劉憲權(quán) 陸一敏

(華東政法大學 刑事法學院，上海 201620)

《刑法修正案(十一)》(以下簡稱《修(十一)》)歷經(jīng)全國人大常委會三次審議，在廣泛征求了社會公眾與專業(yè)人士的意見后，于2020年12月26日第十三屆全國人大常委會第二十四次會議正式通過(自2021年3月1日起施行)?！缎?十一)》是繼《刑法修正案(九)》后對我國刑法的新一輪大規(guī)模修正，共包含48個條文，涉及刑法修改的有47個條文，其中31個條文是對原刑法條文中犯罪構(gòu)成要件或法定刑的修改，有15個條文增設新罪名。①(1)①《刑法修正案(十一)》第24條將刑法第220條修改為：“單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條之一規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！痹摋l是對新增罪名(刑法第219條之一為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪)單位犯罪的規(guī)定。筆者未將其計入本次修正案有關(guān)新增罪名的15個條文中，在此說明。本文將對本次修正案的重點補充修訂內(nèi)容進行梳理闡釋，總結(jié)其所體現(xiàn)的我國刑事立法趨向，以期全局性地對該修正案的整體修法思路以及部分情緒性修正條款進行審思。

一、《修(十一)》主要內(nèi)容之解讀

筆者以本次修正案修改補充刑法的立法起因與初衷為視角，將本次修正案的重點修正內(nèi)容分為對社會熱點事件的立法回應及與其他部門法的立法銜接，進行針對性梳理與解讀。

(一)對社會熱點事件的立法回應

1.降低刑事責任年齡

近年來，低齡未成年人惡性暴力犯罪事件屢見報端。如2020年4月，安徽省郎溪縣13歲的楊某某殺害堂妹楊某婷后拋尸；2019年7月，寧夏永寧縣12歲的蘇某用木板擊打6歲的親戚李某某致其死亡等，這些實施嚴重危害社會行為的低齡未成年人，因不滿14周歲而無法得到刑事制裁，引發(fā)社會公眾的強烈不滿。為回應人民關(guān)切，本次修正案修改了刑法第17條關(guān)于最低刑事責任年齡的規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任?！奔丛谔囟ㄇ樾蜗?，經(jīng)特定程序，已滿12周歲不滿14周歲的人也應當負刑事責任。此項修訂顛覆了我國長久以來未滿14周歲的未成年人完全不負刑事責任的規(guī)定，突破了刑法規(guī)定的對刑事責任年齡統(tǒng)一“一刀切”的模式，將12至14周歲未成年人是否具有刑事責任能力的實質(zhì)判斷權(quán)力，交由最高人民檢察院行使。

2.將暴力危害交通安全行為入罪

近年來，乘客與司機沖突導致的交通事故在全國各地時有發(fā)生。本次修正案在刑法第133條之一危險駕駛罪后增加一條，作為第133條之二：“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”這便是新增的“暴力危害交通安全罪”②(2)②由于相關(guān)立法、司法機關(guān)尚未對本次修正案增設的新罪罪名予以正式命名，筆者擬將新增的第133條之二暫稱為暴力危害交通安全罪。筆者對新罪名的歸納僅供參考，最終以“兩高”發(fā)布的罪名為準(下同)。，即對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或搶控駕駛操作裝置的干擾行為以及該駕駛?cè)藛T擅離職守行為獨立成罪。該罪設立采取了具體危險犯的立法模式，若與刑法第133條交通肇事罪或第114條以危險方法危害公共安全罪(危險犯)、第115條以危險方法危害公共安全罪(實害犯)產(chǎn)生想象競合，從一重罪論處。

3.嚴懲猥褻兒童行為

時下，社會上對于猥褻兒童罪法定刑偏低的問題頗有看法，理論界與實務界對此也展開過激烈討論。人們普遍對此類案件判決中的量刑結(jié)果提出質(zhì)疑。筆者認為，從實然角度分析，在本次修正案對猥褻兒童罪中的“其他惡劣情節(jié)”進行具體明確前，根據(jù)同質(zhì)解釋規(guī)則，猥褻兒童造成被害兒童傷害的，不應在猥褻兒童罪中適用法定刑升格；造成被害兒童輕傷以上后果的，應當構(gòu)成猥褻兒童罪基本刑與故意傷害罪的想象競合犯，從一重罪論處。[1]但是，實踐中也有判例將猥褻兒童造成被害人重傷的認定為猥褻兒童罪中的“其他惡劣情節(jié)”。③(3)③參見(2017)浙0213刑初516號刑事判決書。對此，本次修正案將刑法第237條第3款修改為：“猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑：(一)猥褻兒童多人或者多次的；(二)聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；(三)造成兒童傷害或者其他嚴重后果的；(四)猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的?！北敬涡拚竻⒄招谭ǖ?36條第3款中具體列舉強奸罪的加重處罰情節(jié)模式，明確了四項猥褻兒童罪的加重量刑情節(jié)，從而在法定刑不變的情況下，實際上加重了對猥褻兒童罪的懲罰，實現(xiàn)了對侵犯兒童性權(quán)利行為的嚴厲處罰。

4.打擊冒名頂替行為

據(jù)報道，在2018年9月山東省啟動的高等學歷數(shù)據(jù)集中清查行動中，發(fā)現(xiàn)省內(nèi)14所高校有242人系冒名頂替入學并取得相應學歷。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，高考冒名頂替者大多利用相關(guān)工作人員的濫用職權(quán)或玩忽職守，采用冒領(lǐng)高校錄取通知書、偽造檔案、戶籍造假等一系列手段，頂替被冒名者的入學資格。相當一部分的被冒名頂替者對此毫不知情，甚至誤以為自己高考落榜。由于高考冒名頂替事件涉及人數(shù)多、范圍廣，激起了社會大眾的廣泛熱議與強烈憤慨。對此，本次修正案在刑法第280條之一后增加一條，作為第280條之二：“盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。組織、指使他人實施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰。國家工作人員有前兩款行為，又構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！蓖ㄟ^新增“盜用、冒用他人身份罪”，將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學歷教育入學資格等資格、待遇的行為予以明確入罪，并規(guī)定組織、指使他人實施盜用、冒用他人身份的頂替行為的，從重處罰。

(二)與其他部門法的立法銜接

1.修改商業(yè)秘密犯罪的相關(guān)規(guī)定

我國自1993年9月2日發(fā)布《反不正當競爭法》以來，經(jīng)過了2017年11月4日、2019年4月23日的兩次修訂，對該法第二章不正當競爭行為中的第10條(后改為第9條)關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定進行了多處修改。主要包括：其一，將該條第2款中明知或應知第1款所列違法行為，“獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密”的行為手段明確為“獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密”的；其二，在該條第1款第1項中增加了“欺詐”與“電子侵入”兩項不正當手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為模式；其三，將第1款第3項中的“違反約定”這一措辭修訂為“違反保密義務”，使用詞更加嚴謹規(guī)范；其四，在對“商業(yè)秘密”界定中增加了“等商業(yè)信息”的兜底性規(guī)定，擴大了“商業(yè)秘密”概念范圍，不再局限于原法條規(guī)定的“不為公眾知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應保密措施的技術(shù)信息與經(jīng)營信息”。在本次修正案頒布前，我國《刑法》第219條侵犯商業(yè)秘密罪這一法定犯的罪狀表述完全援引1993年《反不正當競爭法》。在前置法已經(jīng)進行了大規(guī)模修改的前提下，刑法理應對此給予一定回應。有據(jù)于此，本次修正案吸收并借鑒了《反不正當競爭法》的上述修法舉措，對第218條侵犯商業(yè)秘密罪進行了同步修訂。

早在2009年，著名的“力拓案”(胡士泰等非國家工作人員受賄、侵犯商業(yè)秘密案)①(4)①被告人胡士泰(澳大利亞力拓有限公司駐上海代表處首席代表)等4人于2003年至2009年間，采取利誘等不正當手段，通過多家鋼鐵企業(yè)的工作人員，多次獲取中國有關(guān)鋼鐵企業(yè)的商業(yè)秘密，嚴重影響和損害了中國有關(guān)鋼鐵企業(yè)的競爭利益，使其在鐵礦石進口談判中處于不利地位，并致2009年中國鋼鐵企業(yè)與力拓公司鐵礦石價格談判突然中止，給中國有關(guān)鋼鐵企業(yè)造成了巨大經(jīng)濟損失。參見(2010)滬一中刑初字第34號刑事判決書。就暴露了我國刑法在侵犯商業(yè)秘密犯罪立法上的缺陷與漏洞。2009年7月，上海市國家安全局以涉嫌為境外刺探、竊取中國國家秘密罪對胡士泰等4名力拓雇員采取刑事拘留。[2]但由于本案中有關(guān)中國鋼鐵企業(yè)的相關(guān)秘密信息屬于商業(yè)秘密而無法納入國家秘密的范疇，并且我國刑法未將為境外刺探、竊取商業(yè)秘密的行為規(guī)定為犯罪，因此涉案4人被正式批捕并在上海市人民檢察院提供公訴時，罪名“降格”為非國家工作人員受賄罪與侵犯商業(yè)秘密罪。由此可以看出我國刑法對懲治此類國際間商業(yè)間諜行為的無奈。正因為如此，本次修正案在刑法第219條后增加一條，作為第219條之一：“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”增設為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，有助于對傳統(tǒng)侵犯商業(yè)秘密行為與為境外的機構(gòu)、組織、人員侵犯商業(yè)秘密行為進行區(qū)分，彌補了我國刑法對為境外利益而侵犯商業(yè)秘密犯罪行為打擊不足的缺憾。同時，通過對為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪設置較侵犯商業(yè)秘密罪更重的法定刑，實現(xiàn)對社會危害性嚴重程度不同的侵犯商業(yè)秘密行為進行有層次的懲治，凸顯了我國刑法對國際間商業(yè)間諜行為的嚴厲打擊?？梢姡敬涡拚覆粌H關(guān)注與相關(guān)前置法律進行合理銜接，還通過設立新罪對具有不同社會危害性的侵犯商業(yè)秘密不正當競爭行為進行分層規(guī)制。

2.修改假藥、劣藥犯罪的相關(guān)規(guī)定

2019年8月我國《藥品管理法》第4次修訂前，該前置法第48條、第49條將不合格假劣藥品分為假藥、按假藥論處的藥品、劣藥以及按劣藥論處的藥品四類。修訂后的《藥品管理法》取消了按假藥論處與按劣藥論處的有關(guān)規(guī)定，對不合格假劣藥品的分類進行了重大調(diào)整，將原按假藥論處的“變質(zhì)的”“所標明的適應癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的”藥品歸入假藥的范疇，將原按假藥論處的“被污染的”藥品歸入劣藥的范疇，同時刪除原按假藥論處的“依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的”的規(guī)定。在本次修正案頒布前，我國刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪與第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪的第2款明確規(guī)定，假藥與劣藥的概念分別是指依照《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品以及屬于劣藥的藥品。在《藥品管理法》對假藥和劣藥的內(nèi)涵與外延進行了重大調(diào)整后，本次修正案也對此作出了相應的調(diào)整：刪除了刑法第141條與第142條中有關(guān)假藥和劣藥概念界定，同《藥品管理法》中對假劣藥品的分類保持了一致；同時參照了《藥品管理法》第119條的規(guī)定①(5)①《藥品管理法》(2019年修訂)第119條規(guī)定：“藥品使用單位使用假藥、劣藥的，按照銷售假藥、零售劣藥的規(guī)定處罰……”，明確了藥品使用單位人員明知是假藥或劣藥而提供給他人使用的行為依照銷售假藥罪或銷售劣藥罪的規(guī)定處罰。

3.修改證券、期貨犯罪的相關(guān)規(guī)定

2019年12月我國《證券法》進行了第五次修訂，其中第55條(原第77條)規(guī)定的操縱證券市場行為新增了“不以成交為目的，頻繁或者大量申報并撤銷申報”“利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者進行證券交易”“對證券、發(fā)行人公開作出評價、預測或者投資建議，并進行反向證券交易”以及“利用在其他相關(guān)市場的活動操縱證券市場”四種行為手段。應當看到，《證券法》對操縱證券市場行為增設的四種行為手段中的三種操縱行為，主要是受2019年6月27日“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》的影響。只是該司法解釋規(guī)定將幌騙(即頻繁或大額報撤單)、蠱惑交易、“搶帽子”等操縱行為歸入至刑法第182條第1款第4項規(guī)定的“以其他方法操縱證券、期貨市場”中。本次修正案也對此作出了相應的補充，明確將這三種行為增設為操縱證券、期貨市場罪的行為方式，從而使刑法與《證券法》及相關(guān)司法解釋之間的銜接更順暢。

除此之外，2020年5月28日我國發(fā)布了《民法典》，這是新中國成立以來第一部以法典命名的法律文件，涉及物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責任等多項內(nèi)容，涵蓋了社會生活和經(jīng)濟活動的方方面面，可謂是我國法制道路上里程碑式的一次立法壯舉。應當看到，《民法典》確立了部分我國法律先前尚未涉及的新型權(quán)利與義務，這些權(quán)利與義務的設立對刑事立法同樣具有重大意義。民事權(quán)利，即民法中的授權(quán)性規(guī)定，同樣有賴于刑法的保護；對于違反民事義務，即違反民法中禁止性規(guī)定的違法行為，當其社會危害性達到了一定的嚴重程度，同樣可能受到刑法的懲治。例如，《民法典》第185條對英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽等人格利益作了保護性規(guī)定，第680條規(guī)定了“禁止高利放貸”，第1009條對“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學和科研活動”進行了禁止性規(guī)定，第1254條規(guī)定了“禁止從建筑物中拋擲物品”。與之相應，本次修正案也增設了相應的條文，將侵害英雄烈士的名譽、榮譽的行為②(6)②《刑法修正案(十一)》在刑法第299條后增加一條，作為第299條之一：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！?、非法催收高利貸產(chǎn)生的債務的行為③、(7)③《刑法修正案(十一)》在刑法第293條后增加一條，作為第293條之一：“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)使用暴力、脅迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；(三)恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。”非法從事基因編輯、克隆與人體胚胎試驗的部分行為④(8)④《刑法修正案(十一)》在刑法第336條后增加一條，作為第336條之一：“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?、從建筑物或者其他高空拋擲物品的行為⑤(9)⑤《刑法修正案(十一)》在刑法第291條之一后增加一條，作為第291條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！泵鞔_規(guī)定為犯罪。

二、《修(十一)》集中體現(xiàn)了從嚴從重的立法趨向

盡管《關(guān)于〈中華人民共和國修正案〉(十一)草案的說明》明確了此次刑法修改的總體思路之一是“進一步貫徹寬嚴相濟刑事政策，適應國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，把握犯罪產(chǎn)生、發(fā)展和預防懲治的規(guī)律，注重社會系統(tǒng)治理和綜合施策”。但是，從具體內(nèi)容來看，本次修正案落實從寬刑事政策的條文較為有限，總體上仍然遵循了從嚴從重的立法趨向，具體表現(xiàn)為犯罪圈的擴張與法定刑的加重兩方面。

(一)最新刑事立法對犯罪圈的擴張

本次修正案主要通過新設罪名、擴張罪名適用范圍以及前置化刑法干預起點等手段嚴密了刑事法網(wǎng)，無疑對犯罪圈進行了相當程度的擴張。具體表現(xiàn)為：

首先，本次修正案共修改補充刑法47個條文。相較于同樣是大幅度修訂的《刑法修正案(八)》(修改補充刑法49條)與《刑法修正案(九)》(修改補充刑法51條)，本次修正案中僅有1條涉及對刑法總則條文的修訂(對刑法第17條規(guī)定的最低刑事責任年齡進行了下調(diào))，其余條文集中對刑法分則的個罪條文進行修正。經(jīng)筆者統(tǒng)計梳理，本次修正案共新增罪名15項，涉及刑法條文具體包括：刑法第133條之二暴力妨害安全駕駛罪，第134條之一危害生產(chǎn)作業(yè)安全罪，第142條之一妨害藥品管理罪，第219條之一為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，第236條之一特殊職責人員性侵罪，第282條之二盜用、冒用他人身份罪，第291條之二高空拋物罪，第293條之一非法催收高利貸債務罪，第299條之一侮辱、誹謗英雄烈士罪，第334條之一非法采集、運送、郵寄、攜帶人類遺傳資源罪，第336條之一非法使用基因編輯、克隆的胚胎罪，第341條第3款非法捕獵、收購、運輸、出售陸生野生動物罪，第342條之一破壞國家公園、國家級自然保護區(qū)罪，第344條之一非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪，以及第355條之一引誘、教唆、欺騙、組織、強迫運動員使用興奮劑罪。由此可以看到，本次修正案的新增罪名分布于危害公共安全犯罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟犯罪(包括生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪)、侵犯公民人身權(quán)利犯罪、妨害社會管理秩序犯罪(包括擾亂公共秩序犯罪、危害公共衛(wèi)生犯罪、破壞環(huán)境資源保護罪與毒品犯罪)，可謂涉及社會生活與經(jīng)濟活動的方方面面，無疑體現(xiàn)了我國犯罪圈的擴張。

其次，本次修正案對多條刑法分則條文的構(gòu)成要件進行了調(diào)整，擴張了罪名的適用范圍。其中，對構(gòu)成要件的修改主要包括以下三個方面：其一，對犯罪行為方式的修正。如本次修正案在刑法第134條第2款強令違章冒險作業(yè)罪中增加了“明知存在重大事故隱患而拒不排除，仍冒險組織作業(yè)”這一行為方式，擴大了該罪的行為手段范圍；通過修改刑法第191條洗錢罪的具體行為方式，取消了原來大多數(shù)行為均有“協(xié)助”的要求，也即明確了實施嚴重犯罪后的“自洗錢”行為可被納入洗錢犯罪，從而擴大了洗錢罪規(guī)制的行為范圍。其二，對犯罪行為主體的擴大。如本次修正案在刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪與刑法第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪中增加了“藥品使用單位的人員”這一行為主體，在刑法第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪與刑法第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪中增加了“控股股東、實際控制人”這一行為主體，擴大了前述罪名的主體范圍。其三，對犯罪行為對象的擴張。如本次修正案刪除了刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪中有關(guān)“商業(yè)秘密”概念條款中“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”的限定，本質(zhì)上擴大了商業(yè)秘密概念的外延，使對商業(yè)秘密的認定更具開放性。可見，本次修正案通過增加或修改犯罪構(gòu)成要件中的行為方式、行為主體以及行為對象等，擴大了現(xiàn)有罪名的適用范圍，表現(xiàn)出我國犯罪圈擴張的趨勢。

最后，本次修正案通過將我國刑法中傳統(tǒng)的結(jié)果犯降格為情節(jié)犯與設置危險犯等立法方式，從而前置了我國刑法的干預起點，體現(xiàn)了刑法干預的早期化與預防化，進一步嚴密了刑事法網(wǎng)。

需要指出的是，本次修正案刪除了刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪中的“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”“造成特別嚴重后果的”的犯罪結(jié)果構(gòu)成要件要素，使侵犯商業(yè)秘密罪這一結(jié)果犯降格為情節(jié)犯。事實上，司法實踐中對侵犯商業(yè)秘密行為與商業(yè)秘密權(quán)利人的重大經(jīng)濟損失之間因果關(guān)系的證明確屬不易，前述“力拓案”中涉案的4名被告人均曾經(jīng)辯稱現(xiàn)有證據(jù)不足以證實相關(guān)商業(yè)秘密與起訴所認定的重大經(jīng)濟損失結(jié)果之間具有因果關(guān)系，更遑論實務中許多侵犯商業(yè)秘密的行為尚未造成重大經(jīng)濟損失即被抓獲。由于我國原刑法中的侵犯商業(yè)秘密是結(jié)果犯，只有給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失或者造成特別嚴重后果的才構(gòu)成犯罪，因此對于尚未造成嚴重后果就被抓獲的行為人往往只能按照《反不正當競爭法》中的有關(guān)條款進行罰款處理。①(10)①根據(jù)《反不正當競爭法》(2019年修正)第21條：經(jīng)營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款。對此，本次修正案通過將侵犯商業(yè)秘密罪的既遂形態(tài)由結(jié)果犯降格為情節(jié)犯(情節(jié)犯包括行為犯)，將刑法干預的起點進行前置化，將前述尚未給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大經(jīng)濟損失的侵犯商業(yè)秘密行為納入了刑法犯罪圈的規(guī)制范圍。另外，本次修正案采用了類似的修法技術(shù)，將刑法第408條之一第1款食品監(jiān)督瀆職罪(經(jīng)修訂的罪名應是食品藥品安全監(jiān)督瀆職罪)中的“導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的”修改為“造成嚴重后果或者有其他嚴重情形的”“造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節(jié)的”，實際上是將原本的結(jié)果犯轉(zhuǎn)為結(jié)果犯與情節(jié)犯的結(jié)合，這在一定程度上降低了該罪的準入門檻。

一個企業(yè)的運營與管理合理與否，終究還是人起作用。企業(yè)中人力資源部門作為管理員工的專職部門，更要在企業(yè)的經(jīng)濟管理中發(fā)揮出激勵員工的作用。這要求企業(yè)要進行人力資源培訓，培養(yǎng)人資部門員工的責任道德意識和管理能力，使他們積極主動的進行人力資源工作。企業(yè)在進行人力資源管理時，一定要按照員工的優(yōu)勢以及自身意愿將其安排在最適當?shù)奈恢?，使人員分布合理，使人資部門結(jié)構(gòu)嚴謹，這樣才便于讓不同崗位的員工發(fā)揮各自的作用。

此外，本次修正案還通過設置危險犯，將刑法干預起點前置化。如前所述，本次修正案以刑法第133條之二增加了暴力妨害安全駕駛罪，以刑法第134條之一增加了危害生產(chǎn)作業(yè)安全罪。這兩項罪名是典型的具體危險犯，其規(guī)定的危害行為所導致的危險，即“危及公共安全”與“具有導致重大傷亡事故或者其他嚴重后果發(fā)生的現(xiàn)實危險”是法定構(gòu)成要件要素，一旦實施相關(guān)行為達到上述危險程度，即構(gòu)成相應的犯罪。與之稍有不同的是，本次修正案以刑法第142條之一增加了妨害藥品管理罪，將“足以嚴重危害人體健康”的危險結(jié)果作為基本罪狀，將“對人體健康造成嚴重危害或者其他嚴重情節(jié)”的危害結(jié)果作為加重罪狀。筆者認為，該條罪名可以說是危險犯與結(jié)果犯的混同。上述危險犯的規(guī)定前置了刑法干預的起點，也即將刑法對這些犯罪的規(guī)制觸角前伸了，允許刑法在危害行為所可能導致的具體損害結(jié)果尚未出現(xiàn)或僅存在一定危險性時提前介入、提前懲治，極大程度地擴張了刑法犯罪圈。

當然，本次修正案涉及的修訂內(nèi)容并非全然是對犯罪圈的擴張，也存在縮減個別犯罪處罰范圍的內(nèi)容。如本次修正案刪減了刑法第175條之一騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪中的罪量要求，將構(gòu)成要件中的“造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”修改為“造成重大損失”，提高了該罪的入罪門檻，將尚未給銀行或其他金融機構(gòu)造成重大損失但有其他嚴重情節(jié)的騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證行為排除在了刑法犯罪圈之外。但綜合整個修正案的修訂內(nèi)容考量，對個別犯罪處罰范圍的縮減相較犯罪圈之擴張還是少的。

(二)最新刑事立法對個罪法定刑的加重

本次修正案從嚴從重的修法思路還體現(xiàn)在多個罪名法定刑的加重上。在本次修正案涉及法定刑修改的條文中，共有15個條文提高了有關(guān)自由刑的法定刑：本次修正案在刑法第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪中增設了一檔加重法定刑，將原先的法定最高刑5年有期徒刑提高為15年有期徒刑；將刑法第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪基本刑的最高刑由3年有期徒刑提高至5年有期徒刑，同時增設了一檔加重法定刑，即將該罪的法定最高刑由3年有期徒刑直接提高至10年有期徒刑；在刑法第163條非國家工作人員受賄罪中增設了兩檔加重法定刑，將該罪法定最高刑由15年有期徒刑提高至無期徒刑；在刑法第176條非法吸收公眾存款罪中增設了一檔加重法定刑，將該罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高至15年有期徒刑；將刑法第192條集資詐騙罪由原先的3檔法定刑調(diào)整為2檔，法定最高刑保持不變的同時，將該罪的法定最低刑由拘役提高至3年有期徒刑，并且提高了單位犯集資詐騙罪的法定刑，規(guī)定對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照自然人犯罪的法定刑規(guī)定處罰；將刑法第213條假冒注冊商標罪、第214條銷售假冒注冊商標的商品罪與第217條侵犯著作權(quán)罪三罪基本刑的最低刑由拘役提高至6個月有期徒刑，并將上述三罪的法定最高刑由7年有期徒刑提高至10年有期徒刑；將刑法第215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪基本刑的最低刑由管制提高至6個月有期徒刑，并將該罪的法定最高刑由7年有期徒刑提高至10年有期徒刑；將刑法第218條銷售侵權(quán)復制品罪的法定最低刑由拘役提高至6個月有期徒刑，最高刑由3年有期徒刑提高至5年有期徒刑；在刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪中按“情節(jié)嚴重的”“情節(jié)特別嚴重的”設置兩檔法定刑，并將第一檔基本刑的最低刑由拘役提高至6個月有期徒刑，將第二檔法定刑的最高刑由7年有期徒刑提高至10年有期徒刑；在刑法第271條職務侵占罪中增設了一檔加重法定刑，將該罪的法定最高刑由15年有期徒刑提高至無期徒刑；在刑法第272條挪用資金罪中增加了一檔加重法定刑，將該罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高至15年有期徒刑；在刑法第277條妨害公務罪第5款暴力襲警行為中增設了一檔法定刑，將該罪的法定最高刑由3年有期徒刑提高至7年有期徒刑，同時將該罪的法定最低刑由罰金刑調(diào)整至管制；在刑法第338條污染環(huán)境罪中增設了一檔加重法定刑，將該罪的法定最高刑由7年有期徒刑提高至15年有期徒刑。本次修正案中唯有1個條文降低了有關(guān)自由刑的法定刑：將刑法第431條第2款為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪由原先的1檔法定刑調(diào)整為2檔，將該罪的法定最低刑由10年有期徒刑降低至5年有期徒刑。法定刑(包括法定最高刑與法定最低刑)的加重與降低在所占修改條文數(shù)量上是15∶1的比例，足以可見本次修正案在打擊犯罪上從重從嚴的修法思路。

此外，本次修正案將刑法第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪中的倍比制罰金刑(例如百分之五十以上二倍以下罰金)修改為無限額制罰金刑；將刑法第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪與刑法第191條洗錢罪中的百分比制罰金刑(例如資金額百分之一以上百分之五以下罰金)修改為無限額制罰金刑；將刑法第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪、刑法第176條非法吸收公眾存款罪與刑法第192條集資詐騙罪中的限額制罰金刑(如二萬以上二十萬以下罰金)修改為無限額制罰金刑。這種罰金刑無限額化的財產(chǎn)刑調(diào)整模式取消了原先可以通過限額、倍比、百分比控制的罰金上、下限，實際上通過取消了罰金刑的限額加大了對相關(guān)犯罪的懲戒力度。

犯罪圈不斷擴張的立法事實表明，我國刑法的犯罪化立場已經(jīng)由過去相對消極、謙抑，悄然轉(zhuǎn)向相對積極、擴張，并且可以預見到，仍將成為今后一個時期的立法趨向。[3]從多個罪名法定刑加重的立法現(xiàn)狀中同樣可以看到，重刑化發(fā)展仍然是我國刑事立法的整體趨勢。綜合而言，本次修正案在整體上遵循了從嚴從重的立法思路，體現(xiàn)了我國嚴密法網(wǎng)、從重治理的刑事立法趨向。

三、情緒性刑事立法應予以杜絕

早在2015年8月《刑法修正案(九)》頒布之初，筆者就提出我國情緒性立法現(xiàn)象頻頻發(fā)生，近年來更有愈演愈烈的趨勢。情緒性立法主要源自易導致非理性結(jié)果的“民意”或“輿論”，而刑法的謙抑性要求刑事立法必須杜絕情緒化干擾。[4]有學者提出，刑法理論不可以認為公眾的訴求就是情緒化的，就是非理性的。[5]對此觀點，筆者當然不會反對，因為公眾的訴求不可能都是情緒化或者非理性的。但是，情緒化或者非理性的內(nèi)容一般較多地會體現(xiàn)在公眾的訴求中，這也是不爭的事實。如前文提及的本次修正案將猥褻兒童造成兒童傷害或其他嚴重后果的行為規(guī)定為刑法第237條第2款猥褻兒童罪的加重處罰情節(jié)，符合加重處罰侵犯兒童性權(quán)利犯罪的“洶洶民意”。筆者并不認為該條修法舉措是情緒性的立法，對猥褻兒童罪四項加重量刑情節(jié)的明確，實際參照了刑法中強奸罪的加重處罰情節(jié)，具有充分的法理依據(jù)。同時，也為糾正司法實踐對猥褻兒童之“其他惡劣情節(jié)”同案不同判亂象提供了法律依據(jù)。由此可見，筆者并非將所有民意或輿論對刑法修正的影響均歸罪于情緒化立法。在筆者看來，對情緒化立法的反思，是指那些受到非理性民意或輿論影響的、僅出于安撫社會公眾情緒的需要而設立的、并不源于刑法保護必要性的修法措施。

(一)刑法對社會治理應堅持適度化干預原則

正如前述，本次修正案在非法吸收公眾存款罪中增設了一檔“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”的加重法定刑，使該罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高至15年有期徒刑，同時將限額制罰金刑修改為無限額制罰金刑，進一步加大了對非法吸收公眾存款罪的打擊力度。在筆者看來，本次修正案提高非法吸收公眾存款罪的法定刑，主要是由于近年來涉眾性非法吸收公眾存款案件頻發(fā)。這無疑有著較強的情緒性立法色彩，是刑法對社會治理過度干預的表現(xiàn)。

事實上，包括民間集資、民間高利貸在內(nèi)的民營經(jīng)濟活動在我國當前經(jīng)濟生活中的效用應當是正負兼具的[6]，尤其是在我國金融制度長期以來無法為資金融通提供順暢渠道的市場經(jīng)濟條件下，民營經(jīng)濟活動客觀上為小微企業(yè)提供了暢通融資渠道，對促進經(jīng)濟發(fā)展起到了一定的積極作用。并且，實踐中單純的非法吸收公眾存款行為造成的社會危險性其實十分有限，此類案件往往是多種犯罪的復合，最為典型的就是集資詐騙罪、職務侵占罪與非法吸收公眾存款罪的復合，而真正造成大量公眾投資損失的，也往往是其中的集資詐騙行為和職務侵占行為。[7]正因為如此，非法吸收公眾存款罪長久以來一直受到刑法理論界與實務界的詬病，不少學者主張對該罪的司法適用進行限縮[8]，筆者甚至一貫主張應當廢除該罪。[9]

同時，本次修正案對非法吸收公眾存款罪法定刑的提高僅關(guān)注了相關(guān)案件的頻發(fā)與遭受財產(chǎn)損失群眾的呼聲，卻忽視了本次修正案試圖加強保護企業(yè)產(chǎn)權(quán)的基本精神。對非法吸收公眾存款罪法定刑的貿(mào)然提升，客觀上會加劇民營企業(yè)的融資風險，這明顯不利于保障民營企業(yè)的發(fā)展。司法實踐中，不乏大量本來有可能繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)，因為非法吸收公眾存款的融資行為被定罪處罰，導致企業(yè)破產(chǎn)倒閉的情形。[7]

因此，在筆者看來，無論是由于非法吸收公眾存款行為整體社會危害性的輕微，還是出于保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的精神，刑法對于非法吸收公眾存款罪的修改應當著重于提高其入罪門檻，對用于正常生產(chǎn)的相關(guān)行為予以適當?shù)膶掑?，而絕不能情緒性地提高該罪的法定刑。值得一提的是，本次修正案在該罪中新增加了第3款“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，試圖緩解對非法吸收公眾存款罪的重刑化趨向。但是，相較2010年12月3日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第4款“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”的規(guī)定，可以看到，本次修正案對該罪從寬處理的規(guī)定在程度上顯然是倒退的。由此，筆者認為，該罪重刑化的基本態(tài)勢顯然體現(xiàn)了情緒性立法的態(tài)度。

綜上所述，本次修正案在突出強調(diào)保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的同時，卻在個罪上通過提高法定刑實現(xiàn)對民營經(jīng)濟的治理，似乎存在邏輯不自洽的矛盾，揭示了本次修正案對刑法有些條文的修訂仍然帶有強烈的情緒性立法色彩。在當前的市場經(jīng)濟活動下，我國應當改變將刑法作為“社會管理法”的錯誤觀點，秉持刑法對社會治理適度化的原則，尤其要防止對民營經(jīng)濟活動的過度干預，以優(yōu)化民營企業(yè)的營商環(huán)境，緩解其在艱難生存背景下的融資壓力。

(二)刑法修正應減少“輕罪立法”

本次修正案在刑法第六章妨害社會管理秩序罪第一節(jié)擾亂公共秩序罪中新增了高空拋物罪，即“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的”，以維護人民群眾“頭頂上的安全”。①(11)①2020年7月3日全國人大常委會發(fā)布《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》，“對社會反映突出的高空拋物、妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪進一步作出明確規(guī)定，維護人民群眾‘頭頂上的安全’和‘出行安全’”。該罪的法定刑設置為“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，即其法定最低刑為罰金，作為主刑的法定最高刑也僅一年有期徒刑，可以說該罪的設置是典型的輕罪立法現(xiàn)象。

應當看到，在《刑法修正案(十一)(草案)》中，高空拋物罪的設置并非是位于擾亂公共秩序罪中的，而是作為刑法第114條以危險方法危害公共安全罪的第2款、第3款，是在危害公共安全犯罪中對于具體危險犯的設置。該罪名的新增在草案征求意見的過程中引起了刑法學界的廣泛熱議，學者們普遍對此罪名的設置方式表示質(zhì)疑。不少學者認為此類高空拋物行為在我國現(xiàn)行刑法中已有足夠的罪名予以制裁，對于具有高度公共安全風險的行為，已然有以危險方法危害公共安全罪；對于造成嚴重實害后果的高空拋物行為，則可以根據(jù)具體情形分別認定為故意殺人罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪等罪名，因此并無重新設定新罪的必要。[10][11]也有學者認為高空拋物行為是“其他危險方法”的一種類型，將其單獨成罪必然導致條款內(nèi)容及罪名之間的沖突，也不符合我國刑法分則的立法邏輯。[12]正是由于草案對高空拋物罪的新設有上述難以解決的問題，《刑法修正案(十一)》(草案二次審議稿)改變了該罪的立法模式，刪除了“危及公共安全”的危險結(jié)果構(gòu)成要件，將該罪作為情節(jié)犯規(guī)定在擾亂公共秩序犯罪中。最終通過的本次修正案正是吸收了二次審議稿的有關(guān)內(nèi)容?？梢钥吹剑瑢嶋H上設置高空拋物罪已經(jīng)脫離了本次修正案草案制定之初以維護人民群眾“頭頂上的安全”的初衷，而是轉(zhuǎn)為對公共秩序的保護。也就是說，本次修正案新增設的高空拋物罪，并不是針對危害公共安全的拋物行為，更不是針對造成嚴重后果的高空拋物行為，而是規(guī)制那些不具有高度公共安全風險、未造成嚴重危害后果的、擾亂了公共秩序的高空拋物行為。也正因為如此，該罪第2款才會專門規(guī)定“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。

在筆者看來，既不具有危害公共安全風險，又未造成嚴重后果的高空拋物行為，本質(zhì)上僅僅是違背社會準則、妨害公共秩序的不當行為，完全可以由前置法諸如民事、行政手段進行規(guī)制，而不需要動用到刑法。本次修正案將該類行為上升到刑法規(guī)制的高度，模糊了作為最后一道防線的保障法刑法與其他部門法的界限，違反了刑法的謙抑性原則。誠然，本罪的法定刑極輕，對該行為的懲治并不嚴厲，但在尚未規(guī)定和承認前科消滅制度的我國，刑事犯罪記錄不僅會與受到刑事處罰的行為人終身相伴，甚至可能波及行為人的直系親屬，影響甚大，嚴厲程度可能超過了刑罰本身。因此，在筆者看來，輕罪立法多多少少受到情緒性立法思潮的影響，在目前我國的現(xiàn)行刑法制度體系中，我們應當盡力在刑事司法上將輕微的犯罪行為予以出罪處理，而不應當在刑事立法上還將不具有嚴重社會危害性的違法行為吸收進入犯罪圈。

(三)刑法修正應避免現(xiàn)象立法

本次修正案出臺之前，我國對于最低刑事責任年齡的規(guī)定采取“一刀切”的立法形式，即未滿14周歲的未成年人，一律不負刑事責任，而本次修正案對此作出了重大突破：若符合在行為人“犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣”這一特定情形，且“經(jīng)最高人民檢察院核準追訴”這一特別程序要件，即能追究12至14周歲未成年人故意殺人、故意傷害致死或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾行為的刑事責任。在筆者看來，這一“突破”屬于典型的現(xiàn)象立法。本次修正案的此項規(guī)定通過降低了我國最低刑事責任年齡，實現(xiàn)了對刑法最低刑事責任年齡規(guī)定的突破；同時，此項規(guī)定還將認定12至14周歲未成年人是否具有刑事責任能力的權(quán)力交給了最高人民檢察院，由最高人民檢察院在個案中進行實質(zhì)判斷(核準追訴)。然而，從我國現(xiàn)實情況來看，尚不具備責任能力實質(zhì)判斷的現(xiàn)實條件。無論是“特別殘忍手段”還是“情節(jié)惡劣”，其外延與內(nèi)涵均不甚明確，認定方法與證明標準難以把握，極具主觀性與不確定性，有違罪刑法定之明確性原則。并且，對“特別殘忍手段”與“情節(jié)惡劣”的實質(zhì)判斷給予司法部門過大的自由裁量權(quán)，在我國當前司法環(huán)境下，可能帶來徇私舞弊的風險，給司法系統(tǒng)帶來更多的危害。反觀采取過惡意補足年齡規(guī)則①的英國和美國，本身適用判例法，法官長期進行個案判斷，已經(jīng)具備了實質(zhì)判斷的基本素養(yǎng)，同我國的現(xiàn)實情況并不相同。因此，筆者認為，本次修正案有關(guān)刑事責任年齡的重大突破更多的是對低齡未成年人惡性暴力犯罪現(xiàn)象的立法回應，某種程度上是出于對社會公眾激昂民意的安撫，但并未立足于我國的現(xiàn)實國情，有違我國對未成年人特殊保護的刑事政策，帶有強烈的情緒性立法色彩。

除此之外，本次修正案中對部分分則條文的修訂也屬于現(xiàn)象立法。以本次修正案新增的“盜用、冒用他人身份罪”為例，該罪的設立無疑是對近年高考冒名頂替入學事件頻繁出現(xiàn)的立法回應。在筆者看來，這種現(xiàn)象立法著實不可取。頂替他人的高等學歷教育入學資格等行為可以說屬于歷史遺留問題，引起社會廣泛熱議的“14所高校有242人系冒名頂替入學”事件，實際上都發(fā)生在2006年以前。之所以當時相關(guān)人員能夠得以采取違法違規(guī)手段冒名頂替獲取入學資格，主要是由于過去信息化手段不足、信息公開渠道不暢、身份鑒別技術(shù)等歷史原因。[13]而如今無論是高校錄取通知書的有效送達方式，高校錄取信息的及時公開，考生學籍的電子信息化管理還是對考生本人身份的精準認證與核實，都在很大程度上遏制甚至杜絕了將來可能發(fā)生的類似冒名頂替入學事件。而此前已經(jīng)發(fā)生的相關(guān)事件，由于刑法不溯及既往的溯及力原則，顯然無法以“盜用、冒用他人身份罪”這一新罪進行定罪處罰。因此，實際上該罪的適用空間極小，甚至可能趨近于零。由此可見，該罪的設立效果無論是從刑法懲罰犯罪的目的還是從刑罰的特殊預防或一般預防目的來看，都可能出現(xiàn)“收效甚微”的結(jié)果。這種現(xiàn)象立法是情緒性立法與象征性立法的典型表現(xiàn)，是“為了謀求刑法之外的目的，就像安撫選民或者表達國家自我姿態(tài)的法律規(guī)定”[14]155。現(xiàn)象立法通過對現(xiàn)存的不恰當行為進行刑事層面的抨擊與否定以緩解大眾的情緒，更多的是出于對社會公眾激昂民意的安撫，不具有充分的法理基礎(chǔ)與立法的必要性，不符合法益保護的立法目的。此類的現(xiàn)象立法應當盡可能地予以避免。

①“惡意補足年齡”規(guī)則的基本含義是指，對于處在特定年齡階段的不滿最低刑事責任年齡的未成年人，原則上推定其不具有刑事責任能力，但該推定又可以被推翻，如果控方能夠充分證明該未成年人在實施刑法所禁止的嚴重危害行為時具備“惡意”，即意識到行為的錯誤性(抑或是社會公眾對該行為的消極評價)且執(zhí)意為之，則可否定之前對其做出的不具有刑事責任能力的推定，視為已達刑事責任年齡，該未成年人也就最終需要對已經(jīng)產(chǎn)生的嚴重危害結(jié)果承擔刑事責任。參見何萍、陳松然：《論“惡意補足年齡”規(guī)則的價值及本土化途徑》，載《青少年犯罪問題》2020年第3期。