郭傳凱

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266237）

行政主導(dǎo)型市場規(guī)制模式，是指市場規(guī)制的過程中，行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)規(guī)則制定及實(shí)施的一般做法?！耙?guī)則由立法機(jī)關(guān)制定，由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)實(shí)施”的“傳送帶”理論在很大程度上影響并塑造了轉(zhuǎn)型國家的規(guī)制模式[1]，是行政主導(dǎo)型市場規(guī)制得以形成的主要原因。在實(shí)質(zhì)正義理念的影響下，規(guī)制的“傳送帶”首先體現(xiàn)于“狹義立法”對(duì)市場主體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行傾斜配置以糾正形式正義的過程[2]，進(jìn)而展現(xiàn)為國家干預(yù)主體針對(duì)強(qiáng)勢市場主體違法行為進(jìn)行限制或禁止的具體規(guī)制。這種“傳送帶”式的規(guī)制模式亦可被稱為市場規(guī)制的“兩階段論”[3]：第一階段是以“狹義法律”的形式對(duì)市場準(zhǔn)入、產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、處罰措施及數(shù)額等方面進(jìn)行規(guī)定，第二階段則是行政機(jī)關(guān)對(duì)前述規(guī)定進(jìn)行實(shí)施的具體規(guī)制。必須承認(rèn)，“兩階段論”對(duì)立法論的強(qiáng)調(diào)有助于實(shí)質(zhì)正義在立法層面的實(shí)現(xiàn)，但“兩階段論”亦存在不容忽視的缺陷：該理論僅看到了行政機(jī)關(guān)進(jìn)行具體規(guī)制的維度，而忽視了行政機(jī)關(guān)的規(guī)則制定行為。其將規(guī)則制定全部劃歸為“狹義立法”的范疇，是一種不切實(shí)際的假想?！盁o論立法者認(rèn)為在邏輯上多么自洽和內(nèi)容上多么正確，他們所制定的總是一個(gè)法律總譜”[4]，包括規(guī)制在內(nèi)，現(xiàn)代行政行為的本質(zhì)是面向復(fù)雜實(shí)踐的裁量[5]，行政裁量、行政解釋、行政機(jī)關(guān)的規(guī)則制定已然一體化，這種復(fù)雜的裁量過程是難以用“狹義立法”進(jìn)行制約的。規(guī)制合法性資源的匱乏迫使“中外行政法學(xué)界著力尋找行政合法性的替代性方案”[6]，僅就目前而言，行政機(jī)關(guān)通過制定規(guī)范性文件進(jìn)行自我授權(quán)與自我約束是規(guī)制合法性的主要來源。這種合法性的獲致使行政機(jī)關(guān)支配了市場規(guī)制過程中的知識(shí)生產(chǎn)與市場規(guī)則的形成。盡管市場規(guī)制作為“手段”被人熟知，但其實(shí)際作用已經(jīng)超越了法律實(shí)施手段的范疇。

分析行政主導(dǎo)型市場規(guī)制的弊端，需要聚焦行政機(jī)關(guān)從規(guī)則制定到規(guī)則實(shí)施過程中的“壟斷”狀態(tài)，而非僅僅關(guān)注具體規(guī)制的優(yōu)化等內(nèi)在問題。誠然，規(guī)制優(yōu)化是市場規(guī)制領(lǐng)域的重要研究對(duì)象，但單純研究法律實(shí)施則難以察覺行政主導(dǎo)型市場規(guī)制的缺陷。不論是抽象行政行為對(duì)市場規(guī)則制定的主導(dǎo)作用，還是作為具體行政行為的規(guī)制措施對(duì)法律實(shí)施的支配，均已對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序造成了不利影響，致使規(guī)制活動(dòng)偏離了秩序維護(hù)的需求。本研究希望揭示行政主導(dǎo)型市場規(guī)制的弊端，提倡發(fā)揮司法裁判在規(guī)則制定和規(guī)則實(shí)施過程中的重要作用，勾勒行政主導(dǎo)型市場規(guī)制整體的替代方案。

一、行政主導(dǎo)型市場規(guī)制模式的規(guī)則制定與實(shí)施

本研究語境下，市場規(guī)制包括規(guī)則制定的過程。行政機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)則制定的強(qiáng)勢支配，是行政主導(dǎo)型市場規(guī)制形成的主要原因和突出表現(xiàn)。

（一）行政主導(dǎo)型市場規(guī)制下的規(guī)則制定

服務(wù)于特定的市場規(guī)制而由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的規(guī)則制定活動(dòng)有兩種類型：第一類是深化改革進(jìn)程中比較特殊的規(guī)則制定活動(dòng)，即在缺乏上位法的情況下對(duì)市場主體的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)規(guī)定的規(guī)則制定，以網(wǎng)約車市場準(zhǔn)入規(guī)制為典型①。這類規(guī)則實(shí)際是行政機(jī)關(guān)為滿足形式法治的要求而制定的規(guī)制依據(jù)。第二類是對(duì)“狹義立法”規(guī)則具體化而形成的規(guī)則，該類規(guī)則的目的是對(duì)處于上一位階的立法規(guī)則進(jìn)行面向個(gè)案的實(shí)施以實(shí)現(xiàn)對(duì)特定行為的規(guī)制，例如反壟斷規(guī)制過程中行政機(jī)關(guān)制定的各種指南或規(guī)定。這類規(guī)則實(shí)際是行政機(jī)關(guān)通過自身積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與主觀判斷彌補(bǔ)立法者規(guī)則制定能力不足的舉措。第一類規(guī)則的形成為具體規(guī)制行為做出填補(bǔ)形式合法性要件，第二類規(guī)則的形成則是行政機(jī)關(guān)在實(shí)施“狹義立法”的過程中進(jìn)行規(guī)則制定的情形，兩類規(guī)則制定活動(dòng)均屬于市場規(guī)制的范疇。

在行政立法文件與“狹義立法”文件被統(tǒng)稱為“法律規(guī)定”的背景下，許多具體規(guī)制行為的實(shí)施主體與“法律規(guī)定”的制定主體混同，這使得作為行政相對(duì)人的市場主體處于非常不利的地位。規(guī)則的生成活動(dòng)（特別是執(zhí)法過程中一些為細(xì)化“狹義立法”而進(jìn)行的規(guī)則制定）壟斷了市場規(guī)則的知識(shí)生產(chǎn)，致使相應(yīng)規(guī)則難以反映市場經(jīng)濟(jì)的切實(shí)需求和實(shí)際狀況。

（二）行政主導(dǎo)型市場規(guī)制下的規(guī)則實(shí)施

規(guī)則實(shí)施僅包括對(duì)市場主體行為的限制或禁止，而不應(yīng)涵蓋對(duì)市場主體行為的積極引導(dǎo)、促進(jìn)和保護(hù)[7]。首先，積極引導(dǎo)、促進(jìn)和保護(hù)超越了“放松規(guī)制”的范疇，而以積極作為的方式幫助特定市場主體實(shí)現(xiàn)特定利益。與限制或禁止型規(guī)制行為不同，由于積極引導(dǎo)行為具有柔性和靈活性特點(diǎn)，極易出現(xiàn)無法可依的狀況，因此在缺乏法律規(guī)范制約的前提下，積極引導(dǎo)行為可能造成權(quán)力腐敗和對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞[8]。其次，積極引導(dǎo)行為表面看來是一種服務(wù)企業(yè)的行為，實(shí)際也是一種不當(dāng)?shù)膹?qiáng)制。對(duì)特定企業(yè)進(jìn)行引導(dǎo)和保護(hù)實(shí)則只“服務(wù)”了特定的市場主體，這往往意味著對(duì)其他市場主體利益和經(jīng)營機(jī)會(huì)的褫奪（依法剝奪）。如果服務(wù)對(duì)象的選擇未經(jīng)民主、科學(xué)的論證，政府服務(wù)行為就會(huì)與歧視性待遇緊密結(jié)合在一起。服務(wù)性的“外衣”致使政府的引導(dǎo)行為躲過了一般性規(guī)則的限制，使政府的不當(dāng)強(qiáng)制有了合法性的“外衣”和寬松的實(shí)施環(huán)境。再次，政府部門作出引導(dǎo)、促進(jìn)的決定也只能以自身的信息和決策能力為基礎(chǔ)。政府部門的決策無法保證是永遠(yuǎn)科學(xué)的，對(duì)特定市場主體進(jìn)行積極引導(dǎo)雖然不像宏觀調(diào)控行為一樣影響廣泛，但足以形成錯(cuò)誤的示范效應(yīng)②。從次，政府的積極引導(dǎo)大多已不需要通過規(guī)制的方式做出，間接運(yùn)用經(jīng)濟(jì)要素進(jìn)行宏觀調(diào)控即可實(shí)現(xiàn)必要的引導(dǎo)，此時(shí)的政府行為屬于政府經(jīng)濟(jì)行為的范疇而不是規(guī)制行為。最后，不可否認(rèn)，政府的積極引導(dǎo)亦有成功的案例，取消引導(dǎo)會(huì)對(duì)部分市場主體的利益造成減損。但目前深化改革需要解決的首要問題應(yīng)是如何形成科學(xué)合理的市場經(jīng)濟(jì)秩序以及如何規(guī)范政府行為，因此對(duì)積極引導(dǎo)的政府行為應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度。

作為規(guī)制手段，限制或禁止包括但不限于以下方式：（1）禁止某種行為，如禁止不正當(dāng)競爭行為和造成壟斷高價(jià)的橫向壟斷協(xié)議；（2）限定某種行為的方式、時(shí)間、地點(diǎn)、主體資格等要素；（3）市場準(zhǔn)入規(guī)制，包括行為的準(zhǔn)入，主體的準(zhǔn)入，資金、技術(shù)、服務(wù)等經(jīng)濟(jì)要素的準(zhǔn)入，價(jià)格的監(jiān)管與認(rèn)可等；（4）質(zhì)量監(jiān)督、對(duì)產(chǎn)品服務(wù)的檢驗(yàn)檢疫；（5）一些市場化的規(guī)制行為，如排污收費(fèi)制度。此外，要求說明理由、進(jìn)行信息公開、保障市場主體參與、進(jìn)行專家論證、保證程序透明等措施也在規(guī)制活動(dòng)中具有重要作用。前述的規(guī)制方式盡管對(duì)維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序具有重要作用，但行政主導(dǎo)模式難以實(shí)現(xiàn)對(duì)弱勢群體利益的維護(hù)，且在行政處罰等方面賦予行政機(jī)關(guān)較大的裁量權(quán)。規(guī)則的生成與實(shí)施緊密地連為一體，致使行政主導(dǎo)型市場規(guī)制成為我國市場規(guī)制難以改變的制度特征。

二、行政主導(dǎo)型市場規(guī)制模式的主要弊端

立法機(jī)關(guān)的規(guī)則制定已經(jīng)難以適應(yīng)變動(dòng)不居的社會(huì)實(shí)踐，壟斷法律實(shí)施權(quán)的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)著市場規(guī)制過程中制定市場規(guī)則的重要任務(wù)。

（一）第一類規(guī)則制定過程中的弊端

先探討以實(shí)現(xiàn)一定規(guī)制目標(biāo)，依照《立法法》有關(guān)規(guī)定做出的規(guī)則制定活動(dòng)③。行政主導(dǎo)型市場規(guī)制模式下，這類規(guī)則的生成具有“政府管理市場”的傾向。行政機(jī)關(guān)面對(duì)特定規(guī)制任務(wù)，通過制定一定的抽象規(guī)則，依據(jù)規(guī)則做出具體的限制或禁止，以實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的規(guī)制目標(biāo)。這一過程受以往規(guī)制思路及規(guī)制路徑的影響，反映了較強(qiáng)的“政府管理市場”的思想傾向，可能會(huì)剝奪市場主體公平競爭的權(quán)利。

以網(wǎng)約車規(guī)制為例，傳統(tǒng)出租車行業(yè)的管制造成了城市客運(yùn)供需失衡，進(jìn)而促成了網(wǎng)約車服務(wù)的產(chǎn)生，但以往的規(guī)制思路影響了網(wǎng)約車規(guī)制思路的選擇。傳統(tǒng)的管制可分為牌照管制與行政許可兩個(gè)層面。盡管網(wǎng)約車大眾創(chuàng)新的形式導(dǎo)致牌照管制難以為繼，但網(wǎng)約車日常經(jīng)營中存在的問題不僅呼喚必要的監(jiān)管，同時(shí)也為行政許可式規(guī)制思路的沿用提供了空間。網(wǎng)約車新規(guī)盡管體現(xiàn)了“政府管平臺(tái)、平臺(tái)管運(yùn)營”的思路，但其行政許可的設(shè)定卻與傳統(tǒng)監(jiān)管如出一轍[9]。其授權(quán)地方政府較為恣意地制定事前許可條件，導(dǎo)致行政許可的具體要求與網(wǎng)約車日常運(yùn)營監(jiān)管沒有密切聯(lián)系，這體現(xiàn)了監(jiān)管者的如下思路：通過數(shù)量上的事前控制足以解決網(wǎng)約車運(yùn)營的監(jiān)管問題。不當(dāng)?shù)氖虑肮苤茖?shí)際上侵害了公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序，剝奪了市場主體參與經(jīng)營的基本權(quán)利。誠然，網(wǎng)約車的監(jiān)管很可能立足于對(duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)等符合實(shí)質(zhì)正義理念的出發(fā)點(diǎn)，但由于規(guī)則的形成缺乏必要的制度約束和有效的糾正機(jī)制，反而造成更嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)不正義。

（二）第二類規(guī)則制定過程中的弊端

行政主導(dǎo)型市場規(guī)制下，第二類規(guī)則的生成受制于“知識(shí)壟斷”。盡管抽象立法模式難以應(yīng)對(duì)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)，立法機(jī)關(guān)也勢必會(huì)在市場經(jīng)濟(jì)的重要領(lǐng)域制定相應(yīng)的規(guī)范性文件，即使其只能提供一種規(guī)范的框架，但這種抽象立法受到“知識(shí)壟斷”的限制，極有可能無法滿足市場的需要，扼殺制度的創(chuàng)新性。

具體案件的解決需要充足的市場規(guī)則作為依據(jù)，這種對(duì)法律規(guī)范的需求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了立法者對(duì)規(guī)范的供給，大量的規(guī)則制定就出現(xiàn)在“狹義立法”的實(shí)施過程中，《關(guān)于濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》等規(guī)范性文件就是典型例證。

依照1981年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，國務(wù)院及其主管部門對(duì)不屬于審判、檢察工作的其他法律、法令享有解釋的權(quán)力。對(duì)規(guī)則的普遍意義進(jìn)行解釋才屬于行政解釋的范疇，涉及具體案件的裁斷則屬于執(zhí)法的范疇。有些抽象規(guī)則的內(nèi)容涉及重要概念的“解釋”，依照前述論斷，這些解釋活動(dòng)應(yīng)屬于行政解釋的范疇。但許多專有名詞本身僅具有指代意義而沒有被立法者賦予實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，其可以為概念的使用者提供某種指代，卻不能使概念的使用者表達(dá)明確的含義。對(duì)這類名詞的“解釋”，本身是一種概念內(nèi)涵的賦予行為，也是非常重要的一種規(guī)則制定行為。在反壟斷實(shí)踐中，這類名詞并不少見，如“相關(guān)市場”“控制地位”等等，抽象立法思維使法律規(guī)范難以真正落地，為市場行為提供精確指引，且法律解釋創(chuàng)制的新規(guī)則又被限制在“狹義法律”的范圍之內(nèi)，受到“知識(shí)壟斷”的阻隔，無法實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新性立法與突破性規(guī)制。

（三）規(guī)則實(shí)施的主要弊端

規(guī)則實(shí)施活動(dòng)直觀地反映了目前我國法律實(shí)施的行政執(zhí)法模式。對(duì)破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為，規(guī)制者會(huì)對(duì)違法者科處一定的財(cái)產(chǎn)刑或要求其承擔(dān)行為責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)秩序的維護(hù)。這種行政執(zhí)法模式存在難以克服的缺陷。

首先，通過對(duì)違法主體的制裁，市場經(jīng)濟(jì)秩序的確可以在短時(shí)間內(nèi)恢復(fù)，但弱勢群體的利益卻很難得到救濟(jì)。換言之，秩序的恢復(fù)利益很難被弱勢群體分享[10]，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償仍然要依靠訴訟機(jī)制。這就不可避免地出現(xiàn)行政執(zhí)法模式與司法救濟(jì)之間的關(guān)系問題。許多司法救濟(jì)需要行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法結(jié)果或取證作為司法裁判的重要參考，印證了法律實(shí)施過程中的知識(shí)生產(chǎn)幾乎被行政機(jī)關(guān)壟斷的困境。

其次，盡管違法行為確有規(guī)制的必要，但在財(cái)產(chǎn)責(zé)任的確定上一直給行政主體很大的自由裁量權(quán)。在弱勢群體利益與秩序恢復(fù)相脫節(jié)的背景下，財(cái)產(chǎn)責(zé)任數(shù)額的自由裁量給了行政機(jī)關(guān)過度的執(zhí)法積極性，也增加了其權(quán)力尋租的幾率。

再次，行政執(zhí)法不是任何時(shí)候都可以發(fā)揮主動(dòng)性的優(yōu)勢，在很多場合下行政執(zhí)法暴露出其恣意性的弊端。例如在“滴滴”與“優(yōu)步中國”合并案中，商務(wù)部再三強(qiáng)調(diào)，兩個(gè)網(wǎng)約車巨頭企業(yè)不能在未經(jīng)商務(wù)部審查的前提下進(jìn)行合并。依照現(xiàn)有的規(guī)范，兩個(gè)企業(yè)的合并未達(dá)到主動(dòng)申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)，因此商務(wù)部只能使用“主動(dòng)審查權(quán)”對(duì)該案進(jìn)行處理。但可惜的是，從20世紀(jì)90年代起，商務(wù)部并未對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的合并作出過禁止的決定[11]。商務(wù)部在該領(lǐng)域的確沒有積累充分的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，也沒有相應(yīng)的執(zhí)法能力。

最后，行政執(zhí)法模式在缺乏理論指導(dǎo)的情況下，很難進(jìn)行體現(xiàn)中國特色的知識(shí)創(chuàng)新。以《反壟斷法》為例，相關(guān)市場的界定、市場支配地位的認(rèn)定等理論主要是通過“3Q”案等重要案例的司法裁判得以挖掘和積累，而不是以行政執(zhí)法作為知識(shí)的主要來源[12]。司法裁判在原被告雙方的互動(dòng)制衡之下，具備強(qiáng)烈的知識(shí)生產(chǎn)方面的動(dòng)機(jī)，原告的主張與被告的抗辯都是地方性知識(shí)得以挖掘的重要推動(dòng)力。

三、弊端存續(xù)的原因分析

剖析行政主導(dǎo)型市場規(guī)制弊端長期存續(xù)的原因，本文認(rèn)為，公平競爭審查制度的局限性增加了第一類規(guī)則弊端的克服難度，“規(guī)則－規(guī)則”的抽象立法思維又難以體現(xiàn)第二類規(guī)則的現(xiàn)實(shí)需求。在規(guī)則制定層面存在上述困境的基礎(chǔ)上，規(guī)則實(shí)施層面的弊端自然而然地形成。

（一）公平競爭審查制度的局限性

公平競爭審查制度的局限性使第一類規(guī)則“政府管理市場”的傾向難以被克服。2015年《行政訴訟法》的修改將整體的“具體行政行為”受案標(biāo)準(zhǔn)更改為“行政行為”，這似乎讓人們看到了抽象行政行為可訴的“曙光”。然而，該法第十二條對(duì)行政訴訟受案范圍的明確列舉依舊將抽象行政行為排除出行政訴訟的受案范圍。其中，受案范圍第八項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的”的解釋以2010年實(shí)施的工商管理總局的行政解釋為主④，因此難以運(yùn)用司法裁判克服上述弊端。

在此背景下，以現(xiàn)行體制解決第一類規(guī)則弊端的希望完全被寄托于公平競爭審查制度之上。2017年10月出臺(tái)的《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則》的確展現(xiàn)了五部委在克服行政壟斷的過程中對(duì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)的理解與把握。該規(guī)定涉及制定市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，展現(xiàn)了較強(qiáng)的制度創(chuàng)新屬性，但仍存在一定的局限性。

首先，規(guī)則的形成往往具備相當(dāng)程度的模糊性，公平競爭審查過程中的主觀判斷是難以避免的。例如，有關(guān)市場準(zhǔn)入的規(guī)則制定，審查的標(biāo)準(zhǔn)是“不得設(shè)置不合理或者超過實(shí)際需要的準(zhǔn)入條件”，什么是“不合理”、什么是“超過實(shí)際需要”則需要行政機(jī)關(guān)進(jìn)行衡量。

其次，該細(xì)則不僅依靠行政機(jī)關(guān)的自我審查，還顯示出行政系統(tǒng)內(nèi)部強(qiáng)烈的依附屬性。例如，“在未經(jīng)國務(wù)院規(guī)定的情況下，不得給予相關(guān)企業(yè)特殊的優(yōu)惠”，而國務(wù)院的規(guī)定并不必然合理。再如，“對(duì)不屬于地方政府定價(jià)目錄的商品不得實(shí)施政府定價(jià)”，那么政府定價(jià)目錄是否屬于審查的對(duì)象呢？如果不屬于，定價(jià)目錄若存在問題，則“毒樹之果必定有毒”；如果屬于，則“拔出蘿卜帶出泥”，審查的成本是難以預(yù)估的。涉及上級(jí)機(jī)關(guān)文件存在不合理或明顯違法的情況，如何審查亦值得期待。

最后，該制度的實(shí)現(xiàn)需要龐大的人員編制和實(shí)施成本，在知識(shí)壁壘的影響下該制度實(shí)施的收益成本比是否符合效益原則也是非常值得懷疑的。更有學(xué)者指出該制度難以調(diào)和的內(nèi)在矛盾：“如果某個(gè)行政機(jī)關(guān)認(rèn)為實(shí)施反競爭行為符合其最大化利益，那么它的自我審查就是不真誠的；反之，如果認(rèn)為維系競爭對(duì)其有利，它自然會(huì)主動(dòng)尋求合規(guī)，命令其開展自我審查似乎就是不必要的；如果這是一家競爭立場中立的機(jī)關(guān)，但欠缺競爭評(píng)估所需的能力，那么它的自我審查就是沒有意義的?！盵13]克服該困局需要借助上級(jí)機(jī)關(guān)和競爭主管機(jī)關(guān)的激勵(lì)、督促和信息共享，而效果如何有待實(shí)踐檢驗(yàn)。

（二）“規(guī)則－規(guī)則”抽象立法思維的缺陷

“規(guī)則－規(guī)則”的抽象立法思維使第二類規(guī)則制定于“知識(shí)壟斷”的壁壘中。個(gè)案的合理解決為此種規(guī)則制定活動(dòng)提供了動(dòng)力，規(guī)則的制定的確構(gòu)架起抽象立法規(guī)則與現(xiàn)實(shí)案件解決之間的橋梁。從這一層面看，第二類規(guī)則的形成活動(dòng)與司法解釋遵循相同的思維模式。但實(shí)際上，其在很大程度上受“在先意見”的錨定影響，遵循“從抽象到抽象”的思維邏輯，難以滿足實(shí)踐對(duì)規(guī)則的需求。

首先，盡管國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》等文本都進(jìn)行了比較具體的類型化處理，但這種處理并不是來源于實(shí)踐中的案件解析，更多地源自學(xué)界對(duì)西方反壟斷研究成果的借鑒。

其次，行政執(zhí)法過程中的行政立法有“原地踏步”的局限性?！袄?，《反價(jià)格壟斷規(guī)定》是國家發(fā)改委就《反壟斷法》中關(guān)涉價(jià)格壟斷方面的規(guī)定所作的實(shí)體性解釋，全文共29個(gè)條文，但僅以原文照搬和詞語替換兩種方式所作的解釋條款就達(dá)到20個(gè)，而剩下的9個(gè)條款中除去2個(gè)解釋權(quán)歸屬和廢止條款外，便是以詞語替換的解釋方式展開的條款，其實(shí)際可操作性仍須由反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量得以實(shí)現(xiàn)和維系?！盵14]如果說這種情況是同一法律部門中“規(guī)則－規(guī)則”的思維應(yīng)用，那么國務(wù)院反壟斷委員會(huì)《關(guān)于濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》則體現(xiàn)了對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法以及相應(yīng)國際條約的借用，很難說發(fā)揮了地方性的知識(shí)生產(chǎn)。例如，該指南對(duì)相關(guān)市場的界定意欲引介技術(shù)市場的相關(guān)內(nèi)容，但卻語焉不詳⑤，亦反映了“從抽象到抽象”的思維模式和知識(shí)生產(chǎn)上的“乏力”。

最后，市場經(jīng)濟(jì)秩序有極強(qiáng)的復(fù)雜性和多變性。不論是受“在先意見”還是受已有規(guī)則的影響，這種“從抽象到抽象”的規(guī)則制定都有可能偏離中國市場經(jīng)濟(jì)的真實(shí)情況。盡管規(guī)則的形成過程一般都有大量的學(xué)者、專家參與其中，但規(guī)則的制定權(quán)最終依舊把握在行政機(jī)關(guān)手中，專家與民眾的參與到底能在多大程度上制衡“行政意愿”是很值得懷疑的。況且，實(shí)踐發(fā)展的腳步遠(yuǎn)遠(yuǎn)快于規(guī)則制定的速度，當(dāng)抽象規(guī)則難以滿足解決實(shí)踐需求時(shí)，處理事實(shí)與規(guī)范之間矛盾的難題恐怕又會(huì)橫亙?cè)诜蓪?shí)施者的面前。解決問題的可行思路是承認(rèn)行政機(jī)關(guān)在知識(shí)生產(chǎn)和規(guī)則制定上存在積極作用的同時(shí)，尋找恰當(dāng)?shù)闹R(shí)生產(chǎn)的替代性場域。

（三）“傳送帶”模式的傳導(dǎo)效應(yīng)

如前所述，行政主導(dǎo)型市場規(guī)制語境下，“規(guī)則制定－規(guī)則實(shí)施”遵循“傳送帶”模式，“傳送帶”模式具有較強(qiáng)的傳導(dǎo)效應(yīng)，規(guī)則制定的不合理也就自然導(dǎo)致了規(guī)則實(shí)施的弊端。在缺乏明確法律規(guī)則依據(jù)的情況下，許多實(shí)質(zhì)違法的行為難以通過執(zhí)法的方式進(jìn)行規(guī)制。

以《反不正當(dāng)競爭法》的實(shí)施為例，修訂稿（第一稿）將一般條款交由行政機(jī)關(guān)實(shí)施⑥，但籠統(tǒng)的授權(quán)因不符合依法行政的要求而不能被采取，這導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在面對(duì)該法列舉條款規(guī)定之外的違法行為時(shí)陷入困境。實(shí)踐中出現(xiàn)的“反向模仿”案件就難以通過行政處罰的方式進(jìn)行處理。例如，許多小型個(gè)體經(jīng)營者通過購買名牌服裝進(jìn)行模仿之后退貨的行為就難以進(jìn)行行政處罰。其原因在于，反向模仿行為既不侵害商標(biāo)權(quán)，也不侵犯著作權(quán)（設(shè)計(jì)圖紙的版權(quán)），更不涉及專利權(quán)。

因此，在沒有法律依據(jù)的情況下是無法進(jìn)行規(guī)制的。但毫無疑問，該行為造成了對(duì)競爭秩序的破壞。一般條款的司法適用的確存在向一般條款逃逸的風(fēng)險(xiǎn)，但學(xué)界不能因此否定一般條款的司法實(shí)施價(jià)值。在列舉條款闕如的情況下，司法裁判對(duì)具體案件的處理不僅是定紛止?fàn)幍淖罴淹緩?，更能以一般條款的司法適用推動(dòng)契合市場經(jīng)濟(jì)秩序的知識(shí)生產(chǎn)。

四、弊端克服：司法裁判作用的發(fā)揮

針對(duì)第一類規(guī)則制定及實(shí)施的弊端，我們可以通過“兩條腿走路”的方式進(jìn)行克服，不僅需要公平競爭審查制度，還需要公益訴訟進(jìn)行密切配合。由于行政訴訟目前僅能對(duì)規(guī)章以下的行政文件提起附帶性審查且難以監(jiān)督行政文件修改的后續(xù)處理，積極探索檢察機(jī)關(guān)提起訴訟機(jī)制成為解決相應(yīng)問題的主要途徑⑦。而第二類規(guī)則的制定及實(shí)施具有統(tǒng)一性，相應(yīng)弊端應(yīng)放在一起進(jìn)行解決，即發(fā)揮司法裁判在維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序上的重要作用，并在司法過程中增進(jìn)有關(guān)市場規(guī)則的知識(shí)生產(chǎn)。

（一）針對(duì)違法抽象行政行為的公益訴訟制度

上文指出，僅依靠公平競爭審查制度難以糾正破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的抽象行政行為。在現(xiàn)行訴訟體制下，應(yīng)當(dāng)對(duì)“濫用行政權(quán)力排除或限制競爭行為”采取擴(kuò)大解釋——該類行為不僅包括傳統(tǒng)的“行政壟斷”，還應(yīng)包括其他運(yùn)用行政權(quán)力排除妨害競爭的行為，濫用市場準(zhǔn)入權(quán)力就是其中的典型。通過對(duì)政府具體行政行為的訴訟，倒逼政府部門對(duì)相關(guān)的抽象性行政文件進(jìn)行修改，是目前體制下運(yùn)用公益訴訟制度解決問題的可行思路。

而從體制創(chuàng)新的角度看，構(gòu)建違法抽象行政行為公益訴訟制度是可行方案。行業(yè)協(xié)會(huì)、社會(huì)組織、執(zhí)業(yè)律師自然可以作為公益訴訟的原告提起訴訟，但結(jié)合檢察院提起公益訴訟的試點(diǎn)及相應(yīng)訴訟法律規(guī)范的修改，人民檢察院享有的相應(yīng)公益訴訟權(quán)是發(fā)揮公益訴訟機(jī)能的重要舉措。2017年6月，第十二屆全國人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議審議通過了“增加檢察院民事及行政公益訴訟制度”的決定，《行政訴訟法》第25條新增第四款規(guī)定，人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)；行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。依照公平競爭審查制度的要求，制定抽象性文件的機(jī)關(guān)如果不履行相應(yīng)的審查要求，或者在審查過程中對(duì)明顯違背市場經(jīng)濟(jì)秩序或明顯侵犯市場主體經(jīng)營權(quán)的文件內(nèi)容未盡審慎的審查義務(wù)，甚至采取放任的態(tài)度，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)要求其進(jìn)行限期整改；不依法整改的，檢察院可對(duì)其提起行政公益訴訟。通過公益訴訟制度的設(shè)計(jì)，抽象行政行為對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞才能得到最強(qiáng)力度的預(yù)防和克服，公平競爭審查制度才可成為“有牙的老虎”，從而彌補(bǔ)抽象行政行為不可訴的歷史缺憾，市場主體的經(jīng)營權(quán)益才能得到切實(shí)的維護(hù)，政府的規(guī)則制定權(quán)才能受到真正的限制。

（二）作為替代模式的司法裁判

1.司法裁判法律續(xù)造功能的發(fā)揮

大陸法系國家都強(qiáng)調(diào)司法裁判的兩大作用：當(dāng)法律規(guī)范內(nèi)涵相對(duì)明確之時(shí)，司法裁判通過涵攝的過程解決個(gè)案問題，這一過程常常運(yùn)用法律解釋的技術(shù)；當(dāng)出現(xiàn)立法性空白之時(shí)，法律續(xù)造變成了司法的重要任務(wù)[15]。司法過程中，兩種作用都得到了非常充分的展現(xiàn)。而在本研究的視野下，行政機(jī)關(guān)在法律實(shí)施過程中的規(guī)則制定實(shí)際對(duì)應(yīng)存在立法空白（即法律續(xù)造）的場合。

以《反不正當(dāng)競爭法》第二條為代表的一般條款的司法適用是典型的法律續(xù)造⑧。一般條款，并不是帝王條款，而是指劣后于具體條款使用的兜底性條款。抽象立法與復(fù)雜實(shí)踐的失衡催生了一般條款，鑒于市場經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為難以通過《反不正當(dāng)競爭法》充分列舉，該法第二條的出現(xiàn)就不可避免。行政執(zhí)法模式下，一般條款必然會(huì)對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行授權(quán)，從而造成以下悖論：不授權(quán)，列舉條款以外的不正當(dāng)競爭行為難以規(guī)制；授權(quán)，則給予行政機(jī)關(guān)過大的自由裁量權(quán)。授權(quán)之下的自由裁量權(quán)是否可通過事前規(guī)則制定的方式進(jìn)行限制是值得反思的重要問題。的確應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，事前規(guī)則制定可以滿足形式法治的需求，但正如上文所述，這種規(guī)則的制定能在多大程度上限制自由裁量并實(shí)現(xiàn)契合市場經(jīng)濟(jì)的知識(shí)生產(chǎn)很成問題。

一般條款的行政執(zhí)法模式難以發(fā)揮作用，那么一般條款是否已無存在的必要？答案是否定的。實(shí)際上所有的不正當(dāng)競爭行為都具有強(qiáng)烈的侵權(quán)行為屬性，且不正當(dāng)競爭侵權(quán)行為背后的核心特征皆為對(duì)誠實(shí)信用原則的違反。換言之，判斷一種行為是否屬于不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合誠實(shí)信用原則考察以下幾個(gè)方面[16]：（1）考量行為人是否在保護(hù)或?qū)崿F(xiàn)自身合法利益的必要限度外，損害他人的合法利益；（2）拋棄當(dāng)事人自身尺度而使用客觀標(biāo)準(zhǔn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)的形成應(yīng)結(jié)合社會(huì)中典型行為方式，如干擾他人經(jīng)營或列舉條款對(duì)已知違法行為的認(rèn)定；（3）不排除對(duì)主體故意或過失等主觀因素的考量，但該主觀因素的考量不得輕易成為客觀失信的免責(zé)事由；（4）考慮主體實(shí)施行為的社會(huì)背景，參照有關(guān)的法律性規(guī)范文件和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，必要時(shí)可以參照案例和習(xí)慣性做法。上述判斷標(biāo)準(zhǔn)只能通過司法裁判，以案例群為基礎(chǔ)進(jìn)行適用，以實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則的客觀化、類型化。在反不正當(dāng)競爭實(shí)踐中，某類不當(dāng)行為反復(fù)出現(xiàn)，司法裁判對(duì)該行為內(nèi)涵和特征的把握不斷清晰，達(dá)到可以被立法者進(jìn)行規(guī)定的程度，一般條款司法實(shí)施也就孕育出新的列舉條款，這一過程正是知識(shí)生產(chǎn)的最佳詮釋。

2.司法裁判作用發(fā)揮的難點(diǎn)

在市場主體無力提起訴訟而由行政機(jī)關(guān)查處的情況下，司法裁判能否發(fā)揮作用、如何發(fā)揮作用則成了需要探討的問題。此時(shí)，司法案件可分為以下兩種類型：實(shí)力懸殊型案件和理論不足型案件。前者的法律關(guān)系相對(duì)明確，但由于違法行為侵害者與行為實(shí)施者之間實(shí)力懸殊，進(jìn)而導(dǎo)致動(dòng)機(jī)的不足，因此難以提起相應(yīng)的訴訟，典型的如消費(fèi)者保護(hù)、食品安全、產(chǎn)品質(zhì)量等方面的違法行為引起的案件。僅依靠行政執(zhí)法模式難以實(shí)現(xiàn)對(duì)弱勢群體利益的維護(hù)，因此繼續(xù)完善公益訴訟制度勢在必行。在消費(fèi)者保護(hù)組織等適格主體提起訴訟的場合，執(zhí)法機(jī)關(guān)可主動(dòng)或依申請(qǐng)參與訴訟提供協(xié)助；在不存在適格主體或者適格主體未提起訴訟的情況下，執(zhí)法主體應(yīng)向法院提起訴訟。公益訴訟補(bǔ)償性賠償機(jī)制本身就具備了相當(dāng)程度的懲罰性，因此行政機(jī)關(guān)的行政處罰應(yīng)被公益訴訟吸收。此外，類似德國《反不正當(dāng)競爭法》第8條確定的個(gè)人或團(tuán)體的禁止令之訴也能起到維護(hù)實(shí)質(zhì)正義的作用[17]。

理論不足型案件的裁判是更加棘手的難題。比較典型的例子是反壟斷領(lǐng)域的經(jīng)營者集中和濫用市場支配地位案件。盡管目前我國市場經(jīng)濟(jì)秩序的主要改革包含了行政壟斷在內(nèi)的不當(dāng)干預(yù)，但隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷繁榮，經(jīng)營者集中和濫用市場支配地位必將成為破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的主要行為。表面上看，經(jīng)營者集中和濫用市場支配地位的司法裁判難以發(fā)揮作用是由于起訴動(dòng)機(jī)不足造成的，但在競爭比較激烈的市場領(lǐng)域，經(jīng)營者集中造成更強(qiáng)勢的主體出現(xiàn)，相關(guān)市場中的其他主體必然具有提起訴訟的動(dòng)機(jī)，更不必說濫用市場支配地位的情形。之所以經(jīng)營者集中問題尚無典型司法案例可尋、濫用市場支配地位情形只有“奇虎360”案等少數(shù)案件具有影響力，一個(gè)重要的原因在于市場主體并不知道該如何在訴訟程序中主張自身的權(quán)利。特別是經(jīng)營者集中案件，僅因果關(guān)系的證明就需要耗費(fèi)大量的成本，從而阻塞了市場主體起訴的通道。

3.難點(diǎn)突破：司法裁判在理論不足型案件中的作用發(fā)揮

以其他壟斷行為為對(duì)象進(jìn)行考察，理論上的不足則表現(xiàn)得更加明顯。例如，涉及技術(shù)性較強(qiáng)的產(chǎn)品時(shí)，技術(shù)市場就成了需要考慮的重要因素，簡單地依靠傳統(tǒng)方法聚焦“產(chǎn)品”層面，很容易錯(cuò)誤地?cái)U(kuò)大相關(guān)市場，進(jìn)而錯(cuò)誤地估計(jì)市場力量，從而無法規(guī)制壟斷行為；再比如，不正當(dāng)?shù)牡蛢r(jià)銷售行為，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)究竟是低于總成本？還是邊際成本？亦或是平均成本？理論上的不足嚴(yán)重地阻礙了訴訟機(jī)制的發(fā)揮，最終只能交由執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行“自由裁量”。

如何審理理論不足型案件似乎是一個(gè)“雞生蛋、蛋生雞”的問題——如果要形成契合市場經(jīng)濟(jì)需求的理論，就要面向個(gè)案、面向現(xiàn)實(shí)，進(jìn)入司法的場域進(jìn)行知識(shí)生產(chǎn)；但理論的不足又阻塞了市場主體的起訴路徑，司法程序難以開啟。嘗試行政機(jī)關(guān)提起訴訟的途徑才能解決問題。首先，行政機(jī)關(guān)作為市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)者，在信息獲取上具有一定能力，并且職責(zé)的要求使其具備較強(qiáng)的訴訟動(dòng)機(jī)；其次，審判過程中，相關(guān)市場主體可以作為第三人參加訴訟提供意見，并發(fā)揮專家學(xué)者、其他“法庭之友”的作用；最后，法官應(yīng)當(dāng)注重產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的應(yīng)用，同時(shí)注重經(jīng)驗(yàn)觀察、社會(huì)實(shí)驗(yàn)方法的運(yùn)用，從而形成契合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的規(guī)制理論。實(shí)力懸殊型案件的裁判對(duì)弱勢群體利益的維護(hù)作用十分顯著，而對(duì)理論不足型案件，司法裁判則是發(fā)掘理論、形成地方性知識(shí)的最佳場域。作為司法裁判參與者的行政機(jī)關(guān)，不論以什么樣的身份參加訴訟，都能極大地提高司法裁判的效率。通過司法裁判過程的參與，執(zhí)法主體無疑也接受了有關(guān)知識(shí)、理論的指引，加深了對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序的理解，提高了具體知識(shí)的應(yīng)用能力，進(jìn)而制定出科學(xué)合理的市場規(guī)則，形成“雙贏”的格局。

五、結(jié)語

本研究試圖以司法裁判克服行政主導(dǎo)型市場規(guī)制模式的弊端。在該模式下，市場規(guī)制是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的工具，與之相關(guān)的市場規(guī)則應(yīng)當(dāng)由負(fù)責(zé)規(guī)制的行政機(jī)關(guān)予以制定。實(shí)際上，市場規(guī)則是市場主體交互影響的產(chǎn)物，這種交互影響突出體現(xiàn)在司法裁判構(gòu)建的開放式場域中。同時(shí)，司法裁判也為規(guī)則實(shí)施提供了另一種途徑。通過司法裁判作用的發(fā)揮，政府權(quán)力得以制約，市場主體的利益也能得到充分的維護(hù)。當(dāng)然，發(fā)揮司法裁判的重要作用并不能一概否定規(guī)制活動(dòng)的重要意義，如風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等領(lǐng)域的政府規(guī)制就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化，食品藥品等專業(yè)領(lǐng)域的政府規(guī)制措施亦有優(yōu)化的空間。

注釋：

①上海、北京等地市的地方政府對(duì)網(wǎng)約車的經(jīng)營制定了準(zhǔn)入限制，設(shè)置了司機(jī)戶籍、車輛軸距排量等方面的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。

②我國光伏產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)能過剩就與各地政府先后對(duì)該產(chǎn)業(yè)的大量補(bǔ)貼有關(guān)。積極引導(dǎo)行為的錯(cuò)誤示范效應(yīng)和對(duì)市場經(jīng)濟(jì)的不利影響可見一斑。

③如《立法法》第六十五條規(guī)定了國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。行政法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。第八十二條規(guī)定了地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。

④《工商行政管理機(jī)關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的規(guī)定》（2010年12月31日國家工商行政管理總局令第55號(hào)公布），第三條。

⑤《關(guān)于濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》的“相關(guān)市場界定”部分引入了“相關(guān)技術(shù)市場”的概念：“相關(guān)技術(shù)市場是指行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)所涉及的技術(shù)和具有替代關(guān)系的技術(shù)之間相互競爭所構(gòu)成的市場。判斷技術(shù)的可替代性可以考慮的因素包括技術(shù)屬性、用途、許可費(fèi)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)間期限及其需求者轉(zhuǎn)向其他可替代性技術(shù)的可能性及成本等?！边@樣的條文最多只提供了相關(guān)技術(shù)市場認(rèn)定的大致框架。

⑥該稿第十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實(shí)施其他損害他人合法權(quán)益，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的不正當(dāng)競爭行為。前款規(guī)定的其他不正當(dāng)競爭行為，由國務(wù)院工商行政管理部門認(rèn)定?！痹撘?guī)定在第二稿和最終稿中都被刪除。

⑦理想的狀態(tài)下，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政主體的規(guī)則制定活動(dòng)進(jìn)行事前和事中監(jiān)測與管理，使其符合市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求，但這一點(diǎn)幾乎是不可能做到的。因此此類規(guī)則制定活動(dòng)只能通過事后監(jiān)督的方式進(jìn)行糾正。

⑧對(duì)第二條屬性的認(rèn)定，有以下幾種學(xué)說：一般條款說，邵建東.反不正當(dāng)競爭法中的一般條款[J].法學(xué)，1995，（02）：33-35；法律概念說，胡康生.中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義[M].北京：法律出版社，1994：7；有限的一般條款說，孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法新論[M].北京：人民法院出版社，2001：210-211；有限的法律概念說，劉繼峰.“反不正當(dāng)競爭法的‘不可承受之輕’——兼論一般條款的缺失及原則受限的改進(jìn)”[J].北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，（3）：22-26，學(xué)界通說認(rèn)為其屬一般條款。