劉子良

（鄭州大學(xué)，河南 鄭州 450001）

2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》第三十三條規(guī)定：“在刑法第二百九十一條之一后增加一條，作為第二百九十一條之二：‘從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰’”?！蛾P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）》中將《刑 法 修 正 案（十一）》增設(shè)的此罪名定為“高空拋物罪”。在修正案頒布前，實(shí)務(wù)界與理論界已經(jīng)進(jìn)行了大量的討論與研究。其間，最高人民法院頒布了《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《高空拋物審理意見(jiàn)》）作為各級(jí)人民法院的審判參考①《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》，而理論界的研究則更為細(xì)致[1]，主要聚焦在高空拋物行為能否適用刑法第一百一十四條之規(guī)定等具體的刑法規(guī)制方面[2]。隨后在《刑法修正案（十一）》草案征求意見(jiàn)期間，理論界在高空拋物行為應(yīng)否入刑的問(wèn)題上又展開(kāi)激烈的討論[3]。《刑法修正案（十一）》的頒布施行雖然能夠起到定紛止?fàn)幍淖饔?，但是在刑法第二百九十一條之二的保護(hù)法益與客觀構(gòu)成要件認(rèn)定方面，尚存在探析的空間，有必要進(jìn)行深入論證。

一、高空拋物罪的法益為公共秩序

“刑法的任務(wù)在于法益保護(hù)，這在現(xiàn)代刑法思想中已不存在重大分歧”[4]。刑法所規(guī)定的各項(xiàng)犯罪，均以保護(hù)法益為目的，法益為刑罰提供了正當(dāng)?shù)母鵞5]。因此，合理認(rèn)定犯罪的前提在于準(zhǔn)確地把握法條所保護(hù)的具體法益。同樣，法益也為解釋構(gòu)成要件指明方向，尤其是在高空拋物罪明確要求存在“情節(jié)嚴(yán)重”的前提下，法益也為解釋“情節(jié)嚴(yán)重”提供了指引作用。

立法者將高空拋物罪規(guī)定在刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，毫無(wú)疑問(wèn)旨在保護(hù)公共秩序。但在公共秩序的概念界定問(wèn)題上，理論界卻存在眾多觀點(diǎn)與學(xué)說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為“公共秩序是指根據(jù)法律法規(guī)、道德規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣來(lái)建立和維持的社會(huì)生活有條不紊的狀態(tài)”[6]；有學(xué)者則強(qiáng)調(diào)“公共秩序是指社會(huì)公共生活中人們應(yīng)當(dāng)共同遵守的公共生活規(guī)則及其所維持的社會(huì)正常運(yùn)行狀態(tài)”[7]；亦有學(xué)者主張“公共秩序是指社會(huì)生活所必須遵守的行為準(zhǔn)則與國(guó)家管理活動(dòng)所調(diào)整的社會(huì)模式、結(jié)構(gòu)體系和社會(huì)關(guān)系的有序性、穩(wěn)定性與連續(xù)性”[8]；另有學(xué)者堅(jiān)持“公共秩序是指社會(huì)公共生活安定與寧?kù)o的狀態(tài)”[9]等，各執(zhí)一詞，莫衷一是。

由此可見(jiàn)，以公共秩序作為高空拋物罪所保護(hù)的法益，其概念過(guò)于抽象、模糊，其內(nèi)涵又過(guò)于豐富、寬泛，這不僅有損于罪刑法定原則所要求的明確性，亦使得高空拋物罪在理解適用時(shí)存在較大障礙?！氨Ｗo(hù)法益的抽象化，必然導(dǎo)致對(duì)構(gòu)成要件的解釋缺乏實(shí)質(zhì)的限制，從而使構(gòu)成要件喪失應(yīng)有的機(jī)能；導(dǎo)致不值得科處刑罰的行為，也被認(rèn)為侵犯了過(guò)于抽象的法益，進(jìn)而以犯罪論處”[10]。在本文看來(lái)，闡釋“公共秩序”的定義是徒勞無(wú)功的，即便概念再詳實(shí)、細(xì)致，也難以明確高空拋物罪所保護(hù)的法益。因?yàn)椤皹?gòu)成合法法益基礎(chǔ)的是單個(gè)的個(gè)人利益，而不是通過(guò)個(gè)人來(lái)實(shí)現(xiàn)其功能的群體的和國(guó)家的利益”[11]。亦如張明楷教授所言,“社會(huì)法益只是個(gè)人法益的集合，是以個(gè)人法益為其標(biāo)準(zhǔn)所推論出來(lái)的。個(gè)人的一切法益都是得到法律的承認(rèn)和受法律保護(hù)的，而社會(huì)法益的保護(hù)是受到限制的。……因此，只有當(dāng)某種社會(huì)利益與個(gè)人法益具有同質(zhì)的關(guān)系、能夠分解成為個(gè)人法益（即系個(gè)人法益的多數(shù)之集合）、是促進(jìn)人類(lèi)發(fā)展的條件且具有重要價(jià)值和保護(hù)必要時(shí)，才能成為刑法所保護(hù)的社會(huì)法益”[12]。

確定法條的保護(hù)法益，必須結(jié)合現(xiàn)實(shí)案例，從具體的行為表現(xiàn)方式來(lái)確定。詳言之，應(yīng)當(dāng)從拋擲行為及其所造成的危險(xiǎn)后果與危害后果中明確刑法第二百九十一條之二所保護(hù)的法益，從而實(shí)現(xiàn)高空拋物罪的正確適用，遏制罪名的不當(dāng)擴(kuò)大。

2020年全國(guó)各級(jí)人民法院共審理高空拋物類(lèi)刑事案件29起①通過(guò)裁判文書(shū)網(wǎng)以“高空拋物”“刑事案件”“刑事一審”作為關(guān)鍵詞，對(duì)2020年的高空拋物案件進(jìn)行檢索。但存在一定的問(wèn)題：一是關(guān)鍵詞模糊；二是存在犯罪黑數(shù)，三是文書(shū)上傳日期有延遲。，其中認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的有25起，認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪的有1起，認(rèn)定為尋釁滋事罪的有1起，認(rèn)定為重大責(zé)任事故罪的有1起，認(rèn)定為妨害公務(wù)罪的有1起。其中造成人員傷亡的有3起，造成他人財(cái)產(chǎn)損失的有16起，沒(méi)有造成實(shí)害后果、僅以危害公共安全進(jìn)行處罰的有16起。

由此梳理而得知，盡管此前無(wú)具體罪名可適用，但從現(xiàn)實(shí)案例中可以概括出高空拋物行為所侵犯的法益應(yīng)當(dāng)首先且主要為公民在公共秩序中安全平和的狀態(tài)，其次為公民的人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

之所以將高空拋物罪的法益分為主要法益與次要法益，其原因在于，一是高空拋物罪處于刑法第六章之中，以公共秩序作為保護(hù)法益是應(yīng)有之義。二是司法實(shí)踐中，司法人員多傾向于將其認(rèn)定為侵犯公共法益，極個(gè)別案例認(rèn)定為侵犯?jìng)€(gè)人法益。三是立法者將高空拋物行為構(gòu)成其他犯罪的，按照刑法較重的罪名予以處罰，表明高空拋物行為侵犯其他法益的，不屬于該罪名處罰范圍。但據(jù)此并不能否定高空拋物行為不會(huì)危害人身法益與財(cái)產(chǎn)法益。

因此，本文將以公民在公共秩序中安全平和的狀態(tài)作為公共秩序的概念，并將其作為主要法益，以人身法益與財(cái)產(chǎn)法益作為高空拋物行為所侵犯的次要法益，結(jié)合具體案例展開(kāi)予以論述。

（一）主要保護(hù)法益為公民在公共場(chǎng)所中安全平和的狀態(tài)

隨著科技的發(fā)展，傳統(tǒng)社會(huì)逐漸向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)轉(zhuǎn)變，個(gè)人行為的潛在危險(xiǎn)開(kāi)始呈現(xiàn)爆發(fā)性與不確定性。“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中……很難預(yù)測(cè)危險(xiǎn)的發(fā)生,就算可做比率上的判斷,也很難把握什么時(shí)候,在哪里發(fā)生;一旦危險(xiǎn)發(fā)生，以人類(lèi)的能力很難控制……損失巨大的,其結(jié)果也是致命的”[13]。這也致使民眾對(duì)于“體感治安”的敏感度顯著上升，要求法律能夠確保公民的安心感[14]。

現(xiàn)實(shí)案例也折射出民眾對(duì)在公共場(chǎng)所生活中的安全平和狀態(tài)的訴求，期望社會(huì)從混亂走向穩(wěn)定的秩序①天津市南開(kāi)區(qū)人民法院《(2020)津0104刑初567號(hào)刑事判決書(shū)》。。如武漢陳某案②武漢市武昌區(qū)人民法院《（2020）鄂0106刑初628號(hào)刑事判決書(shū)》。、沈陽(yáng)李某案③沈陽(yáng)市蘇家屯區(qū)人民法院《（2020）遼0111刑初292號(hào)刑事判決書(shū)》。與太原胡某案④太原市萬(wàn)柏林區(qū)人民法院《（2020）晉0109刑初476號(hào)刑事判決書(shū)》。，均是向民眾正在活動(dòng)的場(chǎng)所拋擲物品，造成場(chǎng)所內(nèi)的民眾四散而逃，險(xiǎn)些致人傷害。由此可見(jiàn)，高空拋物行為嚴(yán)重?cái)_亂公共場(chǎng)所的秩序，不僅違反了公民行為準(zhǔn)則與國(guó)家管理要求，還危害民眾在公共場(chǎng)所的安全平和狀態(tài)，使得民眾難以在公共場(chǎng)所感受到安全感。

有觀點(diǎn)從雙層法益的角度出發(fā)，認(rèn)為“阻擋層法益是集體法益,背后層法益是個(gè)人法益；保護(hù)集體法益只是手段,保護(hù)個(gè)人法益才是目的”[15]。如前所述，本文以公民在公共場(chǎng)所中的安全平和狀態(tài)為保護(hù)法益，并非主張高空拋物罪保護(hù)抽象法益，亦非主張保護(hù)社會(huì)秩序法益，恰是為防范和遏制高空拋物罪法益模糊化與抽象化。法益概念歷來(lái)以物理狀態(tài)下的公民個(gè)人權(quán)利為內(nèi)涵，但在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，物理狀態(tài)下的法益難以有效地保護(hù)公民權(quán)利。并且隨著公民整體成為中產(chǎn)階級(jí)，民眾在生活上的安全感與被害感顯著增強(qiáng)[16]，心理安全的訴求逐漸提升，呼吁立法防范危險(xiǎn)的不確定性⑤姜珊珊.“有人大代表呼吁：建立艾滋病強(qiáng)制告知義務(wù)”http://news.sina.com.cn/sf/news/fzrd/2018-09-03/doc-ihiqtcan2609796.shtml.訪問(wèn)日期:2020-12-28.，確保公民在生產(chǎn)生活中的安全狀態(tài)，從而保護(hù)民眾的自由權(quán)?；诖?，本文認(rèn)為高空拋物罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)為公民在公共場(chǎng)所中安全平和的狀態(tài)。

（二）次要保護(hù)法益為公民人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利

張某在某廠從事整理物料袋工作，長(zhǎng)期違反勞動(dòng)紀(jì)律，從高約8米的調(diào)度室頂部平臺(tái)向下拋扔物品。2019年4月，張某再次從調(diào)度室頂部平臺(tái)將一捆重約14公斤的物料袋扔下，導(dǎo)致在其下方粉刷墻面的被害人李某從約3.4米高的腳手架上頭部朝下墜落地面。李某被緊急送往醫(yī)院，經(jīng)搶救無(wú)效于當(dāng)日下午死亡⑥蘇州市虎丘區(qū)人民法院《（2020）蘇0505刑初574號(hào)刑事判決書(shū)》。。在此案中，行為人的高空拋物行為導(dǎo)致了被害人的死亡，顯然侵犯了公民的人身權(quán)利。

而在2020年高空拋物案件中，因高空拋物造成他人財(cái)產(chǎn)損失與以高空拋物為方式毀損他人財(cái)物的案件占多數(shù)。如2019年7月，行為人朱某在待拆遷房子樓頂，通過(guò)高空拋物的方式，將電信公司放置該處的一臺(tái)戶外一體化電源拋到樓下毀壞，造成財(cái)產(chǎn)損失1.4萬(wàn)余元⑦浙江省樂(lè)清市人民法院《（2020）浙0382刑初165號(hào)刑事判決書(shū)》。。又如，2019年12月，行為人黃某酒后因心情煩悶，便將廚房里的不銹鋼鍋、不銹鋼盆、菜刀、裝有辣椒醬的玻璃瓶、碗筷等物品從窗戶拋出，導(dǎo)致被害人邱某停泊在路邊的轎車(chē)前擋風(fēng)玻璃、后備箱多處損毀，造成財(cái)產(chǎn)損失近1.5萬(wàn)元⑧江蘇省盱眙縣人民法院《(2020)蘇0830刑初425號(hào)刑事判決書(shū)》。。

故從現(xiàn)有案例與行為本質(zhì)來(lái)看，將公民的人身法益與財(cái)產(chǎn)法益也作為高空拋物行為保護(hù)法益是妥當(dāng)貼切的。

二、高空拋物行為的行為要素分析

（一）建筑物與其他高空的界定

建筑物，依據(jù)使用性質(zhì)分類(lèi)，可以分為（1）住宅建筑：供民用較長(zhǎng)時(shí)期居住使用的建筑。（2）公共建筑：供民眾購(gòu)物、辦公、學(xué)習(xí)、醫(yī)療、旅行、體育等使用的非生產(chǎn)性建筑，如辦公樓、商店、旅館、影劇院、體育館、展覽館、醫(yī)院等。（3）工業(yè)建筑：是指供工業(yè)生產(chǎn)使用或直接為工業(yè)生產(chǎn)服務(wù)的建筑，如廠房、倉(cāng)庫(kù)等。（4）農(nóng)業(yè)建筑：是指供農(nóng)業(yè)生產(chǎn)使用或直接為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務(wù)的建筑，如料倉(cāng)、養(yǎng)殖場(chǎng)等[17]?？梢?jiàn)建筑物的概念范圍相當(dāng)明確，幾乎涵蓋了所有生產(chǎn)生活的場(chǎng)地。

同時(shí)，刑法以“其他高空”作為“建筑物”的兜底概念，表明二者為同類(lèi)概念。但“其他高空”將對(duì)于擁有明確概念范疇的建筑物來(lái)說(shuō)，是十分模糊和抽象的概念。對(duì)于同類(lèi)概念的解釋?zhuān)瑢W(xué)界存在著相當(dāng)說(shuō)、語(yǔ)詞類(lèi)同說(shuō)、實(shí)質(zhì)相同說(shuō)、同一類(lèi)型說(shuō)、類(lèi)似情形說(shuō)、等價(jià)說(shuō)等不同觀點(diǎn)。相當(dāng)說(shuō)主張兜底條款與前述行為具有相當(dāng)性即可[18]。語(yǔ)詞類(lèi)同說(shuō)認(rèn)為判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)以構(gòu)成要件要素進(jìn)行類(lèi)比解釋?zhuān)敖缍ㄔ摽偫ㄐ詷?gòu)成要件要素的內(nèi)涵”[19]。實(shí)質(zhì)相同說(shuō)主張，應(yīng)當(dāng)以該罪明示列舉的部分具有同質(zhì)性為準(zhǔn)，并應(yīng)從該罪的犯罪實(shí)質(zhì)中予以探析[20]。等價(jià)性說(shuō)則是在相當(dāng)說(shuō)的基礎(chǔ)之上輔之以構(gòu)成要件的“等價(jià)性”為參考[21]。

本文贊同實(shí)質(zhì)相同說(shuō)，即其他高空與建筑物之間應(yīng)當(dāng)具有實(shí)質(zhì)相同性。原因在于，立法者以“或”為二者連接詞，表明建筑物只是其他高空的示范例。當(dāng)拋物行為發(fā)生在非建筑物的高空物體時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)屬于高空拋物。也傳達(dá)了盡管建筑物與其他高空存在外觀、結(jié)構(gòu)等方面的不同，但二者本質(zhì)上具備相同的性質(zhì)。例如游樂(lè)園的云霄飛車(chē)、雜技團(tuán)的鋼絲繩、正在飛行的直升飛機(jī)等物質(zhì)實(shí)體，當(dāng)在上述位置發(fā)生拋物行為時(shí)，很難否定不構(gòu)成高空拋物罪。因此采用同類(lèi)解釋中的實(shí)質(zhì)相同說(shuō)觀點(diǎn)是妥當(dāng)?shù)?，其他高空與建筑物應(yīng)當(dāng)具備相同性質(zhì)。

問(wèn)題在于，盡管其他高空與建筑物應(yīng)當(dāng)具備相同性質(zhì)，但條文并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)“建筑物”的高空屬性，那么要求建筑物也具備高空屬性是否違背罪刑法定原則？

學(xué)界通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，“兜底條款是指刑法對(duì)犯罪的構(gòu)成要件在列舉規(guī)定以外，采用“其他……”這樣一種概然性方式所作的規(guī)定，以避免列舉不全”[22]。以同樣位于刑法第六章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”第二百九十一條中的第二百九十一之一“編造、故意傳播虛假信息罪”為例，其行為方式為“在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播”，“其他媒體”則是立法者對(duì)于“信息網(wǎng)絡(luò)”的概括式規(guī)定，而“信息網(wǎng)絡(luò)”又是“其他媒體”的示范例。又如第二百九十八條破壞集會(huì)、游行、示威罪，規(guī)定的行為方法是“擾亂、沖擊或者以其他方法破壞依法舉行的集會(huì)、游行、示威”。在以上規(guī)定中，“其他方法”是擾亂行為與沖擊行為的概括方法，具有與法條所列舉的“擾亂、沖擊”在性質(zhì)上的相當(dāng)性。因此，將“建筑物”與“其他高空”認(rèn)定為同一抽象概念，并不違反罪刑法定原則①在此并不考慮是否違背明確性原則。。

（二）“高空”的界定應(yīng)進(jìn)行實(shí)證分析

“高空”的范圍界定同樣也存在難題。現(xiàn)有可供參考的國(guó)家規(guī)范或國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)極其有限，依照住建部門(mén)的住宅設(shè)計(jì)規(guī)范②住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局《中華人民共和國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)——住宅設(shè)計(jì)規(guī)范（GB 50096-2011）》。與建筑設(shè)計(jì)防火規(guī)范③住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《中華人民共和國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)——建筑設(shè)計(jì)防火規(guī)范（GB 50016-2016）》。，高層建筑是指建筑高度在27米以上的住宅建筑，與建筑高度在24米以上的其他民用建筑。那么意味著，在24米以下的樓宇中拋擲物品、致人傷亡的，并不構(gòu)成高空拋物罪。

因此，該規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)難以作為“高空”的解釋參考。因?yàn)椴⒉荒軗?jù)此否定24米以下高空拋物行為所造成的危害小于或不相當(dāng)于24米以上的高空拋物，例如在23米高樓扔磚頭，與在28米高樓扔鉛筆，難以否定23米扔磚頭的行為不會(huì)擾亂公共場(chǎng)所秩序，危害他人人身安全與財(cái)產(chǎn)安全。但也無(wú)法肯定28米扔鉛筆會(huì)造成公共場(chǎng)所秩序的混亂，致使他人重傷、死亡或財(cái)產(chǎn)損失。這不僅會(huì)造成刑罰網(wǎng)的不當(dāng)稀釋?zhuān)矔?huì)導(dǎo)致罪與刑的不相適應(yīng)。

“如果經(jīng)過(guò)形式解釋?zhuān)蠘?gòu)成要件，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋”[23]。在本文看來(lái)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合樓層的高度和一般人的身高，綜合界定“高空”的概念范圍?！吨袊?guó)居民營(yíng)養(yǎng)與慢性病狀況報(bào)告（2020年）》顯示，當(dāng)前我國(guó)18-44歲的男性和女性平均身高分別為1.697米和1.58米①《中國(guó)居民營(yíng)養(yǎng)與慢性病狀況報(bào)告（2020年）》。依據(jù)《住宅設(shè)計(jì)規(guī)范》，住宅層高一般為2.8米，窗臺(tái)距地面最低0.9米②依據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)——住宅設(shè)計(jì)規(guī)范（GB 50096-2011）》，低于90厘米的窗臺(tái)，應(yīng)當(dāng)安裝防護(hù)設(shè)備。。依據(jù)《高處作業(yè)分級(jí)》，距離地面2米即為高位作業(yè)③《中華人民共和國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)——高處作業(yè)分級(jí)（GB/T 3608-2008）》，2米及以上高度意味著存在跌落的可能性。。依據(jù)民法典第一千二百五十四條之規(guī)定“從建筑物中拋擲物品……造成他人損害的……經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！?/p>

綜上，“高層”宜定義為距地面3米以上的高度。首先，不足1.7米的身高，排除了2米會(huì)造成公共場(chǎng)所秩序混亂的潛在風(fēng)險(xiǎn)。其次，2.8米的住宅建筑高度與窗臺(tái)0.9厘米的最低高度，排除了2.8米以下實(shí)施拋擲行為的可能性。最后，結(jié)合民法典對(duì)高空拋物侵權(quán)的規(guī)定，排除了非可能加害的高度。但必須注意的是，3米并非機(jī)械概念。當(dāng)受害人為蹣跚學(xué)步的幼兒或佝僂前行的長(zhǎng)者時(shí)，機(jī)械地堅(jiān)守3米的高度恐會(huì)影響刑法的公平公正。因此，本文認(rèn)為以3米作為認(rèn)定高空的形式界線，但同時(shí)根據(jù)具體事實(shí)的不同，也應(yīng)當(dāng)對(duì)高空進(jìn)行實(shí)質(zhì)界線，而實(shí)質(zhì)界線則以具體事實(shí)為依據(jù)。

（三）“拋擲”行為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋

根據(jù)日常用語(yǔ)的語(yǔ)義，現(xiàn)代漢語(yǔ)中“拋”含有兩層意思，一是“扔；投擲”，二是“丟下”?！皵S”意為“扔；投”。猶如“眼睛”，均代表同一種語(yǔ)義。由此來(lái)看，二者的語(yǔ)義相同，均含有“投；扔”的概念。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)定“拋擲”的“主動(dòng)性、玩耍性、發(fā)泄性較高，主觀惡意較大，而被動(dòng)性或無(wú)奈性不足”[24]，本文對(duì)此予以認(rèn)同。

而高空拋物司法解釋則采用“拋棄”以表述罪狀，與“拋擲”形式概念不一，那么如何處理兩者之間的關(guān)系，決定著“拋擲”概念的法律含義。有學(xué)者認(rèn)為拋棄是“棄之不用的意思，具有‘拋物’的不經(jīng)意性，主觀惡意不是很大”[24]。因此兩者并非同等概念，也難以被涵蓋。本文對(duì)此不予認(rèn)同。

首先，盡管“棄”的主觀惡性較低，但從文字學(xué)角度出發(fā)，“拋”行為已經(jīng)表明了“棄”的方式，所謂“拋棄”也只是“拋”行為的一部分，如“拋灑”“拋卻”，均可以被“拋”行為所涵蓋。而“擲”行為與“拋”行為在語(yǔ)義中含義相同，具備同等地位，如“投擲”“擲鐵餅”，均為行為方式，難以被“拋”所涵蓋。其次，從主觀惡性角度區(qū)分“拋擲”與“拋棄”不僅突破了“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”的鐵律，也違背“構(gòu)成要件是違法有責(zé)類(lèi)型”的觀點(diǎn)，在構(gòu)成要件層面，行為要素作為客觀要素，不應(yīng)當(dāng)存在主觀判斷。再次，“事實(shí)上,立法者在想:‘我描寫(xiě)的這些行為是社會(huì)無(wú)法忍受的,我要對(duì)這些行為進(jìn)行譴責(zé);所以我要通過(guò)構(gòu)成要件規(guī)定這些行為并懲罰它們’”[25]?！皰仈S”只是立法者為區(qū)分高空拋物罪與其他相關(guān)犯罪而設(shè)置的界限，并不是行為的主觀惡性評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)。又次，“主觀惡性的內(nèi)在結(jié)構(gòu)是心理事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一”[26]，而并非行為本身的價(jià)值評(píng)估。最后，從目的解釋角度出發(fā)，立法者設(shè)置高空拋物罪的立法目的在于規(guī)制行為人從高處向下投、扔、放、擲、拋、撂物品，危害民眾安全，守護(hù)民眾“頭頂安全”[27]。

綜上，拋擲行為應(yīng)當(dāng)涵蓋所有在性質(zhì)上、實(shí)質(zhì)上與“拋”行為、“擲”行為相同的行為。

（四）“物”的定性應(yīng)當(dāng)遵從物質(zhì)屬性

現(xiàn)代漢語(yǔ)中“物”是指“東西（多指日常生活中應(yīng)用的）貴重物品、零星物品”[28]?，F(xiàn)有案例中，行為人拋擲的多為桌椅板凳、刀具陶瓷等常見(jiàn)固態(tài)物品。那么高空拋擲液體能否被定義為高空拋“物”？

在?？谀承^(qū)，5樓住戶不顧他人勸阻，經(jīng)常性向樓下潑水，常常致使樓下住戶陽(yáng)臺(tái)懸掛的衣物等物品淋濕、受損。即使其他業(yè)主在樓下喊話告知，該住戶仍我行我素[29]。在此類(lèi)事件中，水能否被定義為物品？在本文看來(lái)，將液體排除在“物”之外，將會(huì)導(dǎo)致法律概念的不當(dāng)限縮，因此應(yīng)當(dāng)將其定義為高空拋物罪中的“物”。

首先，從物理角度看，自然界中的物質(zhì)存在三種狀態(tài)，即“氣態(tài)”“固態(tài)”“液態(tài)”。通俗意義上的“物品”是“物質(zhì)”的限縮或狹義概念，語(yǔ)義的慣用方式并不能據(jù)此否定“液體”不屬于“物”。并且將“液體”認(rèn)定為“物”也并不會(huì)超出國(guó)民可預(yù)測(cè)性。其次，從行為危害性考量，倘若行為人傾倒的液體為硫酸、硝酸等腐蝕性液體，造成他人財(cái)產(chǎn)或人身?yè)p害的，難以認(rèn)同該行為不是高空拋物行為，腐蝕性液體也難以否定其不屬于“物”。最后，立足于構(gòu)成要件理論，構(gòu)成要件是客觀的、記述的。

因此，“物”的定性應(yīng)當(dāng)秉持客觀的標(biāo)準(zhǔn)，遵從物的本質(zhì)屬性進(jìn)行評(píng)判，不應(yīng)當(dāng)忽略物質(zhì)的多種形態(tài)，而機(jī)械地否定非固體的物質(zhì)屬性。

三、情節(jié)嚴(yán)重的判斷

曾有學(xué)者指出，“就整體法網(wǎng)來(lái)說(shuō)，一些比較嚴(yán)重的具有法益侵害的行為，比如惡意賴(lài)賬、見(jiàn)死不救、恐嚇、背信等，即一些所謂的輕罪，刑法之中卻沒(méi)有規(guī)定為犯罪”[30]。此次高空拋物行為被納入刑法懲治圈，便是我國(guó)刑法輕罪化的重要表現(xiàn)。

《刑法修正案（十一）》在《治安管理處罰法》第二十四條第五款①《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第二十四條：“有下列行為之一，擾亂文化、體育等大型群眾性活動(dòng)秩序的，處警告或者200元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款：（一）強(qiáng)行進(jìn)入場(chǎng)內(nèi)的；（二）違反規(guī)定，在場(chǎng)內(nèi)燃放煙花爆竹或者其他物品的；（三）展示侮辱性標(biāo)語(yǔ)、條幅等物品的；（四）圍攻裁判員、運(yùn)動(dòng)員或者其他工作人員的；（五）向場(chǎng)內(nèi)投擲雜物，不聽(tīng)制止的；（六）擾亂大型群眾性活動(dòng)秩序的其他行為。”的行政不法基礎(chǔ)之上，要求高空拋物行為必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，方能發(fā)動(dòng)刑法予以處罰。換而言之，高空拋物行為納入刑法制裁圈的前提要求是行為必須到達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。那么判斷高空拋物行為是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，便成為把握高空拋物行為罪與非罪的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。在尚無(wú)明確的司法規(guī)范文件出臺(tái)前，必須從實(shí)證的角度分析把握“情節(jié)嚴(yán)重”，從而在刑法犯罪圈擴(kuò)大的背景下嚴(yán)防刑罰圈的蔓溢，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（一）情節(jié)只能是客觀事實(shí)

理論界對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重中的“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)是主觀的還是客觀的，存在較大的爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，“情節(jié)是犯罪構(gòu)成的確定性要件以外，表明行為是否具有社會(huì)危害性和行為人是否具有人身危險(xiǎn)性以及社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性程度輕重的主客觀事實(shí)”[31]。也有學(xué)者主張,“情節(jié)，是指刑法明文規(guī)定的表明行為的法益侵害程度而為犯罪成立所必需的一系列主觀與客觀的情狀，它以綜合的形成反映行為的法益侵害程度”[32]。亦有學(xué)者認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重中的情節(jié)，只能是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)”[33]。在本文看來(lái)，情節(jié)僅可能是犯罪行為的客觀事實(shí)，而不應(yīng)當(dāng)雜糅行為人的主觀方面。

犯罪是不法且有責(zé)的行為，不法所表達(dá)的就是刑法所要預(yù)防（禁止）的行為方式。但并非所有不法行為方式均被刑法所禁止和預(yù)防，也并非所有刑法所禁止和預(yù)防的行為方式都被刑法所予以處罰，出于刑事政策的考量，部分不法行為轉(zhuǎn)交于其他手段進(jìn)行處罰，甚至不處罰。刑法預(yù)防法益侵害的目的，禁止行為的范疇，均出自于刑法對(duì)于法益侵害的考量。

首先，即便行為人主觀不法及其惡劣，倘若不法行為本身并未達(dá)到客觀不法程度，也并未達(dá)到刑罰處罰程度，那么刑法不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪。例如，行為人主觀上希望通過(guò)高空拋物行為引發(fā)居民之間沖突。但是，倘若高空拋物行為的違法性尚未達(dá)到刑法處罰程度，也不能因此認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，因?yàn)榉缸飫?dòng)機(jī)并不影響犯罪的成立。其次，盡管秉持主客觀相統(tǒng)一的觀念，即統(tǒng)籌考慮情節(jié)中主觀和客觀方面，但僅憑主觀意圖根本不可能升高行為的致害風(fēng)險(xiǎn)，唯有主觀動(dòng)機(jī)依附于客觀行為之上，方能判斷出行為的惡劣程度。

誠(chéng)然，責(zé)任是違法行為能否認(rèn)定為犯罪、能否發(fā)動(dòng)刑罰處罰的關(guān)鍵因素，主觀的故意與過(guò)失，尤其是間接故意與疏忽大意的過(guò)失的認(rèn)定不可或缺，卻往往又難以捉摸。然而，刑法中又不乏目的犯的存在。如《刑法》第二百七十六條強(qiáng)調(diào)成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，必須出于“泄憤報(bào)復(fù)或者其他目的”。但此處的主觀目的，并非是法定刑升格條件或量刑情節(jié)，而是為了防范刑罰處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，是決定犯罪成立或者定罪的因素。

此外，在盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪與故意毀壞財(cái)物罪之間，雖然法條并未明確“非法占有目的”。但理論界與實(shí)務(wù)界為了區(qū)分盜竊罪、詐騙罪與盜用、騙用行為，界定盜竊、詐騙罪與故意毀壞財(cái)物罪，不得不強(qiáng)調(diào)“非法占有目的”這一主觀性要素，將其做為不成文的構(gòu)成要件要素。

但由于行為人主觀方面的認(rèn)定要遠(yuǎn)難于行為客觀方面的把握，若執(zhí)意將主觀能動(dòng)的動(dòng)機(jī)、目的、主觀惡性等主觀因素作為影響犯罪成立或者法定刑升格的因素，則可能導(dǎo)致任意出罪入罪[34]。因此，為維護(hù)刑法謙抑性，本文認(rèn)為“情節(jié)”僅限于行為的客觀事實(shí)。

（二）《高空拋物審理意見(jiàn)》不能作為判斷情節(jié)嚴(yán)重的依據(jù)

最高人民法院在《高空拋物審理意見(jiàn)》中強(qiáng)調(diào)，多次實(shí)施、經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實(shí)施、受過(guò)刑事處罰或者行政處罰后又實(shí)施、在人員密集場(chǎng)所實(shí)施以及其他情節(jié)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。但在本文看來(lái)，該意見(jiàn)并不能成為認(rèn)定高空拋物行為情節(jié)嚴(yán)重的依據(jù)。

1.多次犯認(rèn)定模糊

如上所述，高空拋物行為入罪，是我國(guó)刑法輕罪化的重要標(biāo)志，犯罪輕刑化不僅有利于進(jìn)一步調(diào)整刑法的結(jié)構(gòu)，也符合我國(guó)一貫的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。但問(wèn)題在于，倘若認(rèn)定“多次”不當(dāng)，則極有可能導(dǎo)致刑法的干預(yù)范圍擴(kuò)大化。

我國(guó)刑法共規(guī)定了6個(gè)多次犯的罪名，而司法解釋則將50個(gè)罪名解釋為多次犯，總計(jì)有56個(gè)多次犯罪名[35]。從立法和司法解釋來(lái)看，現(xiàn)有關(guān)于多次犯的表述和認(rèn)定并無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。刑法與司法解釋一般將多次認(rèn)定為3次及3次以上，例如《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第八十七條：本規(guī)定中的“多次”，是指三次以上。但刑法第三百五十一條非法種植毒品原植物罪規(guī)定為 “經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的”，此處可以理解為2次以上；此外，在非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪中，最高人民檢察院將追訴標(biāo)準(zhǔn)定為5人次以上①《最高人民檢察院、公安部關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》的通知》第五十八條：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：……（二）非法進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器五人次以上的；……”。。如此紛繁復(fù)雜的“多次”標(biāo)準(zhǔn)，并無(wú)規(guī)律可循，不僅致使刑罰圈的肆意擴(kuò)大，也致使刑法的明確性蒙上陰影。

2.邏輯結(jié)構(gòu)混亂

《高空拋物審理意見(jiàn)》指出，“多次實(shí)施”與“受過(guò)刑事處罰或者行政處罰后又實(shí)施”均為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。但問(wèn)題在于，多次實(shí)施與受處罰后再實(shí)施均屬于多次犯的概念范疇[36]。從形式上看，廣義的多次實(shí)施，不僅包括處罰前的多次實(shí)施，還包括處罰后的多次實(shí)施。而狹義的多次實(shí)施，則應(yīng)僅僅包括處罰前多次實(shí)施。

顯然《高空拋物審理意見(jiàn)》中使用的“多次實(shí)施”為狹義的多次實(shí)施，那么將會(huì)導(dǎo)致多次行為犯與累犯、再犯將并列成為構(gòu)成要件要素。然而多次行為犯與累犯、再犯存在較大的差異。首先，以多次犯作為構(gòu)成要件要素的，是單純一罪，屬于罪數(shù)形態(tài)問(wèn)題[37]，而累犯是數(shù)罪，屬于刑法中的刑罰裁量制度，再犯則屬于刑法規(guī)定的從重處罰的情節(jié)；其次，多次危害行為，并不要求多次實(shí)施數(shù)個(gè)滿足犯罪構(gòu)成，或者犯罪的行為，而累犯與再犯則要求必須都屬于犯罪行為；再次，多次犯并不要求必須受到刑罰處罰，累犯則要求必須在法定期間內(nèi)受到刑罰處罰。又次，再犯的主觀意識(shí)可以是故意或過(guò)失，而累犯、多次行為犯的罪過(guò)形式只能是故意[38]。最后，違背預(yù)防刑與責(zé)任刑理念，法條將多次行為納入刑罰圈，其目的在于發(fā)揮刑法的預(yù)防功能，是預(yù)防刑的體現(xiàn)。而累犯加重處罰則是刑法責(zé)任刑的表現(xiàn)[39]，二者并非同一概念。

綜上來(lái)看，多次行為犯與累犯、再犯難以契合在同一條文之中。而《高空拋物審理意見(jiàn)》卻將其作為同一概念視之，使得條文前后概念重復(fù)，邏輯混亂，違反刑法基本理念。

（三）情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)以擾亂公共秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)

1.立法目的為保護(hù)公共秩序

根據(jù)刑法規(guī)范所要保護(hù)法益的目的或?qū)崿F(xiàn)的宗旨而作出的解釋?zhuān)谝欢ǔ潭壬细淤N合立法者意圖，符合條文設(shè)立目的。如前所述，立法者將高空拋物行為納入刑法，并將其安置在第六章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，其原因在于現(xiàn)實(shí)存在的高空拋物行為不僅嚴(yán)重危害公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全，亦嚴(yán)重危害社會(huì)公共秩序，致使小區(qū)游園、廣場(chǎng)、道路的秩序混亂，嚴(yán)重影響公民在公共場(chǎng)所中安全平和的狀態(tài)。因此，認(rèn)定高空拋物行為是否“情節(jié)嚴(yán)重”必須圍繞著“保護(hù)公共秩序”展開(kāi)。

2.體系解釋為擾亂公共秩序

高空拋物罪為刑法第二百九十一條之二，位于刑法二百九十一條“聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪”之中，與刑法第二百九十一條之一“投放虛假物質(zhì)罪”“編造、故意傳播虛假信息、恐怖信息罪”并列，那么在該罪名范圍之內(nèi)對(duì)高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行解讀是合理妥當(dāng)?shù)摹?/p>

對(duì)此僅有《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》可供參考，該解釋第二條之規(guī)定將編造、故意傳播虛假恐怖信息的“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為五種情形。（1）致使人員密集場(chǎng)所秩序混亂，或者采取緊急疏散措施的。例如武漢陳某案，武某向小區(qū)廣場(chǎng)拋擲物品，致使小區(qū)居民紛紛躲避，逃離廣場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。（2）影響大型客運(yùn)交通工具正常運(yùn)行的。例如成都周某案，行為人為發(fā)泄情緒向樓下扔菜刀，菜刀打在公交車(chē)車(chē)頂后落至公交站臺(tái)，嚴(yán)重?cái)_亂了城市公共交通的運(yùn)營(yíng)秩序①情侶吵架女子從10樓扔菜刀被刑拘，或面臨重罰。https://www.takefoto.cn/viewnews-1960683.html。訪問(wèn)日期：2021年1月5日。。（3）致使單位的工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、教學(xué)、科研等活動(dòng)中斷的。（4）造成居民生活秩序嚴(yán)重混亂的。（5）致使職能部門(mén)采取緊急應(yīng)對(duì)措施的。

將上述情況認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，正是基于上述五種情形屬于刑法第二百九十一條之一對(duì) “擾亂公共秩序”的預(yù)防。那么同理可知，位于刑法第二百九十一條之二的高空拋物行為，在未致使人員傷亡的情況下，造成公共場(chǎng)所秩序混亂、生產(chǎn)生活秩序中斷和相關(guān)部門(mén)采取緊急措施的，方可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

3.條文結(jié)構(gòu)為擾亂公共秩序

刑法第二百九十一條之二的第二款規(guī)定：“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

基于現(xiàn)實(shí)案例，高空拋物行為往往致人重傷、死亡或造成重大財(cái)產(chǎn)損失，或者以毀壞財(cái)物、妨害公務(wù)為目的而高空拋物。相關(guān)罪名的自由刑期均高于高空拋物罪的“一年以上”有期徒刑，例如故意殺人罪量刑起點(diǎn)為3年以上有期徒刑，故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪最低量刑為3年以下有期徒刑，妨害公務(wù)罪最低量刑為3年以下有期徒刑。

由此來(lái)看，保護(hù)人身法益與財(cái)產(chǎn)法益的其他罪名均遠(yuǎn)高于高空拋物罪，倘若要求致人重傷死亡或重大財(cái)產(chǎn)損失的為“情節(jié)嚴(yán)重”，那么將會(huì)受到“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”的詰難。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則要求“禁止對(duì)法條所規(guī)定之構(gòu)成要件要素，在刑罰裁量中再度當(dāng)作刑罰裁量事實(shí)，重加審酌，而作為加重或減輕刑罰之依據(jù)”[40]。即作為定罪情節(jié)的“情節(jié)嚴(yán)重”不得在量刑時(shí)再次評(píng)價(jià)。詳而言之，當(dāng)致人死亡成為情節(jié)嚴(yán)重的定罪情節(jié)時(shí)，其已在認(rèn)定高空拋物行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)使用一次。倘若如果在量刑的時(shí)候?qū)⒅氯怂劳鲞m用第二款之規(guī)定，按照規(guī)定較重的罪名處罰，就屬于重復(fù)評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)予以禁止。

因此從條文結(jié)構(gòu)考量，高空拋物罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)以保護(hù)公共秩序?yàn)橹鳎斐善渌ㄒ鎿p害的，在競(jìng)合之后交由其他罪名處罰，否則必將違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。

結(jié)語(yǔ)

近些年，高空拋物事件呈上升之勢(shì)，為維護(hù)公民的安全，刑法必須有所作為。然而在認(rèn)定高空拋物行為中，卻存在著刑法向主觀主義與行為人刑法的逆反傾向。罔顧客觀行為，側(cè)重于判斷行為人的性格、動(dòng)機(jī)等主觀要素，完全將主觀惡性與人身危險(xiǎn)性作為司法判斷的對(duì)象，這種以行為人為中心的審判思想無(wú)疑落后于時(shí)代潮流。同時(shí)，這也使得法益越加的抽象化、模糊化，不斷地向社會(huì)危害性靠近，步入了社會(huì)危害性的后塵。

法益是認(rèn)定實(shí)行行為的基石。在《刑法修正案（十一）》將高空拋物行為納入之時(shí)，必須對(duì)高空拋物行為的保護(hù)法益進(jìn)行具體闡釋?zhuān)簿捅仨殞⒏呖諕佄镄袨榈囊刂鹨徊鸱制饰?，明確高空、拋擲、物品三要素的概念范疇，準(zhǔn)確合理地認(rèn)定高空拋物行為。然而，其程度之復(fù)雜亦使得民法、行政法與刑法相互交織。因此，基于刑法謙抑性的立場(chǎng)，必須精準(zhǔn)認(rèn)定行為是否情節(jié)嚴(yán)重，那么摒棄主觀主義與行為人刑法，堅(jiān)持客觀主義與行為刑法，將多次行為、主觀惡性等主觀情節(jié)剔除在情節(jié)嚴(yán)重之外便是應(yīng)有之意。