柯林霞

（南通大學 法治現代化研究中心，江蘇 南通 226019）

2020 年是《社會信用體系建設規(guī)劃綱要（2014—2020 年）》的收官之年，也是驗收之年。該綱要的主要目標是“到2020 年，社會信用基礎性法律法規(guī)和標準體系基本建立，以信用信息資源共享為基礎的覆蓋全社會的征信系統(tǒng)基本建成，信用監(jiān)管體制基本健全，信用服務市場體系比較完善，守信激勵和失信懲戒機制全面發(fā)揮作用。政務誠信、商務誠信、社會誠信和司法公信建設取得明顯進展，市場和社會滿意度大幅提高。全社會誠信意識普遍增強，經濟社會發(fā)展信用環(huán)境明顯改善，經濟社會秩序顯著好轉”。該綱要要建設的這個美好社會就是誠信社會，而失信懲戒制度則是構建誠信社會的基本方法之一。

誠信社會建設帶著失信懲戒的疾風迅速打破了先前社會的平靜，失信懲戒是一種在信用信息數據庫基礎上運用行政、司法、道德、市場等綜合性手段對違反誠實信用原則且危及信用秩序的行為進行懲戒來達到規(guī)范社會各主體信用行為的社會約束機制。筆者以失信懲戒為關鍵詞進行搜索后發(fā)現，拒服兵役、上訪、家庭暴力、超載、違規(guī)停車、不孝順父母等越來越多的行為被納入失信懲戒的范圍。同時，社會公眾對失信懲戒的質疑之聲亦不絕于耳，對其最猛烈的抨擊來自它的不當擴張，人們譴責失信懲戒應用在一些不恰當的領域，至于為什么這些領域是不恰當的，又沒有人能夠說得清。本文試圖作這方面的努力，從失信行為本身著手，進而為厘清失信懲戒的邊界奠定基礎。

一、失信懲戒的制度形成及針對的標的

（一）失信懲戒的制度形成

從失信懲戒制度的起源和演進過程來看，失信懲戒幾乎與法律共生共長，《十二銅表法》冷酷地允許債權人拘禁債務人，如果在窮盡一切手段后仍不能實現債權，債權人對失信的債務人有生殺予奪之權。債權債務關系方面的規(guī)范最初就帶有懲戒的基調，誰也不能否認那本質上是一種失信懲戒。只是這些規(guī)則散見于各項法律法規(guī)之中，并沒有在名義上生成一種相對穩(wěn)固的制度，失信懲戒制度的創(chuàng)生是近代以來的事情，足見人類關于失信的創(chuàng)傷積累到一定程度才會改變規(guī)范信用行為的方式。在我國，失信懲戒制度的邏輯起點是通過懲戒失信行為來保障社會信用秩序，失信懲戒制度是和誠信社會建設緊密相連的。作為一種專門意義上的制度，它經歷了三個不同的階段：第一個階段是以司法為主導的失信懲戒制度的建立。最高人民法院于2010 年發(fā)布《關于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》，于2013年發(fā)布《關于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》，并相繼對這兩個規(guī)定進行了修改。這兩個規(guī)定共同托起失信被執(zhí)行人懲戒制度，國人也是自此開始領略失信懲戒的威力。正如最高人民法院所言：“信用懲戒是失信被執(zhí)行人名單制度的主要價值所在?！钡诙€階段是在《征信業(yè)管理條例》（2013年）、《企業(yè)信息公示暫行條例》（2014年）的引領下，上海、陜西、湖北、河北、浙江、河南等地陸續(xù)出臺社會信用條例，形成了初步的失信信息目錄，擬定了相應的懲戒措施。被賦權的懲戒機關通常是行政機關或經授權的具有社會管理職能的機構，由此初步建立起以行政為主導的失信懲戒制度。第三個階段是失信聯(lián)合懲戒階段。國務院《社會信用體系建設規(guī)劃綱要（2014—2020 年）》提出，“建立多部門、跨地區(qū)信用聯(lián)合獎懲機制。通過信用信息交換共享，實現多部門、跨地區(qū)信用獎懲聯(lián)動，使守信者處處受益、失信者寸步難行”，第一次旗幟鮮明地拉開了失信聯(lián)合懲戒的帷幕。一種從來沒有過的新現象出現了，那就是最高人民法院和國家發(fā)改委等機關聯(lián)合起來簽署聯(lián)合懲戒備忘錄，司法機關和行政機關聯(lián)手懲治失信行為。至此，從以司法為主導的失信懲戒到以行政為主導的失信懲戒，再到失信聯(lián)合懲戒，失信懲戒的制度輪廓初顯。

（二）失信懲戒針對的標的：法律意義上的失信行為

應當明確，社會學意義上的失信行為和法律意義上的失信行為并非同一概念。社會學意義上的失信行為強調的是個體言行上的不一致，即不能信守諾言、做事不誠實、存在欺詐或其他不當行為。而法律意義上的失信行為更注重社會公共秩序的維護，即如果行為人的行為危及社會公共秩序，對社會、集體或他人造成損害就反向推定為非善意，落入失信行為的范圍；失信的表現不再拘泥于行為上是否違背誠實信用原則，而是行為是否造成一定的危害后果。在這個過程中，法律將人分為兩種，一種因守信而受激勵，另一種因失信而受懲戒。

在實踐中，ICE8000 國際信用標準體系列舉了九類失信行為①，既有未善意遵守法律法規(guī)的行為，也包括未善意達成契約的行為，還包括那些違反人類普適價值原則的不當行為。在我國，2008年由國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局、中國國家標準化管理委員會發(fā)布的《信用基本術語》（GB/T 22117—2008）將失信界定為“信用主體沒有按照約定履行承諾的行為”②。到了2018 年《信用基本術語》（GB/T 22117—2018）之時，失信的概念被變更為“信用主體未履行承諾的行為”③，而且進一步指明，信用是“個人或組織履行承諾的意愿和能力”，“承諾包括法律法規(guī)和強制性標準規(guī)定的、合同條款等契約約定的、社會合理期望等社會責任的內容”④。可見，10年間，從官方的角度來看，失信不再單純是一種背約行為，而是囊括了更廣泛的內容，違法行為以及違背“社會合理期望等社會責任”的行為都被納入失信行為的范疇，失信行為的范圍明顯擴張。前后兩個版本的《信用基本術語》清晰地記錄了失信概念的變遷，但是這種變遷并未為社會公眾普遍接受，以致即便是一些從事信用理論研究的學者都不能完全理解為什么要將那些看起來和信用無關的違法行為或不道德行為納入失信懲戒的范圍。但總體上，我國官方關于失信行為的界定和分類標準是和國際接軌的，只是這種官方標準取得社會公共文化上的認同尚需要一個過程。費孝通先生提出：“在任何社區(qū)中，它的社會結構，它的文化搭配，在時間切面上，永遠不會是一個完全一貫的合理圖樣。結構中有相配部分，亦有矛盾部分，有相關的部分，亦有沖突的部分?！雹葸@也是一種在情理上可以理解的“脫節(jié)”。

在立法上，尚沒有任何一部法律文件對失信行為作過明確的界定?！渡虾Ｊ猩鐣庞脳l例》第二條指出：“本條例所稱社會信用，是指具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織，在社會和經濟活動中遵守法定義務或者履行約定義務的狀態(tài)。”一模一樣的規(guī)定出現在《河南省社會信用條例》第三條和《南京市社會信用條例》第二條中，這間接表明社會信用條例所指向的失信行為是違背法定或約定義務的行為?！渡虾Ｊ猩鐣庞脳l例》列舉的失信信息目錄亦遵循這樣的思路，保持了內在統(tǒng)一性。但是，河南省和南京市的社會信用條例卻突破了這一形式邏輯，將違法、違約行為之外的很多行為，如拒服兵役、醫(yī)鬧、冒用他人證件乘車等行為也囊括其中，使失信行為的范圍遠遠擴展至“違背法定或約定義務的行為”之外，一頭直達違法行為的邊界，另一頭又扎進道德領域，將社會學意義上的失信行為和法律意義上的失信行為混同了。

社會學意義上的失信行為和法律意義上的失信行為是不同的概念，社會學意義上的失信行為囊括了違法行為、違約行為以及其他違背社會責任的行為；而失信懲戒制度下的失信行為指向的是法律意義上的失信行為，一般只有兩個種類，即違法行為和違約行為。

二、對失信行為的懲戒：擴張趨向與法治困境

當下的情形是，失信懲戒正處于一個不斷擴張又不斷修正的時期，失信懲戒不僅被作為一種經濟手段，更被作為一種社會控制手段，成為社會治理的重要工具之一。失信懲戒的范圍不再限于違約、違法行為，干擾社會秩序的很多不當行為被納入懲戒的范圍，失信懲戒的范圍大大擴張，成為帕舒卡尼斯所稱的基于經濟便利的“社會技術規(guī)范”⑥。

（一）失信懲戒的擴張趨向

首先，越來越多的行為被認定為失信行為，繼而成為失信懲戒針對的標的，包括霸座、違規(guī)停車、地鐵進食、亂扔垃圾、拒服兵役、隨意停放共享單車、不誠信填報高考志愿等。其中不乏引起廣泛爭議的內容，比如將“不?；丶铱纯础钡淖优{入失信懲戒對象的范圍中。

其次，懲戒的力度和規(guī)模逐漸擴大。《社會信用體系建設規(guī)劃綱要（2014—2020 年）》發(fā)布以來，聯(lián)合懲戒成為一種風潮在全國范圍內流行開來。據羅培新在《社會信用法：原理·規(guī)則·案例》一書中統(tǒng)計，2015 年12 月至2017 年8 月這1 年多的時間里，各個部門出臺聯(lián)合懲戒的備忘錄或通知已經多達22個⑦。有學者指出，截至2020年1月，國家層面的全國性聯(lián)合懲戒備忘錄共51個⑧，當今的局面是“新的黑名單、懲戒措施每天以驚人的數量和速度涌現，普通老百姓難知其詳”⑨。

究其原因：一方面，在社會信用領域，由傳統(tǒng)道德倫理支撐的舊體制實際上已經解體，但新的體制尚未正式形成，混亂不可避免。在這個過渡期內，行政力量以其靈敏的特性迅速彌補了當前信用領域的真空。在我們這樣一個幅員遼闊的國家，短期內很難在全國形成上下一致的失信懲戒標準，中央鼓勵地方先行先試，一切都在摸索之中，一切也在不斷嘗試之中，故而缺陷重重。另一方面，失信懲戒的功效顯而易見且立竿見影，這不是憑空想象出來的，而是經過無數實踐總結出來的。這個機制迅速得到各個機構的認可，并在可能的范圍內廣泛地被采納，實務感強烈的政府意圖在整個社會編織起一張防御失信的大網，使得失信懲戒的擴張成為不可避免的事實。

（二）失信懲戒的法治困境

信用體系的現代化無非是從傳統(tǒng)社會的管制方式向新型的以法律為依歸的管制方式進化，而目前構建失信懲戒機制的最大困境在于失信懲戒遵循的主要不是法律而是政府指導性文件，這與法治理念有一定的不兼容性。

第一，懲戒面過于寬泛。既包括違法、違約行為，也包括霸座、違規(guī)停車、拒服兵役、地鐵進食、隨意停放共享單車、妨害疫情防控等行為，乍看上去，失信懲戒像一個雜貨袋，無論是違法、違約行為，還是不道德行為，都可能歸入失信懲戒的范圍。但毫無疑問，失信懲戒制度應該相比其他制度對失信行為的處置更具專業(yè)性，也更嚴格。失信懲戒的立法意圖是懲戒失信人，而其字面立法語言意在打擊一切違法者和違約者，如果再加上敗德者，失信懲戒制度簡直就是“萬能之法”了。《南京市社會信用條例》將違法飼養(yǎng)烈性犬、傳銷、醫(yī)鬧、冒用他人證件等行為統(tǒng)統(tǒng)納入失信信息就是混淆了法律意義上的失信和現實意義上的失信的界限，除非以上行為達到違法的限度，否則不應進入失信懲戒制度的視野中。

第二，泛道德化傾向嚴重。傳統(tǒng)上，霸座、隨地吐痰、違規(guī)停車等行為一直被界定為不文明或不道德行為，但多地的社會信用條例將其納入調整范圍?！耙缘氯敕ā保缘赖伦鳛槭判袨檎J定的依據成為失信懲戒的一個特征。有學者指出，“對這些行為進行失信聯(lián)合懲戒，從形式上雖具有法律依據，但法律本身摻雜了道德，因此也造成懲戒的泛道德化”⑩，使得法律和道德之間的界限開始模糊。

第三，存在合憲性問題。失信懲戒公開失信信息，制造的“示眾”效果涉及對人格權的侵犯，因失信被剝奪就業(yè)資格客觀上限制了公民的社會經濟權利，限制出行妨礙了公民的人身自由，失信懲戒制度在失信人和其他公民之間進行隔離和區(qū)分，客觀上又有礙公民平等權的實現。在失信懲戒制度運行中，基于法治理念不應該輕易觸動某些東西，比如人身自由和尊嚴，因為它們屬于國際法上常常提到的“不可克減”的權利。

三、失信懲戒制度下失信行為的范圍

本文所涉雖然與規(guī)則制定有關，但規(guī)則形成過程同樣涉及事實的確定或歸類問題。

（一）失信行為的范圍及例外

1.違法行為及其例外

自從違法行為進入失信行為的序列，傳統(tǒng)失信行為的既定框架被打破，失信行為不再是背約行為的別稱，而是被賦予更多的含義。在社會科學的語境下，違法行為已經是一個相對成熟穩(wěn)定的詞語，誠如艾德華·H.列維所言，“那些已經被發(fā)現了的詞匯在被頻繁使用的過程中漸漸獲得了它們自己的尊位，并且在相當大的程度上控制了使用的結果”。簡言之，社會科學也已經在相當程度上控制了違法行為這個概念使用的特定場域和情境，所以，在過去，違法行為和失信行為之間的不可通約性極其明顯，以致很難找到一個共同的尺度去同時度量失信行為和違法行為，但現在，這個共同尺度已經被找到，那就是誠實信用原則。失信行為與違法行為的相似性和差異性的比較最終會體現為某一個交叉點，當這個交叉點被公眾所接受時，違法行為就和失信行為之間具備了可通約的基礎，而誠實信用原則就是這個交叉點。違反誠實信用原則的行為即不誠信行為，意指那些“惡意、不誠實、欺詐、欺瞞、偽裝或假裝”等行為，有誰能否認，違法行為尤其是那些故意犯罪，幾乎都帶有“惡意、不誠實、欺詐、欺瞞、偽裝或假裝”中的某一個特征呢？無論是《刑法》中的信用卡詐騙罪和假冒商標罪，還是僅夠行政處罰的街頭尋釁滋事行為，它們都帶有“不善意”的特征，只是程度或大或小而已。

在實踐中，2017年我國第一部信用建設的綜合性地方法規(guī)——《上海市社會信用條例》——規(guī)定列入目錄的失信信息有六種，彼時的《上海市社會信用條例》還沒有將所有違法行為納入失信行為的范疇，將“違法行為輕微或者主動消除、減輕違法行為危害后果的”排除在外。2020年1月16日發(fā)布的《南京市社會信用條例》極大地擴大了失信行為的范圍，將反映社會信用狀況的刑事處罰信息、行政處罰信息和不履行行政決定而被依法行政強制執(zhí)行的信息納入信用信息的范疇。但要注意的是，《南京市社會信用條例》并非針對所有刑事處罰信息，而是將“反映社會信用狀況”的刑事處罰信息列入失信記錄，比如假冒專利罪信息屬于反映社會信用狀況的刑事處罰信息，但與信用狀況無關的違法犯罪信息被排除在外。而2019年11月29日發(fā)布的《河南省社會信用條例》將“生效判決認定構成犯罪的信息”和“在法定期限內未提起行政復議、行政訴訟或者經行政復議、行政訴訟最終維持原決定的行政處罰信息”均列為失信信息，這意味著只要是被最終確認的違法犯罪信息都屬于失信信息。各地社會信用立法的迥異反映了人們關于失信行為理解上的差異，但因為法律上提供不出具有實質意義的指南，學界又沒有成熟的失信行為分類標準，各地只好摸索出各自所需的路徑。

概言之，正如《南京市社會信用條例》第二十三條提到的，“確定失信信息應當考慮社會信用主體違法、違約的主觀意圖、行為情節(jié)和危害后果”，筆者建議將兩類行為排除在外：一是情節(jié)輕微，沒有造成嚴重社會危害的行為；二是因過失違法，但事后采取積極補救措施的行為。

2.違約行為及其例外

無論中外，對合同的違背都是毫無疑問的失信行為，這幾乎不需要過多的論證就可以在社會公眾之中獲得共識，但失信懲戒的對象應止于拒不賠償或拒不進行事后補救的違約人。

違約的情形千千萬萬，能和失信行為畫等號的違約行為指的是那些沒有合理理由、不具備善意的主觀意圖或事后沒有采取有效補救措施的情形。一般而言，在違約的場合，違約人避免失信懲戒的方法只有兩個：一是繼續(xù)履行，二是支付賠償金。否則就可能成為失信人，繼而成為失信懲戒的對象。那些存在情勢變更、不可抗力因素或事后積極賠償或采取補救措施的違約人可能得到寬宥。通常，無論是口頭承諾或者是書面承諾，只要契約是在當事人自由意志下達成，違約即為失信，但仍不乏例外。比如悔婚行為，如果悔婚稱得上失信，離婚就是另一種形式的失信，契約在婚姻里起到的作用很小，反而受到性情、品性、情感、受教育程度甚至客觀距離等因素的極大影響。失信懲戒的概念可以從具體的情境中創(chuàng)制出來，在涉及個人人身、情感等的具體情境中，失信懲戒并不適用，立法者所使用的詞匯反映國家的意志，草率不得。

3.失信關聯(lián)行為

在既不違法也不違約的場合，行為人雖然沒有違反法定義務或約定義務，但違背自己的責任，沒有盡到應盡的義務，情節(jié)嚴重或造成一定社會危害的，同樣適用失信懲戒。與之相關的行為可以被稱為失信關聯(lián)行為，即與失信行為存在直接或間接的控制和被控制關系，或者對其有重要影響的行為。如果失信懲戒僅針對違約或違法行為人本身，則很難讓人信服，我們更關心那些和失信事件直接相關的個體，他們才是危及社會信用秩序的真正源頭。我們有理由懲罰那些不遵守誠實信用原則、對社會信用秩序造成明顯的直接或間接危害的人，那些教唆和寬縱失信人作出失信行為的人也是懲戒的對象。要知道，關聯(lián)行為人是失信行為幕后的支持者或策劃者，沒有這些人的幫襯，失信人無法獨自完成失信的整個過程并對信用秩序造成危害。如《關于對公共資源交易領域嚴重失信主體開展聯(lián)合懲戒的備忘錄》規(guī)定的懲戒對象是存在嚴重違法失信行為的失信企業(yè)及失信相關人，包括招標代理機構、采購代理機構、評標評審專家以及其他個體。

（二）失信懲戒在道德領域的謙抑性

需要澄清的是，失信懲戒針對的是已經被吸收入法律體系內的不道德行為，在社會主義核心價值觀入法入規(guī)的時代浪潮下，越來越多的傳統(tǒng)上的不道德行為被納入法律體系，失信懲戒的泛道德化主要起因于此。如《廈門經濟特區(qū)文明行為促進條例》懲治傳統(tǒng)陋習，強化信用約束，此時，失信懲戒針對的不道德行為已經上升到違法的程度，性質轉變?yōu)檫`法行為，但現實中，還沒有轉變觀念的人們還在為那些傳統(tǒng)上的不道德行為被納入失信懲戒的范圍而耿耿于懷。

首先，不道德行為分為兩種：一種是見于法律的不道德行為，另一種是在法律之外的不道德行為。那些不為任何一部法律所反對的不道德行為也不會是失信懲戒針對的標的。關于失信行為的措辭方式將極大地影響失信懲戒的范圍，如果要求失信懲戒制度努力防范一切壞人和不道德的人，那么對“什么是壞”“什么是不道德”必須作徹底的分析，因為這些術語會引起廣泛的分歧。但現實卻是，有時要求對失信人是否道德或目的是否純潔進行考察是不現實的。失信懲戒要考慮道德因素，卻不宜針對法律之外的不道德行為，如不宜將“不?；丶铱纯础钡淖优袨槭湃恕Ｔ诘赖骂I域內，個人可以根據自己的內心意愿去行動，按照博登海默的說法，“那些沒有被吸收入法律體系的道德規(guī)范是屬于個人良心領域的”，“假如那些并沒有容納在法律里面的道德規(guī)范有強制的制裁支持如同對于法律的支持一樣，法律制度特有的意義便實際消失了”。同時，按照法治理念，無論是法院還是政府，都無權懲罰法律之外的不道德行為，雖然很多人主張社會公共道德的重大意義，認為將不道德行為納入失信懲戒范圍是弘揚傳統(tǒng)美德的一個有效手段，但法律和道德之間的界限須是分明的，失信懲戒制度的任務不是打擊不道德行為，更無法消滅不道德行為。

其次，不道德行為有情節(jié)輕重之分，只有情節(jié)嚴重且危及社會公共秩序的不道德行為才可以和失信行為畫等號，情節(jié)輕微且未危害社會和他人的不道德行為更適合歸入不文明行為的范疇。如闖紅燈被納入失信行為的范圍并不單單在于其破壞公共秩序，還在于其可能帶來交通事故等直接危害后果。闖紅燈和隨地吐痰、公共場合高聲喧嘩等行為的區(qū)別就在于對信用秩序的危害程度以及直接帶來的危害后果程度不同，故后兩者應劃入不文明行為的行列，否則，就會使失信懲戒制度成為全知全能的“法律的眼睛”，成為?？滤缘摹氨O(jiān)控和懲罰”。全國多個城市出臺的促進文明行為的地方性法規(guī)間接為失信行為、違法行為和不文明行為之間的區(qū)分作了很好的詮釋。相比違法行為和失信行為，不文明行為往往是更輕微的不當行為，如酒駕、違規(guī)停車與不禮讓行人是不同的，酒駕是違法行為；違規(guī)停車只有嚴重到一定程度才能夠得上行政處罰的標準，才會進入失信行為的序列；不禮讓行人只是不文明行為，既夠不上違法行為，也夠不上失信行為，不會進入失信懲戒的范圍，否則行為人將動輒得咎，可能會使日常生活方式和社會的感情之間產生尖銳的矛盾?？梢钥闯?，失信懲戒制度在不道德行為上的界分在各地的文明行為條例中體現得最為明顯，只有那些法律明確規(guī)定的情節(jié)嚴重的不道德行為才是失信懲戒針對的對象。從字面意義上來看，上海、河南和南京的社會信用條例針對的是“在社會和經濟活動中遵守法定義務或者履行約定義務的狀態(tài)”，遵守道德義務的狀態(tài)并不在列。社會信用條例轄下的失信懲戒制度也不宜對道德領域屬于公民自主自治的事項進行干預，因為那是文明行為條例的范圍，兩者之間必須有一個協(xié)調，以防止交叉或自相矛盾的地方出現。

綜上，失信懲戒不宜在道德領域擴張，公眾反映強烈、情節(jié)嚴重的不道德行為，可以被法律體系吸收，從而被納入失信懲戒的范圍，如霸座行為等；對于公眾反映強烈但有爭議的則要審慎，暫緩納入失信懲戒范圍，如橫穿馬路等；對于那些爭議很大的行為，則不宜納入失信懲戒范圍，如不孝順父母等。失信懲戒在道德領域應保持謙抑性。

四、失信懲戒制度下失信行為的法律責任構成

在法理上，對于什么樣的行為能作為失信行為進入失信懲戒的范圍必須有一個客觀標準，正如通常情況下民法上承擔責任要以過錯責任為前提，一般以行為人主觀上具有過錯、客觀上造成危害后果為要件。這在抽象上也是一個方法論上的問題，即基于何種共同因素，將不同失信事件串聯(lián)在一起，建立起失信懲戒的概念。正如債權體系將具有不同構成要件的合同、侵權、無因管理和不當得利行為串聯(lián)在一起，皆因這些事實在形式上均產生一方當事人向另一方當事人請求特定給付的法律效果，這正是王澤鑒先生所指的，“構成各種之債內在統(tǒng)一性的，乃其法律效果的相同性”。如果說失信懲戒制度的構建面臨難以盡數的技術性難題，那么，在有限的條件下，須對失信行為本身的構成要件進行著重考慮。

（一）失信主體要件

最高人民法院將未成年人排除在失信懲戒對象之外，并在一定條件下避免將全日制在校生作為失信懲戒的對象，并規(guī)定單位作為失信被執(zhí)行人的，不得將法定代表人或直接負責人同時列為失信人。失信主體是懲戒措施的承擔者，對于什么主體能夠獨立承擔失信懲戒須有更細致的說明。

1.一般失信主體

一般失信主體必須是具有完全民事行為能力并能夠獨立承擔民事責任的自然人、法人和非法人組織?！渡虾Ｊ猩鐣庞脳l例》第二條指出，社會信用適用的對象是具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織?！逗幽鲜∩鐣庞脳l例》也指出，社會信用主體是指具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織等，這和《山東省社會信用條例》《南京市社會信用條例》中的相關表述別無二致，可見關于一般失信主體并無太大的分歧。

2.特殊失信主體

（1）未成年人。最高人民法院將未成年人排除在失信懲戒對象之外，這種做法仍然不免具有“一刀切”的嫌疑。建議參照《民法典》的相關規(guī)定，將承擔失信懲戒的年齡限定在十八周歲，對不滿十八周歲的未成年人不進行失信懲戒，但存在兩種例外情形：一是如果失信行為是受人教唆所致，則由教唆人承擔失信懲戒責任；二是年滿十六周歲但不滿十八周歲的公民，如果能夠以自己的勞動所得收入作為主要生活來源的，應當獨立承擔失信懲戒責任。

（2）精神病人。失信懲戒是一種新型懲戒形式，失信行為與失信人的人格、品性、主觀企圖等息息相關，完全不能辨認自己行為的精神病人不是適格對象，但間歇性精神病人在精神正常期間作出失信行為的應當承擔相應不利后果。

（3）涉外組織和外籍公民。《優(yōu)化營商環(huán)境條例》提出，一視同仁地對待內資企業(yè)、外商投資企業(yè)等各類市場主體，并實行全國統(tǒng)一的市場準入負面清單制度?！渡虅招庞寐?lián)合懲戒對象名單管理辦法》規(guī)定，失信主體包括外企和外籍人員，也包括中國港澳臺居民。在失信懲戒制度面前，應對涉外組織和外籍公民與境內組織和本國公民一視同仁，僅在懲戒措施上有所差別，比如凍結境內資產、限期出境或限制入境、與其本國交換信用信息等。在國際上，美國貿易代表辦公室自2011年開始逐年發(fā)布“惡名市場清單”和“特別301 報告”，其本質就是針對外國企業(yè)的失信懲戒，建議我國依法將針對涉外組織和外籍公民的失信懲戒作為一種對等的反制措施。

（二）主觀要件——故意、重大或多次過失

誠然，對不同程度的失信行為應考慮適用不同的信用懲戒，這是合理和必要的。在實踐中，不乏“無意識”失信的情形，而失信懲戒一般旨在懲罰主觀上具有過錯的失信人，重點調整的是由主觀上故意或惡意導致的主觀失信，而放過了因過失導致的客觀失信，這在知識產權領域體現得最為明顯。在《關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》中，“制售假冒偽劣產品和故意侵犯知識產權”被作為嚴重失信行為，成為聯(lián)合懲戒針對的對象；同樣地，《河南省社會信用條例》僅將故意侵犯知識產權信息列為失信信息。這樣的處置忽略了兩點：一是相比故意或惡意失信，有時因過失導致的失信對信用秩序的危害更大，如重復多次的過失失信；二是在有的社會領域，如知識產權領域，對無過錯原則的貫徹是非常徹底的。無意識侵權、無過錯復制或抄襲都要承擔法律責任，如果失信懲戒制裁的僅是主觀失信行為，那么就無法和這些領域已有的制度有效銜接起來，因此，建議將故意、重大或多次過失并列作為失信懲戒的主觀要件。

（三）客觀要件——存在法定應受懲戒的失信行為

霍菲爾德提到，經常有將法律概念和非法律概念攪在一起并混為一談的傾向，法律術語的模糊和隨意難辭其咎。失信懲戒語境下的失信行為是一個法律概念，只有法律明確規(guī)定應受懲戒的失信行為才是失信懲戒的適格標的。失信懲戒遵循法定原則，“法無明文規(guī)定不處罰”是一條鐵律，懲戒機關施行失信懲戒的依據必須是成文法，而不能是政策、慣例或者現實需要。

同時，失信行為是一個需要根據具體事實來加以判斷的問題，沒有一個適用于所有社會領域的唯一標準。實際上，不同社會領域關于信用的要求是不同的，基于此，美國學者Alessandro De Giorgi 提到，“每種‘生產方式’都知道其獨特的‘懲罰方式’”。因此，在未來國家層面的“社會信用法”對失信行為作出框架性的限定之后，不同社會領域還要根據自身實際情形概括出本領域應受懲戒的失信行為的范圍，實行分級、分類管理，如《關于對知識產權（專利）領域嚴重失信主體開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》將六種失信行為列為嚴重失信行為。在專門意義上的法律性文件還沒有出臺的過渡階段，備忘錄是失信聯(lián)合懲戒的主要依據之一，在備忘錄列明的六種行為之外的失信行為通常不是失信聯(lián)合懲戒針對的標的。

（四）結果要件——具有社會危害性

失信行為之所以要受懲戒，原因之一在于其具有社會危害性。如果一個失信行為不侵犯任何社會關系、不危害任何集體或個人，則其就沒有社會危害性，也不會是失信懲戒針對的標的。失信懲戒針對的失信行為，是表現了行為人誠實信用狀態(tài)的、為法律所禁止的危害社會的行為。

五、結語

失信懲戒制度似乎在對現實中點點滴滴的失信行為作注腳，即規(guī)定哪些是法律可以略過的，哪些又是應受懲戒的。誠然，所有的立法者心里都明白，立法有其自身的局限性，不可能將所有的失信行為網羅進來。劃定失信行為的范圍是法律介入信用關系之后的結果，以法律而不是以道德、倫理、習慣等來作為評價失信的標準，對失信行為的認定也從此成為一種法律屬性的認定，不同于民法上“法律屬性的界定，目的在于確定相應的請求權基礎，選擇保護的路徑”。失信懲戒制度對失信行為的界定，目的在于確定相應的懲戒對象，選擇對失信人進行懲戒的方式。在此基礎上，我們才不會對失信懲戒這個制度抱有過度的期待，幻想通過擴張性適用來獲得這個制度本身不能提供的功能。

注釋：

①參見《ICE8000國際信用標準體系 失信行為及責任歸屬鑒定標準》之2.1。

②參見《信用基本術語》（GB/T 22117—2008）之2.2.8。

③參見《信用基本術語》（GB/T 22117—2018）之2.13。

④參見《信用基本術語》（GB/T2 2117—2018）之2.1。

⑤費孝通：《怎樣做社會研究》，上海人民出版社2013年版，第8頁。

⑦羅培新：《社會信用法：原理·規(guī)則·案例》，北京大學出版社2018年版，第110頁。

⑧吳堉琳、劉恒：《信用聯(lián)合獎懲合作備忘錄：運作邏輯、法律性質與法治化進路》，《河南社會科學》2020年第3期。

⑨賈茵：《失信聯(lián)合懲戒制度的法理分析與合憲性建議》，《行政法學研究》2020年第3期。

⑩周海源：《失信聯(lián)合懲戒的泛道德化傾向及其矯正》，《行政法學研究》2020年第3期。