隱私權(quán)保護(hù)的對(duì)象；

三是在個(gè)人信息保護(hù)中，該規(guī)范作為具有約束力的裁判規(guī)則，對(duì)司法機(jī)關(guān)而言，既是積極確定對(duì)個(gè)人信息中的私密信息適用有關(guān)隱私權(quán)之規(guī)定的法律適用規(guī)則，也是消極排除對(duì)個(gè)人信息中的私密信息適用有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)之規(guī)定的法律適用規(guī)則，它意味著要求面臨具體的個(gè)人信息保護(hù)裁判任務(wù)的司法機(jī)關(guān)必須要確定而且須全面檢討所遭遇的個(gè)人信息是否具有私密性，是否構(gòu)成隱私權(quán)的保護(hù)對(duì)象的問(wèn)題；

四是對(duì)于“私密信息”的私密性，也就是“個(gè)人信息中的私密信息”的判定標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論是在“隱私”的定義中，還是在該條款中，并沒(méi)有給予任何規(guī)定。

(二)“微信讀書(shū)案”中對(duì)隱私權(quán)與個(gè)人信息的差別對(duì)待

有學(xué)者將廣義的隱私區(qū)分為兩類：資源隱私和尊嚴(yán)隱私。前者意味著隱私只是一種工具，具有某種工具價(jià)值，如“為了能夠使用某項(xiàng)服務(wù)，我將向您提供一定程度的訪問(wèn)我私人信息的權(quán)限”；而后者意味著隱私承載著個(gè)人的人格尊嚴(yán)，“個(gè)人根據(jù)自認(rèn)為合適的情況來(lái)確定自己的界限”[9]144。

在我國(guó)《民法典》對(duì)隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)的設(shè)計(jì)中，不無(wú)這種將廣義的隱私做區(qū)分的意味，從對(duì)隱私的定義上可以看出來(lái)，隱私被更多地視為具有“私人”和“私密”的屬性，而個(gè)人信息則僅僅強(qiáng)調(diào)了其“識(shí)別特定自然人”的功能。

在本文所研究的“微信讀書(shū)案”中，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)充分地揭示了個(gè)人信息與私密信息的區(qū)分，姑且不論這種區(qū)分的可以進(jìn)一步討論和辨析的空間是否存在以及有多大空間的問(wèn)題。在該案中，司法裁判從五個(gè)方面對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分①(8)①參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。，其實(shí)也是對(duì)《民法典》第1032條和第1034條的解讀。

第一，從權(quán)利類型上看，“隱私權(quán)具有絕對(duì)權(quán)屬性，個(gè)人信息是受法律保護(hù)的法益，尚未上升至權(quán)利”。筆者具有強(qiáng)烈的意愿想探討，確切地說(shuō)是想質(zhì)疑這個(gè)裁判觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，個(gè)人信息并非僅僅是“受法律保護(hù)的法益”，這個(gè)命題令我們想起極負(fù)盛名的耶林的關(guān)于權(quán)利的定義。此外，所謂的“受法律保護(hù)的法益”的提法，在司法裁判中意味著承認(rèn)該法益具有可訴性，具有可以在司法上得到強(qiáng)制執(zhí)行的可能性，而該表述，在立法上，更確切地說(shuō)，在《民法典》第111條第1款和第1034條第1款兩個(gè)完全相同的文本表述上，意味著立法者已經(jīng)承認(rèn)了個(gè)人信息就是法律保護(hù)的對(duì)象，個(gè)人信息就是權(quán)利的保護(hù)對(duì)象，個(gè)人信息已經(jīng)被披上了一層法定權(quán)利的外衣[10]，意味著“人民基于法律規(guī)范所賦予之‘法律之力’(Rechtsmacht)，而可為自己之利益，請(qǐng)求他人為特定行為、容忍或不作為之地位”[11]143，包括“請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)為特定作為”，也即保護(hù)自己的合法利益，具備了權(quán)利的兩個(gè)本質(zhì)性特征，即“‘權(quán)利’乃是一種法律地位，具有兩種特質(zhì)：一是‘于法有據(jù)’；二是‘可訴訟性’”[11]167。所遺憾的只是，立法者沒(méi)有給這個(gè)已經(jīng)被披上權(quán)利外衣的個(gè)人信息所代表的權(quán)利，給予一個(gè)適當(dāng)?shù)姆ǘǖ拿Q而已，從這個(gè)意義上說(shuō)，稱之為“個(gè)人信息權(quán)”也不為錯(cuò)。個(gè)人信息明顯與僅僅在個(gè)案的司法裁判中被承認(rèn)的合法利益，甚至是在一般的司法解釋中被承認(rèn)的類型化的合法利益(如前述2001年精神損害賠償司法解釋中被承認(rèn)的“隱私”利益)也完全不同，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)在此情況下根本沒(méi)有對(duì)該立法條款——“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”——進(jìn)行審查的余地，也沒(méi)有對(duì)個(gè)人信息予以保護(hù)的必要性進(jìn)行論證的余地，司法機(jī)關(guān)所能夠也應(yīng)當(dāng)完成的就只能是在將其認(rèn)定為構(gòu)成個(gè)人信息的情況下，必須對(duì)其提供法律保護(hù)。

第二，從立法價(jià)值取向上看，“隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)益根本上都體現(xiàn)自然人的人格尊嚴(yán)和個(gè)人自由價(jià)值，但個(gè)人信息權(quán)益同時(shí)涉及信息利用、流通價(jià)值”。

在對(duì)隱私權(quán)和個(gè)人信息區(qū)分中，就意味著，隱私權(quán)，其實(shí)也是指?jìng)鹘y(tǒng)的隱私權(quán)，具有完全的至少是更強(qiáng)烈的人格尊嚴(yán)性，而個(gè)人信息則同時(shí)具有尊嚴(yán)性和資源性的雙重價(jià)值。

在這個(gè)問(wèn)題上，意味著個(gè)人信息的尊嚴(yán)性和資源性可能會(huì)存在沖突，具體到本文所研究的該案中，所體現(xiàn)的正是這種個(gè)人信息在人性尊嚴(yán)與作為資源價(jià)值上的沖突。個(gè)人信息的尊嚴(yán)性體現(xiàn)在“人性尊嚴(yán)是相關(guān)于人理性的自我決定”，“人性尊嚴(yán)在當(dāng)代作為倫理的基礎(chǔ)：它相關(guān)于當(dāng)代正義的討論，它決定當(dāng)代科技與倫理的關(guān)系”。[12]

在該案中，原告所憤怒的正是被告未經(jīng)其同意而收集和使用原告的微信好友關(guān)系數(shù)據(jù)、閱讀信息，而這些信息屬于“原告并不愿向他人展示的隱私信息”。

在這種情況下，司法機(jī)關(guān)所面臨的必須做出的決斷，就是這些信息到底是事關(guān)當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)的信息，還是僅僅是具有資源價(jià)值的信息，也就是說(shuō)，“個(gè)人信息是數(shù)據(jù)的重要來(lái)源之一，而數(shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素又是數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)，對(duì)于個(gè)人信息的采集和利用必然會(huì)帶來(lái)商業(yè)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益”①(9)①參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初6694號(hào)民事判決書(shū)。。

第三，從利益內(nèi)容看，“隱私權(quán)主要體現(xiàn)精神利益，而個(gè)人信息權(quán)益可能同時(shí)包括精神利益及財(cái)產(chǎn)利益”。

從這一點(diǎn)可以看出，在《民法典》第四編第六章的框架內(nèi)，隱私權(quán)與個(gè)人信息保護(hù)的完全區(qū)別化在我國(guó)《民法典》意義上的，也就是說(shuō)，在實(shí)在法意義上的隱私權(quán)，并不是至少不完全是現(xiàn)代隱私權(quán)的概念，恰恰相反更多的是傳統(tǒng)的極具消極色彩和防御性功能的古典隱私權(quán)概念。以此將“可能同時(shí)包括精神利益與財(cái)產(chǎn)利益”的個(gè)人信息切割開(kāi)來(lái)，形成獨(dú)立的個(gè)人信息保護(hù)的領(lǐng)域，至少說(shuō)也是要極力減少個(gè)人信息保護(hù)問(wèn)題上隱私權(quán)所可能發(fā)揮的作用和空間。這也就意味著在《民法典》第1034條第3款的意義上，盡管規(guī)定個(gè)人信息中構(gòu)成私密信息的個(gè)人信息優(yōu)先而且專由隱私權(quán)規(guī)范予以保護(hù)，但是，這并不是要給予整個(gè)個(gè)人信息以更好的保護(hù)，而是要將這一小部分的由隱私權(quán)調(diào)整的個(gè)人信息切割出去，將更多的不屬于私密信息的個(gè)人信息統(tǒng)統(tǒng)劃歸個(gè)人信息法律保護(hù)制度的適用范圍之中，以便將其作為經(jīng)濟(jì)資源，降低其保護(hù)強(qiáng)度，從而促進(jìn)所謂的大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。②(10)②法院在判決書(shū)中進(jìn)一步指出：“如果把所有與公共事務(wù)無(wú)關(guān)的私人領(lǐng)域信息都納入隱私范疇，給予絕對(duì)權(quán)保護(hù)，不利于正常的信息利用及流動(dòng)，因此應(yīng)對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行相對(duì)合理的層級(jí)劃分?！眳⒁?jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。

第四， 從保護(hù)客體和損害后果來(lái)看，“隱私權(quán)保護(hù)具有私密性的信息，一經(jīng)泄露極易導(dǎo)致個(gè)人人格利益受到損害；而非私密信息的個(gè)人信息，僅在被過(guò)度處理的情形下才可能使得信息主體受到人格或財(cái)產(chǎn)損害”。

這一論斷，意味著在司法機(jī)關(guān)看來(lái)，私密信息具有完全的或者更強(qiáng)的人格尊嚴(yán)性，需要更高強(qiáng)度的保護(hù)，至少在理論上是這樣的；而對(duì)不屬于私密信息的個(gè)人信息來(lái)說(shuō)，只有在構(gòu)成“被過(guò)度處理”的情況下才能給予司法救濟(jì)。這種所謂的“被過(guò)度處理”的表述，一方面意味著在不被認(rèn)定為“過(guò)度處理”時(shí)，即在可能的“合理使用”的情況下，不會(huì)給予司法救濟(jì)；而另一方面又意味著對(duì)“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”的一般性立法表述，附加了過(guò)重的條件，而且是限制性條件。這會(huì)使人懷疑：這種判斷和裁判是否符合《民法典》立法者所規(guī)定的“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”的一般表述的原意。

第五，從權(quán)利特點(diǎn)和保護(hù)方式上看，“隱私權(quán)更注重消極性、防御性，保護(hù)更為嚴(yán)格；而個(gè)人信息權(quán)益在注重預(yù)防侵害的同時(shí)，還強(qiáng)調(diào)信息主體積極、自決的利用權(quán)益，如選擇、訪問(wèn)、更正、刪除等”。

這種強(qiáng)調(diào)分層級(jí)保護(hù)，更確切地說(shuō)是，分差等保護(hù)在原初意義上相同或者極其相近的隱私權(quán)和個(gè)人信息的理論和論調(diào)，是令人震驚的。

在包括個(gè)人信息在內(nèi)的廣義隱私權(quán)的保護(hù)問(wèn)題上，筆者觀察到除了我國(guó)的一些司法機(jī)關(guān)和一些學(xué)者來(lái)說(shuō)，包括俄羅斯在內(nèi)的歐洲主要國(guó)家都沒(méi)有提出過(guò)要嚴(yán)格區(qū)分隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)的范圍，并要求對(duì)隱私權(quán)和個(gè)人信息進(jìn)行分差等的保護(hù)，也就是“保護(hù)更為嚴(yán)格”和保護(hù)不那么嚴(yán)格。例如，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1522條將個(gè)人信息放在隱私權(quán)(公民私生活)的保護(hù)之中。[13]110英國(guó)的學(xué)者也認(rèn)為，“主張擁有和控制我們的個(gè)人數(shù)據(jù)，以維護(hù)我們作為個(gè)人的尊嚴(yán)和完整性”[9]140。

值得注意的是，在隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)上，必須重申隱私權(quán)是個(gè)人信息保護(hù)的基礎(chǔ)，個(gè)人信息保護(hù)的大廈是在古典隱私權(quán)的地基上建筑起來(lái)的。[14]個(gè)人信息保護(hù)法律制度，應(yīng)朝向更好的方向變革，修正并適應(yīng)在個(gè)人信息處理和流通背景下的對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的需求，而不要試圖獨(dú)立于隱私權(quán)之外去構(gòu)筑所謂的個(gè)人信息保護(hù)的孤堡。在個(gè)人信息保護(hù)問(wèn)題的研究上，不能脫離隱私權(quán)的語(yǔ)境和地基去研究個(gè)人信息保護(hù)，個(gè)人信息保護(hù)本身就是一般意義上的隱私權(quán)保護(hù)對(duì)象明確化、具體化和權(quán)利內(nèi)容體系化的一部分。正如2012年《關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)自動(dòng)化處理的個(gè)人保護(hù)公約》(ConventionfortheProtectionofIndividualswithregardtoAutomaticProcessingofPersonalData)修訂之際，專家們否認(rèn)了對(duì)數(shù)據(jù)保護(hù)和隱私權(quán)下定義的必要性，“在數(shù)據(jù)保護(hù)公約中試圖界定隱私權(quán)是沒(méi)有用的。因?yàn)殡[私權(quán)本身是在不同的場(chǎng)景有不同表現(xiàn)方式的一組權(quán)益(a set of interests)，有時(shí)需要與其他權(quán)益進(jìn)行平衡。將其表達(dá)為一組寬泛的原則更適當(dāng)。存在其他公約(如《歐洲人權(quán)公約》等)和判例來(lái)解釋它，采用寬泛的隱私保護(hù)表述是適當(dāng)?shù)?，這樣可以運(yùn)用不同機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)保護(hù)”。[15]

(三) “微信讀書(shū)案”中個(gè)人信息合理使用的擴(kuò)大化傾向

在理論上，要求降低或者放松對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的論調(diào)，來(lái)源于所謂的“隱私悖論”。一方面，擔(dān)心隱私安全；另一方面，又熱衷分享個(gè)人隱私信息，這種矛盾的行為即隱私悖論。[16]具體來(lái)說(shuō)，體現(xiàn)為在信息化時(shí)代，用戶利用個(gè)人信息換取各種服務(wù)[17]，同時(shí)又面對(duì)著隱私安全問(wèn)題。筆者同意英國(guó)心理學(xué)家伊萊恩·卡斯凱特的說(shuō)法，即盡管“在尋求即時(shí)滿足的過(guò)程中，人們確實(shí)會(huì)為了相對(duì)微小的回報(bào)而交出自己的個(gè)人信息”，但是“不管我們?cè)陔[私問(wèn)題上付出多大的代價(jià)，當(dāng)隱私和公眾的界限發(fā)生沖突時(shí)，當(dāng)我們失去對(duì)信息的控制，發(fā)現(xiàn)我們選擇共享的個(gè)人數(shù)據(jù)并沒(méi)有如我們預(yù)期的那樣得到妥善管理時(shí)，對(duì)我們來(lái)說(shuō)顯然很重要”。[9]141有學(xué)者也注意到以公共場(chǎng)所中的隱私期待的“消退”與“強(qiáng)化”現(xiàn)象，敏銳地指出“科技發(fā)展”“政府監(jiān)控以及商業(yè)化信息的收集在不斷增強(qiáng)”以及“直播成為潮流”導(dǎo)致國(guó)人對(duì)公共場(chǎng)所中的個(gè)人隱私期待的退化。同時(shí)，也意識(shí)到個(gè)人敏感信息保護(hù)意識(shí)的強(qiáng)化，即公民越發(fā)感受到“看見(jiàn)”與“拍照、攝影”之間的差別而拒絕“拍攝”，以及公民對(duì)自身形象和行為的“自治”意識(shí)的加強(qiáng)。[18]

在“微信讀書(shū)案”中，司法機(jī)關(guān)，一方面，明確反對(duì)給予個(gè)人信息以絕對(duì)權(quán)的保護(hù)，“如果把所有與公共事務(wù)無(wú)關(guān)的私人領(lǐng)域信息都納入隱私范疇，給予絕對(duì)權(quán)保護(hù)，不利于正常的信息利用及流動(dòng)”，提出要對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行分級(jí)保護(hù)，即“應(yīng)對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行相對(duì)合理的層級(jí)劃分”；另一方面，含混地提出對(duì)被劃入隱私的個(gè)人信息之外的“其他信息”，“信息處理者可以依法進(jìn)行利用，進(jìn)而可以通過(guò)加強(qiáng)科技研發(fā)、資金投入，為廣大用戶提供豐富、高質(zhì)、價(jià)格低廉的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，或更好地維護(hù)公共利益”①(11)①參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。，更加凸顯了個(gè)人信息作為資源的經(jīng)濟(jì)價(jià)值②(12)②在“抖音App案”中，司法機(jī)關(guān)明確提出：“被告對(duì)個(gè)人信息的采集和利用必然會(huì)為其商業(yè)運(yùn)營(yíng)帶來(lái)利益。被告在未征得原告同意的情況下采集原告的個(gè)人信息并加以利用，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)賠償?！眳⒁?jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初6694號(hào)民事判決書(shū)。，因此可以進(jìn)行商業(yè)化利用。[19]221

筆者之所以認(rèn)為這個(gè)裁判觀點(diǎn)對(duì)“其他信息”保護(hù)較為含混，是因?yàn)樗粡?qiáng)調(diào)信息處理者可以依法進(jìn)行利用，這里的依法是否包含了權(quán)利保護(hù)的含義則并不明確，而且其保護(hù)的強(qiáng)度和力度也很難說(shuō)清楚。如針對(duì)用戶關(guān)系數(shù)據(jù)，法院就認(rèn)為：“騰訊公司對(duì)成功開(kāi)發(fā)及運(yùn)營(yíng)微信所積累的用戶關(guān)系數(shù)據(jù)，可以在其關(guān)聯(lián)產(chǎn)品中予以合理使用”，“僅就本案中微信讀書(shū)收集原告好友列表信息的方式來(lái)看，騰訊公司不違反法律規(guī)定”①(13)①參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。。

結(jié)合判決書(shū)的裁判主文來(lái)看，在整個(gè)判決中，司法機(jī)關(guān)對(duì)于原告提出的侵犯隱私權(quán)主張全部沒(méi)有予以認(rèn)可，盡管法院也意識(shí)到了“微信讀書(shū)存在較高的侵害用戶隱私的風(fēng)險(xiǎn)”②(14)②參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。而在“抖音App案”中，司法機(jī)關(guān)明確提出與《民法典》第999條所規(guī)定的個(gè)人信息合理使用(立法上的個(gè)人信息合理使用)不同的，可以被稱之為裁判上的個(gè)人信息合理使用的新主張：“在沒(méi)有對(duì)信息主體造成不合理?yè)p害的前提下，認(rèn)定某些個(gè)人信息的利用行為可以不必征得信息主體的同意?！眳⒁?jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初6694號(hào)民事判決書(shū)。，并且鼓勵(lì)和贊賞互聯(lián)網(wǎng)公司“通過(guò)個(gè)性化設(shè)置不斷完善用戶個(gè)人信息及隱私保護(hù)功能”，“為用戶宣告不愿為他人知曉提供清晰路徑”③(15)③參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。，因此，很難不給讀者和公眾造成司法機(jī)關(guān)在此類裁判中對(duì)構(gòu)成私密信息的私密性的要求極高，而對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)力度較弱，不無(wú)為支持產(chǎn)業(yè)發(fā)展而動(dòng)搖裁判中立，擴(kuò)大所謂合理使用之范圍的強(qiáng)烈觀感。更為重要的是，對(duì)個(gè)人信息本身分級(jí)分層保護(hù)，如對(duì)較為重要的敏感個(gè)人信息的保護(hù)力度更強(qiáng)，這沒(méi)有錯(cuò)；但是，因此降低對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)力度，特別是相比較于隱私權(quán)的保護(hù)力度，則是極其罕見(jiàn)的。因?yàn)樵趥€(gè)人信息法律制度內(nèi)部，強(qiáng)化對(duì)特別類型個(gè)人信息的保護(hù)，是個(gè)人信息立法因應(yīng)新技術(shù)發(fā)展和應(yīng)用的體現(xiàn)，然而，人為地降低相對(duì)于隱私權(quán)保護(hù)的個(gè)人信息保護(hù)的力度，只會(huì)產(chǎn)生更為糟糕的影響。

在《民法典》中規(guī)定了對(duì)個(gè)人信息的合理使用制度和不承擔(dān)民事責(zé)任的個(gè)人信息處理情形。前者局限于“為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等”(《民法典》第999條)較為有限的目的范圍之內(nèi)；而后者則也處于法律的嚴(yán)格限定之中，一方面是來(lái)自權(quán)利主體或其監(jiān)護(hù)人的同意和自行或合法公開(kāi)行為，另一方面來(lái)自保護(hù)公共利益或者權(quán)利主體的合法權(quán)益(《民法典》第1036條)。因第三方處理和流通個(gè)人信息，關(guān)涉權(quán)利主體的人格尊嚴(yán)與自我決定，對(duì)于個(gè)人信息的使用來(lái)說(shuō)，不應(yīng)在司法實(shí)踐中擴(kuò)大合理使用的情形和豁免民事責(zé)任的情形。

四、《民法典》時(shí)代個(gè)人信息保護(hù)的私密性判斷

(一)個(gè)人信息的私密性判斷義務(wù)的來(lái)源與范圍

《民法典》第1034條第3款，關(guān)于“個(gè)人信息中的私密信息”的表述，構(gòu)成了我國(guó)個(gè)人信息立法上對(duì)私密信息和非私密信息相區(qū)分的規(guī)范依據(jù)，而該款關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的法律適用的規(guī)定，則構(gòu)成了在司法裁判中對(duì)個(gè)人信息是否具有私密性，也就是說(shuō)，是否構(gòu)成私密信息的私密性檢驗(yàn)義務(wù)的來(lái)源，也是《民法典》相比較于《民法總則》的規(guī)定所做的進(jìn)一步的創(chuàng)新，由此更加凸顯了隱私權(quán)保護(hù)對(duì)象與個(gè)人信息保護(hù)對(duì)象的相互區(qū)別與獨(dú)立，同時(shí)也將在之前的司法裁判中本屬于司法機(jī)關(guān)在保護(hù)個(gè)人信息時(shí)所享有的選擇保護(hù)方式的裁量自由，轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉C(jī)關(guān)必須選擇對(duì)個(gè)人信息中的私密信息的隱私權(quán)保護(hù)方式的義務(wù)。④(16)④實(shí)際上，從《民法典》關(guān)于隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)的方式來(lái)說(shuō)，在責(zé)任承擔(dān)方式上，并未有明確的關(guān)于某種責(zé)任承擔(dān)方式專門或者主要適用于哪一種權(quán)利之保護(hù)的規(guī)定。嚴(yán)格區(qū)別對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)和個(gè)人信息的保護(hù)，在司法實(shí)踐上到底有多大的好處，還是一個(gè)待明確的問(wèn)題。

該條款意味著，對(duì)于司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，在個(gè)人信息保護(hù)中，有義務(wù)對(duì)所可能面臨的所有個(gè)人信息必須進(jìn)行私密性檢驗(yàn)，以便最終確定對(duì)個(gè)人信息的法律適用問(wèn)題。從“微信讀書(shū)案”來(lái)看，司法實(shí)踐也的確是按照這個(gè)思路在解釋和適用該條款。

(二)“微信讀書(shū)案”對(duì)個(gè)人信息私密性檢驗(yàn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

可以說(shuō)，《民法典》試圖用私密性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定隱私的內(nèi)涵⑤(17)⑤筆者認(rèn)為，《民法典》一方面試圖在內(nèi)涵方面通過(guò)“私密性標(biāo)準(zhǔn)”界定隱私的本質(zhì)性特征，另一方面希望通過(guò)對(duì)侵犯隱私權(quán)行為的類型化來(lái)實(shí)現(xiàn)在外延方面便利對(duì)侵犯隱私權(quán)行為的認(rèn)定?？紤]到隱私權(quán)概念本身的彈性和多樣性，試圖精準(zhǔn)界定隱私之本質(zhì)的努力，很大程度上注定是要落空的，而將侵權(quán)行為類型化則有助于在司法實(shí)踐中減輕司法機(jī)關(guān)的裁判負(fù)擔(dān)。，以便改正《侵權(quán)責(zé)任法》和《民法總則》沒(méi)有規(guī)定隱私權(quán)之范圍與內(nèi)容這個(gè)“粗陋的缺陷”[20]，同時(shí)，實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)切割和嚴(yán)格區(qū)分個(gè)人信息與隱私權(quán)保護(hù)對(duì)象，姑且不說(shuō)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是否能夠完成《民法典》條文設(shè)計(jì)者所希望達(dá)到的功能和目的，實(shí)現(xiàn)科學(xué)且富有彈性地確定隱私權(quán)的保護(hù)對(duì)象，僅就“私密性標(biāo)準(zhǔn)”而言，它本身仍然是一個(gè)極具概括性的一般概念，仍然需要依賴司法實(shí)踐的不斷積累和闡明。

在“微信讀書(shū)案”中，司法機(jī)關(guān)在《民法典》尚未生效的情況下，已經(jīng)迫不及待地試圖完成至少說(shuō)也是探索對(duì)個(gè)人信息中的私密信息的界定問(wèn)題。①(18)①筆者認(rèn)為，在該案中，司法機(jī)關(guān)盡管是用了參考《民法典》有關(guān)隱私和個(gè)人信息的規(guī)定的名義，但是，在實(shí)質(zhì)上，卻是按照《民法典》相關(guān)條款的思路，進(jìn)行了裁判，尤其是，在《民法典》尚未生效的情況下，司法機(jī)關(guān)在該案中按照《民法總則》其實(shí)并無(wú)必須對(duì)個(gè)人信息是否具有私密性進(jìn)行檢驗(yàn)的義務(wù)，仍然可以按照《民法總則》第110條和第111條進(jìn)行裁判。再次重申，《民法典》與《民法總則》相比較而言，潛在地將司法機(jī)關(guān)本來(lái)享有的選擇隱私權(quán)或者個(gè)人信息保護(hù)方式的自由，變成了司法機(jī)關(guān)必須進(jìn)行個(gè)人信息私密性檢驗(yàn)從而決定適用隱私權(quán)規(guī)范或者個(gè)人信息規(guī)范的義務(wù)。在該案中，似乎司法機(jī)關(guān)并未明確地意識(shí)到這一點(diǎn)，從而落入了本勿須遵守的《民法典》第1034條第3款的隱含義務(wù)之中，也有可能是司法機(jī)關(guān)樂(lè)意為之。

第一，面對(duì)數(shù)字化生存的社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)，司法機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)檢驗(yàn)個(gè)人信息的私密性的目的在于，“劃入隱私的個(gè)人信息，應(yīng)強(qiáng)調(diào)其私密性，進(jìn)而與其他層級(jí)的個(gè)人信息在收集、存儲(chǔ)、使用、加工、傳輸、提供、公開(kāi)等方面形成相區(qū)別的授權(quán)同意規(guī)范、技術(shù)安全規(guī)范、信息處理規(guī)范等”②(19)②參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。，也就是說(shuō)，強(qiáng)調(diào)對(duì)此一小部分之具有隱私意義的個(gè)人信息的突出和保護(hù)，意在將其與沒(méi)有被劃入隱私的“其他信息”相區(qū)分，降低對(duì)“其他信息”的保護(hù)強(qiáng)度和力度，特別是暗示了對(duì)此類其他信息不會(huì)適用對(duì)“劃入隱私的個(gè)人信息”所可能要適用的那些特殊規(guī)范，即“授權(quán)同意規(guī)范、技術(shù)安全規(guī)范、信息處理規(guī)范等”，再進(jìn)一步說(shuō)，就是對(duì)那些不具有尊嚴(yán)性意義的個(gè)人信息(沒(méi)有“劃入隱私的個(gè)人信息”)強(qiáng)化其資源性價(jià)值，“不具備私密性的一般信息，在征得信息主體的一般同意后，即可正當(dāng)處理”，“信息處理者可以依法進(jìn)行利用，進(jìn)而可以通過(guò)加強(qiáng)科技研發(fā)、資金投入，為廣大用戶提供豐富、高質(zhì)、價(jià)格低廉的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品”③(20)③參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。而已。

第二，在該案中，司法機(jī)關(guān)遵循《民法典》第1032條第2款的規(guī)定，特別強(qiáng)調(diào)私密信息之“不愿為他人知曉的主觀意愿”的層面。司法機(jī)關(guān)特別指出：“關(guān)于不愿為他人知曉的私密性，強(qiáng)調(diào)其主觀意愿，該主觀意見(jiàn)不完全取決于隱私訴求者的個(gè)體意志，應(yīng)符合社會(huì)一般合理認(rèn)知”。筆者認(rèn)為，一是在《民法典》中“不愿為他人知曉”的“私密性”概念本身，也是一個(gè)價(jià)值判斷工具，尤其是在司法機(jī)關(guān)將其不完全置于隱私訴求者的個(gè)人意愿之下；二是施加以“社會(huì)一般合理認(rèn)知”的限制之下時(shí)，意味著對(duì)于這個(gè)所謂的以“不愿為他人知曉”為基本內(nèi)容的“私密性”的判斷本身，在不考慮或者不完全考慮隱私訴求者本人的意愿時(shí)，成為一個(gè)極其空洞甚至連司法機(jī)關(guān)自己都覺(jué)得不易把握的概念。

第三，根據(jù)司法機(jī)關(guān)的裁判立場(chǎng)，個(gè)人信息私密性的判斷，要考慮以下因素：

首先，社會(huì)一般合理認(rèn)知“可能受到地域、文化傳統(tǒng)、法律傳統(tǒng)、習(xí)慣風(fēng)俗、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、社會(huì)普遍價(jià)值觀等因素的影響”④(21)④參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。。實(shí)際上，對(duì)該案中的司法機(jī)關(guān)而言，私密性就是指“符合社會(huì)一般合理認(rèn)知下‘不愿為他人知曉’的標(biāo)準(zhǔn)”。

其次，司法機(jī)關(guān)更進(jìn)一步描述了一種數(shù)字社會(huì)的現(xiàn)象，即“即使在相對(duì)統(tǒng)一的社會(huì)背景下，由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的多元性和豐富性，用戶的廣泛性和差異性，不同用戶就個(gè)人信息的期待也可能存在消極防御與積極利用的差異。如在具有社交功能的應(yīng)用軟件中，有用戶厭煩‘可能認(rèn)識(shí)的人’的推送，有用戶則歡迎就此迅速建立軟件上的社交關(guān)系；如在購(gòu)物應(yīng)用軟件中，有用戶反感基于用戶畫(huà)像的產(chǎn)品推送，有用戶則享受該推送帶來(lái)的便捷”，從而拒絕“將用戶隱私期待強(qiáng)烈程度不同的信息籠統(tǒng)劃入某相對(duì)固定的概念”，提出私密性檢驗(yàn)的“場(chǎng)景化模式探討”的方案。⑤(22)⑤參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。

最后，司法機(jī)關(guān)以“合理隱私期待”和“場(chǎng)景化模式探討”方式，對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行類型化。從合理隱私期待的維度，實(shí)現(xiàn)了對(duì)三種個(gè)人信息的類型化及其法律地位：一是“符合社會(huì)一般合理認(rèn)知下共識(shí)的私密信息”，從其用列舉方式所表述的對(duì)象——“性取向、性生活、疾病史、未公開(kāi)的違法犯罪記錄”——來(lái)看，基本上與“特種個(gè)人資料(Специальные категории персональных данных)”[21]的范圍相當(dāng)，而且在其保護(hù)強(qiáng)度上與之相當(dāng)，“此類信息要強(qiáng)化其防御性保護(hù)，非特定情形不得處理”①(23)①筆者認(rèn)為，從這句話來(lái)自判決書(shū)原文而言，在某種意義上說(shuō)，可以認(rèn)為在我國(guó)的司法實(shí)踐中承認(rèn)“特種個(gè)人資料”，也就是所謂的“敏感個(gè)人信息”的制度。；二是所謂的“不具備私密性的一般信息”，此類個(gè)人信息“在征得信息主體的一般同意后，即可正當(dāng)處理”，對(duì)這里所謂的“一般同意”的含義有待進(jìn)一步明確②(24)②值得注意的是，在“抖音App案”中，司法機(jī)關(guān)明確提出某些個(gè)人信息的利用行為甚至可以被豁免一般同意的基本要求，即“在沒(méi)有對(duì)信息主體造成不合理?yè)p害的前提下”，“可以不必征得信息主體的同意”。參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初6694號(hào)民事判決書(shū)。；三是“兼具防御性期待及積極利用期待的個(gè)人信息”，“需要結(jié)合信息內(nèi)容、處理場(chǎng)景、處理方式等，進(jìn)行符合社會(huì)一般合理認(rèn)知的判斷”，司法機(jī)關(guān)進(jìn)一步指出“對(duì)這類信息保護(hù)的重點(diǎn)在于賦予信息主體自主決定其消極防御或積極利用的權(quán)益”。③(25)③參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。筆者認(rèn)為，從最后這句話判斷，似乎不排除有將消極防御或者積極利用委之于信息主體的自主決定的意圖，但是，在是否具有私密性之判斷問(wèn)題上，信息主體的自主決定能夠發(fā)揮多大的作用，從“微信讀書(shū)案”的判決書(shū)上看幾乎不大，甚至可以直接了當(dāng)?shù)卣f(shuō)，根本沒(méi)有發(fā)揮作用。

以一般的用戶讀書(shū)信息為例，在該案中，司法機(jī)關(guān)根據(jù)場(chǎng)景化原則，對(duì)用戶的讀書(shū)信息是否具有私密性進(jìn)行了判斷。在兩種情形下，用戶的讀書(shū)信息具有私密性：一是認(rèn)為“某些特定的閱讀信息落入了共識(shí)的私密信息范疇”；二是“雖然各閱讀信息分別不屬于共識(shí)的私密信息，但在積累到一定數(shù)量時(shí)，結(jié)合主體的身份，該信息組合可以達(dá)到對(duì)信息主體人格刻畫(huà)的程度，則一經(jīng)泄露可能造成其人格利益損害”。④(26)④參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書(shū)。盡管司法機(jī)關(guān)提出了這樣的標(biāo)準(zhǔn)，但是，在對(duì)該案所涉特定用戶的讀書(shū)信息的場(chǎng)景化分析時(shí)，法院否定了其具有私密性。

(三)個(gè)人信息的私密性判斷的未來(lái)

個(gè)人信息的私密性檢驗(yàn)的難題，一方面是由于隱私權(quán)本身的含義廣泛，而且需要因應(yīng)不同的技術(shù)發(fā)展與社會(huì)現(xiàn)實(shí)而不斷擴(kuò)展，隱私的含義本身也未能完全定型，對(duì)立法和司法來(lái)說(shuō)，都是處在不斷累積經(jīng)驗(yàn)材料的過(guò)程中；另一方面由于我國(guó)《民法典》對(duì)“隱私”的定義本身所使用的“不愿為他人所知”和“私密”的表述本身的一般性和含混性，導(dǎo)致缺乏更多的指引。

在“微信讀書(shū)案”中，盡管司法機(jī)關(guān)在《民法典》尚未正式生效的情況下，以參考相關(guān)規(guī)定之精神的名義，對(duì)個(gè)人信息的私密性檢驗(yàn)問(wèn)題進(jìn)行的探索不無(wú)搶跑之嫌，但是，司法機(jī)關(guān)對(duì)該問(wèn)題的嘗試和探索卻是最早的。司法機(jī)關(guān)所提出的“分層保護(hù)”裁判立場(chǎng)，在一定程度上彌補(bǔ)了我國(guó)立法缺乏特種個(gè)人資料制度(也即敏感個(gè)人資料制度)的缺憾，不排除將來(lái)建立司法實(shí)踐上的“特種個(gè)人資料制度”的可能性；司法機(jī)關(guān)在該案的裁判中，使用了“合理隱私期待”的“框架性理論工具”[22]，試圖填補(bǔ)“不愿為他人知曉”的內(nèi)涵，不無(wú)積極意義，但是，司法裁判對(duì)“合理隱私期待”的理論內(nèi)涵和具體操作方式，不無(wú)進(jìn)一步充實(shí)和發(fā)掘的空間；司法機(jī)關(guān)也提出了“場(chǎng)景化模式探討”具體個(gè)人信息的私密性問(wèn)題，所謂的“場(chǎng)景化原則”不外乎就是具體問(wèn)題具體分析而已(case by case)，其如何操作和實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題有待進(jìn)一步開(kāi)發(fā)和完善，從在該案中具體應(yīng)用來(lái)說(shuō)，效果難謂令人滿意，足見(jiàn)該理論立意甚高，見(jiàn)效極難。

個(gè)人信息中的私密信息判定問(wèn)題，無(wú)疑會(huì)成為《民法典》生效后個(gè)人信息保護(hù)司法實(shí)踐中的重大且困難的問(wèn)題。司法裁判中的價(jià)值立場(chǎng)問(wèn)題，若隱若現(xiàn)，個(gè)人信息保護(hù)到底是保護(hù)個(gè)人的尊嚴(yán)，還是保護(hù)企業(yè)的資源，即使是在具體的個(gè)案中這個(gè)基本問(wèn)題也是繞不開(kāi)的?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于個(gè)人信息保護(hù)所確立的保護(hù)方式模式，決定了個(gè)人信息保護(hù)司法實(shí)踐的路徑依賴。如何科學(xué)地和富有彈性地確定私密信息的構(gòu)成問(wèn)題，仍然是個(gè)人信息法學(xué)最根本最重大的任務(wù)。

五、結(jié)論

與《民法總則》時(shí)代不同，在《民法典》時(shí)代，個(gè)人信息的保護(hù)，由于《民法典》第1034條第3款所預(yù)先確定的個(gè)人信息保護(hù)與隱私權(quán)保護(hù)的剛性分野，導(dǎo)致司法裁判者在確定個(gè)人信息的保護(hù)方式時(shí)，不得不對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行所謂的私密性檢驗(yàn)(由此產(chǎn)生了對(duì)裁判機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)必要的而且須對(duì)所面臨的提出保護(hù)要求的個(gè)人信息均進(jìn)行私密性檢驗(yàn)的義務(wù))，以便確定在具體的保護(hù)方式的意義上，個(gè)人信息是屬于《民法典》所確定的隱私權(quán)保護(hù)的對(duì)象——“個(gè)人信息中的私密信息”，還是《民法典》所規(guī)定的個(gè)人信息保護(hù)的對(duì)象，即前述“個(gè)人信息中的私密信息”之外的個(gè)人信息。然而，這種私密性檢驗(yàn)義務(wù)，就本質(zhì)意義上的個(gè)人信息之保護(hù)來(lái)說(shuō)，其存在的必要性和正當(dāng)性并非不容置疑。

這種保護(hù)的必要性和正當(dāng)性，來(lái)自對(duì)個(gè)人信息所做的外在區(qū)分，特別是在產(chǎn)業(yè)發(fā)展視角下為了能夠在產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中勝出不得不或者是有意地降低個(gè)人信息的保護(hù)力度和強(qiáng)度而對(duì)個(gè)人信息所做的區(qū)分，這種區(qū)分在立法上體現(xiàn)為具有個(gè)人尊嚴(yán)保護(hù)價(jià)值的作為隱私權(quán)保護(hù)之一部分的“個(gè)人信息中的私密信息”，也就是說(shuō)，是具有“尊嚴(yán)價(jià)值”的個(gè)人利息，和其他的不具有尊嚴(yán)性僅僅具有“資源價(jià)值”的個(gè)人信息①，這種區(qū)分不僅在立法上被承認(rèn)，而且，更進(jìn)一步，按照這種類型學(xué)的劃分被作為權(quán)利客體保護(hù)方式差別化的基礎(chǔ)，決定了本質(zhì)上相同或者相近的事物——“在大數(shù)據(jù)時(shí)代，除表征功能外，個(gè)人信息人格利益仍應(yīng)歸入隱私范疇”[23]——的不同保護(hù)方式(力度)。

對(duì)個(gè)人信息的私密性檢驗(yàn)所導(dǎo)致的后果，一方面是加大了裁判機(jī)關(guān)所面臨的在保護(hù)個(gè)人信息時(shí)必須進(jìn)行私密性檢驗(yàn)的裁判負(fù)擔(dān)，無(wú)謂耗費(fèi)有限且寶貴的司法資源；而另一方面則不無(wú)降低對(duì)不具有私密性的個(gè)人信息的保護(hù)力度和強(qiáng)度之嫌，以便為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或者大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供更多的數(shù)據(jù)原料，借助于所謂的“尊嚴(yán)性”個(gè)人信息和“資源性”個(gè)人信息的區(qū)分，強(qiáng)硬割裂和人為隔離隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)之間的本質(zhì)性關(guān)聯(lián)，打著分層保護(hù)的旗號(hào)，背離了《民法典》第111條第1句和第1034條第1款所承諾和宣示的“保護(hù)自然人的個(gè)人信息”的基本價(jià)值理念。

①在此時(shí)，重溫司法機(jī)關(guān)在“龐某與北京趣拿信息技術(shù)有限公司等隱私權(quán)糾紛上訴案”中的裁判觀點(diǎn)，是極其有益的：“在大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息的收集和匹配成本越來(lái)越低，原來(lái)單個(gè)的、孤立的、可以公示的個(gè)人信息一旦被收集、提取和綜合，就完全可以與特定的個(gè)人相匹配，從而形成某一特定個(gè)人的詳細(xì)而準(zhǔn)確的整體信息。此時(shí)，這些全方位、系統(tǒng)性的整體信息，就不再是單個(gè)的可以任意公示的個(gè)人信息，這些整體信息一旦被泄露擴(kuò)散，任何人都將沒(méi)有自己的私人空間，個(gè)人的隱私將遭受巨大威脅，人人將處于惶恐之中。因此，基于合理事由掌握上述整體信息的組織或個(gè)人應(yīng)積極地、謹(jǐn)慎地采取有效措施防止信息泄露。任何他人未經(jīng)權(quán)利人的允許，都不得擴(kuò)散和不當(dāng)利用能夠指向特定個(gè)人的整體信息。”參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院(2017)京01民終509號(hào)民事判決書(shū)。