賴德斌

〔湖南工商大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 長沙 410006〕

公司治理是公司法理論研究中老生常談的問題，亦是公司實(shí)踐中不可回避的現(xiàn)實(shí)。換言之，公司治理制度變革是現(xiàn)實(shí)與理論的需求，其中又以公司治理結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)。當(dāng)前，理論研究多將目光投注于上市公司當(dāng)中，如何完善上市公司治理成為研究與探討的主要對象。但制度變革不能厚此薄彼，無論是上市公司的治理問題還是非上市公司的治理問題，都應(yīng)被理論與實(shí)踐關(guān)注和研究，以促其良性進(jìn)步。在非上市公司中，又以中小型企業(yè)為主要類型。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國企業(yè)類型中，中小型企業(yè)數(shù)量最多，其公司治理理論研究重要性不亞于上市公司。而對其公司治理理論研究與公司治理制度完善需從治理結(jié)構(gòu)出發(fā)，通過分析治理結(jié)構(gòu)的法律安排到商事實(shí)踐中所遇到的問題，探索與完善中小型企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)制度路徑，幫助中小型企業(yè)健康發(fā)展。

一、我國中小型企業(yè)治理結(jié)構(gòu)概述

公司事務(wù)由公司的組織機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理。在我國公司治理體系中，上市公司與非上市公司治理結(jié)構(gòu)不盡相同，共同點(diǎn)在于都采取法定的“三會制度”，即股東會、董事會、監(jiān)事會。非上市公司大多數(shù)為中小型企業(yè)，因此中小型企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)亦為“三會制度”。

股東會是中小型企業(yè)的最高機(jī)構(gòu)，是公司的法定必設(shè)機(jī)關(guān)。[1]168依據(jù)我國《公司法》第三十六條、第三十七條規(guī)定，中小型企業(yè)的股東會是公司權(quán)力機(jī)構(gòu)，享有公司最高決策權(quán)以及公司人事任免權(quán)和選舉權(quán)。股東會由全體股東組成，會議表決形式采取資本多數(shù)決，股東資本數(shù)量決定股東在股東會的地位。中小型企業(yè)的股東多為自然人股東，依其股本的數(shù)量分為大股東與小股東。

中小型企業(yè)的法定經(jīng)營機(jī)構(gòu)是董事會?！豆痉ā返谒氖臈l、第五十條規(guī)定了公司董事制度的設(shè)置，中小型企業(yè)可以根據(jù)《公司法》設(shè)置董事會或執(zhí)行董事。無論董事會還是執(zhí)行董事都是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)決策機(jī)關(guān)，對股東會負(fù)責(zé)。實(shí)踐中，中小型企業(yè)中的董事會成員多為股東會成員，股東也多愿擔(dān)任公司董事。

《公司法》第五十一條規(guī)定了監(jiān)事制度，中小型企業(yè)的監(jiān)督職能由監(jiān)事會或監(jiān)事行使，中小型企業(yè)可以根據(jù)實(shí)際情況設(shè)置監(jiān)事會或監(jiān)事。監(jiān)事(會)的具體職責(zé)是監(jiān)督董事會，維護(hù)公司股東利益和保護(hù)職工的合法權(quán)益。出于利益衡量考慮，中小型企業(yè)會將股東安排至監(jiān)事職務(wù)之上，即由股東出任監(jiān)事，其中又是以小股東出任監(jiān)事居多。

二、實(shí)踐困境：中小型企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的制度運(yùn)用與不足

我國公司治理結(jié)構(gòu)適用于上市公司、國有企業(yè)以及非上市公司三種不同的企業(yè)類型。蓋因《公司法》法律性，各企業(yè)為滿足法律形式要件而設(shè)置統(tǒng)一治理結(jié)構(gòu)，中小型企業(yè)亦是如此。在主體理性視角下，趨利避害的本性卻掣肘了《公司法》的應(yīng)然效果，引發(fā)了現(xiàn)行法律規(guī)定與商事實(shí)際需求的部分脫節(jié)。

1.股東：直接參與管理現(xiàn)象普遍化

克服封閉公司股東直接參與公司經(jīng)營決策是我國公司法理念變革的追求。[2]與公司法理念變革所倡議的不同，中小型企業(yè)的公司治理逆現(xiàn)代化現(xiàn)象突出——股東直接參與經(jīng)營管理情況不減反增，逐漸形成普遍化現(xiàn)象。實(shí)踐中，中小型企業(yè)的股東往往自動(dòng)地兼任公司董事和經(jīng)理職務(wù)，在作出商業(yè)決策時(shí)，模糊以經(jīng)理身份還是以董事身份抑或是以股東身份。[1]169即中小型企業(yè)的公司治理中實(shí)際控制人、董事長和總經(jīng)理可能存在身份重合。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2013年到2018年，在新三板掛牌公司中，86%以上的掛牌公司董事長由實(shí)際控制人擔(dān)任，64%的總經(jīng)理職務(wù)由實(shí)際控制人擔(dān)任，52%的掛牌公司中實(shí)際控制人、董事長、總經(jīng)理為同一人。[3]以上數(shù)據(jù)反映出股東存在直接參與公司經(jīng)營的意愿，但股東直接參與公司經(jīng)營所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。針對股東直接參與公司治理的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，分大股東擔(dān)任經(jīng)營者角色和小股東擔(dān)任經(jīng)營者角色兩類情況進(jìn)行探討：

當(dāng)大股東擔(dān)任董事長或總經(jīng)理時(shí)，中小型企業(yè)的實(shí)際決策權(quán)與經(jīng)營權(quán)集中于大股東之手，此時(shí)大股東是真正意義上的公司控制人——該股東可以以其意志決定公司發(fā)展方向和實(shí)際運(yùn)營?！皞€(gè)人權(quán)力過于集中則容易侵蝕他人利益”。實(shí)際掌握公司控制權(quán)的大股東可能通過延發(fā)小股東紅利、限制小股東參加決策經(jīng)營、隱瞞公司經(jīng)營狀況或攫取公司經(jīng)營機(jī)會等方式侵害小股東利益，從而實(shí)現(xiàn)自利性動(dòng)機(jī)。當(dāng)然，大股東還可能通過關(guān)聯(lián)交易損害第三人利益。

當(dāng)小股東擔(dān)任董事長或者總經(jīng)理時(shí)，小股東意見在采納與實(shí)施過程中存在一定瓶頸。主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，盡管小股東負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營，但無論小股東還是大股東皆需要通過股東會決議形成公司決策，在股權(quán)中心主義下大股東具有大于小股東意見的發(fā)言權(quán)與表決權(quán)，因此公司經(jīng)營方向仍以大股東意見為指引，小股東所掌握的經(jīng)營權(quán)趨于片面化。另一方面，大小股東意見相左時(shí)，如何執(zhí)行與落實(shí)經(jīng)營方針亦成此中難題。股東會任免董事模式意味著大股東對公司執(zhí)行力上的絕對話語權(quán)，因此可能發(fā)生這一情形——雖大股東對小股東持不同意見，但股東會決議結(jié)果與小股東意見一致，此時(shí)與大股東較為親近的董事等經(jīng)營人員能否不折不扣地執(zhí)行股東會決議尚存疑慮。

2.董事：會議機(jī)構(gòu)難以保持獨(dú)立性

在公司二權(quán)分置理論下，公司內(nèi)部權(quán)力被劃分為所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)。由此產(chǎn)生了兩種截然不同的公司治理理論，即股東優(yōu)位主義與董事中心主義。前者強(qiáng)調(diào)股東利益優(yōu)先，主張公司治理以股東會為導(dǎo)向，后者提倡以董事會為公司治理的核心，公司經(jīng)營與公司發(fā)展需以董事會的商業(yè)判斷為基礎(chǔ)，由董事會意志來決定公司的經(jīng)營發(fā)展。公司是法律擬制主體，其涉及股東投資、公司發(fā)展、外部債權(quán)人以及社會經(jīng)濟(jì)等多種利益，因此我國公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范注重平衡公司內(nèi)部的股東的權(quán)力與責(zé)任，[4]但不同類型的公司因其不同的特質(zhì)需要不同的治理模式，機(jī)械地套用同一種治理結(jié)構(gòu)模式，反而脫離了現(xiàn)實(shí)情境下股東人數(shù)稀少、封閉性極強(qiáng)的中小企業(yè)的公司類型表征，由此產(chǎn)生公司治理失衡。

從公司經(jīng)營而言，公司經(jīng)營權(quán)一分為三，在“股東會—董事會—經(jīng)理”三者之間進(jìn)行權(quán)力配置與責(zé)任劃分。股東會為上層公司決策機(jī)構(gòu)，董事會為中層計(jì)劃制定機(jī)構(gòu)，經(jīng)理為下層公司方案執(zhí)行主體?？梢钥闯觯聲楣窘?jīng)營治理的中心樞紐，起著關(guān)鍵的聯(lián)系作用。但是在中小型企業(yè)中，身處中層的董事會常常無法保持“中間者”的地位，呈現(xiàn)機(jī)構(gòu)形式化的現(xiàn)象。

董事會“承上啟下”作用發(fā)揮的關(guān)鍵在于經(jīng)營權(quán)層面中保持自身獨(dú)立性，但實(shí)踐中卻難以保持獨(dú)立性。首先，董事會經(jīng)營權(quán)與股東會決策權(quán)容易產(chǎn)生混同。董事會人選經(jīng)由股東會產(chǎn)生，董事會代表了股東會意志，在一定情況下，董事會與股東會、董事與股東的利益相互捆綁，此時(shí)董事會并不具備絕對的獨(dú)立性，而會偏向股東會或股東行使經(jīng)營權(quán)力。其次，經(jīng)營權(quán)與決策權(quán)混同亦發(fā)生在股東身份與董事身份的重合。這一情形在中小企業(yè)中屢見不鮮，即由股東兼任公司的董事，此時(shí)股東的意見可以通過股東會或董事會兩條路徑進(jìn)行傳輸，由此可能產(chǎn)生兩權(quán)混同的情形。再次，經(jīng)理經(jīng)營權(quán)的縱向擴(kuò)張也可能侵犯董事會的獨(dú)立性。一方面，選取公司董事的考量因素復(fù)雜，但挑選忠誠的董事伙伴更貼近個(gè)人理性與情感選擇，由此選取出來的董事人選的經(jīng)營能力并不一定出眾，反之經(jīng)理必須具備經(jīng)營能力與專業(yè)素養(yǎng)。此時(shí)，董事會則容易對經(jīng)理層產(chǎn)生依賴。另一方面，經(jīng)理處于經(jīng)營權(quán)的下方位，系公司經(jīng)營的執(zhí)行者。從公司方案決策到計(jì)劃制定，再到詳細(xì)的經(jīng)營執(zhí)行，每一層次的經(jīng)營權(quán)向下傳輸都存在一定的過渡性與模糊性，因而存在一定的自由裁量空間。固然，這一自由裁量空間為經(jīng)營決策的落實(shí)提供了張力，但過于寬泛的空間則可能產(chǎn)生權(quán)力的異質(zhì)化，造成執(zhí)行效果與目標(biāo)背道而馳，落空經(jīng)營決策目的。此時(shí)，董事會不僅未能在經(jīng)營方面發(fā)揮應(yīng)有的作用，反而造成了成本上的負(fù)擔(dān)。

3.監(jiān)事：職能虛置化

信息披露是實(shí)現(xiàn)公司治理的前提，公司治理是信息披露的重要保證。信息披露的實(shí)現(xiàn)路徑包括外部監(jiān)督與內(nèi)部監(jiān)督兩種方式。通常而言，股東因其享有身份利益與物質(zhì)利潤被認(rèn)為是內(nèi)部監(jiān)督的最佳選擇。但股東作為監(jiān)督者的風(fēng)險(xiǎn)也不可忽視——股東系公司財(cái)產(chǎn)紅利的第一順位者，當(dāng)股東作為監(jiān)督者時(shí)，如何保證股東不會犧牲公司或外部人權(quán)益而攫取自身利益。對此，《公司法》通過設(shè)置董事會分離經(jīng)營權(quán)，又設(shè)計(jì)監(jiān)事(會)實(shí)現(xiàn)對董事會的制約。但實(shí)踐中，監(jiān)事(會)制度設(shè)計(jì)收效甚微，不能有效發(fā)揮全部法律職能。

首先，監(jiān)事任免程序不利于監(jiān)事職能的發(fā)揮。監(jiān)事(會)成員來源于公司聘任或職工選舉。一方面，聘任制下的監(jiān)事可能成為某一股東的“利益合作人”或者為明哲保身(包括保全自身職務(wù)或薪酬等因素)而不采取實(shí)質(zhì)性的監(jiān)督行為。另一方面，職工選舉制難以落于實(shí)處。雖然《公司法》規(guī)定監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會或其他民主選舉形式產(chǎn)生，但是實(shí)際上這一類民主規(guī)定并不能得到有效落實(shí)，實(shí)踐中監(jiān)事都是由指定產(chǎn)生，更甚者連選舉形式都沒有。[5]因此，現(xiàn)有監(jiān)事任免程序并不能為公司篩選出合適的監(jiān)督者。

其次，監(jiān)督權(quán)力在實(shí)踐層面的發(fā)揮鮮有成效。從主體視角出發(fā)，在以下兩種情況可見一斑。其一，股東任監(jiān)事、第三人任董事或經(jīng)理。此種情況下，因監(jiān)督權(quán)力范圍有限，與作為擔(dān)任董事或經(jīng)理的第三人所作出的商業(yè)判斷無涉，因此，當(dāng)?shù)谌顺鲇趥€(gè)體利益與經(jīng)濟(jì)理性的考量，而采取保守型的公司經(jīng)營方針，則可能造成中小企業(yè)短期或長期的利益損失。其二，小股東擔(dān)任監(jiān)事、大股東擔(dān)任董事或經(jīng)理，此時(shí)決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)以及監(jiān)督權(quán)相互交錯(cuò)，可能最終演化為大股東與小股東的權(quán)力對立與利益沖突。蓋因個(gè)體利益，大股東傾向憑借股權(quán)優(yōu)勢而占據(jù)經(jīng)營角色，小股東為實(shí)現(xiàn)權(quán)力制衡則擔(dān)任監(jiān)事職務(wù)。當(dāng)大股東為顧全自身利益而損害小股東利益時(shí)，小股東需借監(jiān)事職能保障自身利益。但《公司法》對監(jiān)事職能規(guī)定的空泛化影響了這一方式的發(fā)生，打擊了小股東參與公司治理的積極性，進(jìn)而產(chǎn)生了小股東漠視現(xiàn)象，放任了大股東的專權(quán)恣肆，進(jìn)一步可能損害公司或第三人利益。另外，當(dāng)大小股東惡意串通時(shí)，公司或第三人利益便成為兩者潛在的侵害對象。

三、制度癥結(jié)：中小型企業(yè)治理結(jié)構(gòu)制度問題的法理分析

1.法律：對治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定缺乏靈活性

法律的形式規(guī)定要尊重法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，公司治理結(jié)構(gòu)的制度安排亦應(yīng)遵循公司內(nèi)部的權(quán)力配置原理。對此，公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)與內(nèi)部權(quán)力配置內(nèi)核并非僅是一一對應(yīng)的關(guān)系，而是存在“多對一”的可能性。但現(xiàn)實(shí)情境下，中小型企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)僅適用“三會制度”，而別無選擇。

首先，《公司法》中的治理結(jié)構(gòu)條款屬于強(qiáng)制性規(guī)定，中小型企業(yè)在治理結(jié)構(gòu)的安排上不享有選擇權(quán)。相較于法國公司法已經(jīng)允許當(dāng)事人自由選擇采用德國治理模式或者法國治理模式，[6]我國《公司法》略顯僵硬。中小型企業(yè)在《公司法》的法定模式下僅能選擇“三會制度”作為公司治理結(jié)構(gòu)安排。雖然《公司法》為有限責(zé)任公司提供了一定彈性——允許有限責(zé)任公司可以不設(shè)置董事會而設(shè)置執(zhí)行董事，但僅是對數(shù)量要求的放松，在實(shí)質(zhì)上仍未超脫“董事”這一治理結(jié)構(gòu)的囹圄，并不能將之視為公司治理結(jié)構(gòu)法律意義上的靈活性。

其次，治理結(jié)構(gòu)單一化肇始于對法律實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的誤讀。《公司法》在吸收與參考三權(quán)分立思想的基礎(chǔ)上，將公司權(quán)力配置劃分為“決策—經(jīng)營—監(jiān)督”三種權(quán)力，進(jìn)一步衍生出“股東會—董事會—監(jiān)事會”三個(gè)機(jī)構(gòu)。但這一立法邏輯忽視了權(quán)力之間可能產(chǎn)生的交錯(cuò)關(guān)系以及各個(gè)權(quán)力在實(shí)際運(yùn)用中可能遭遇的制約因素。同時(shí)，“決策—經(jīng)營—監(jiān)督”的權(quán)力配置并不能得出現(xiàn)有“三會制度”的結(jié)論，正確邏輯進(jìn)路應(yīng)為“決策機(jī)構(gòu)—經(jīng)營機(jī)構(gòu)—監(jiān)督機(jī)構(gòu)”，“三會制度”僅是這一邏輯進(jìn)路的其中一種表現(xiàn)形式。因此，遵循權(quán)力配置原理不表示要將結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)固定化、單一化，而是在依據(jù)“決策—經(jīng)營—監(jiān)督”權(quán)力配置原理的前提下，合理設(shè)置、靈活安排“決策機(jī)構(gòu)—經(jīng)營機(jī)構(gòu)—監(jiān)督機(jī)構(gòu)”。

2.理論：對法律規(guī)定的支撐力度薄弱

“理論指導(dǎo)實(shí)踐”。《公司法》之所以采取“三會制度”與代理成本理論、權(quán)力分立與制衡理論以及公司契約理論息息相關(guān)，但缺失本土化思考，僅對這三種理論進(jìn)行片面化吸收，難免效力有所不足——無法全面地為《公司法》的治理結(jié)構(gòu)規(guī)定提供理論基礎(chǔ)。

學(xué)界大多認(rèn)為，董事會的設(shè)定依據(jù)來源于代理成本理論，但代理成本無法完全解釋股東為何無法直接參與公司治理。即隨著知識多元化、社會風(fēng)險(xiǎn)化的發(fā)展，股東雖是公司的第一利益人，囿于自身能力局限與利益風(fēng)險(xiǎn)，股東已然無法成為公司商業(yè)決策的最佳者。因此，公司須借以董事會的商業(yè)判斷與集體決策，回避股東在經(jīng)營決策上的不足，從而實(shí)現(xiàn)公司的正向發(fā)展。此時(shí)，不同個(gè)體視角下，董事與股東之間形成的身份差距、信息逆差、利益關(guān)聯(lián)等多種因素會產(chǎn)生不同程度的人際成本，被稱之為代理成本。董事經(jīng)營能力高于股東是代理成本理論的假設(shè)條件之一，因此股東才需要借助其能力提高公司的經(jīng)營水平。但該假定條件并不絕對成立，股東的經(jīng)營能力并非總是弱于董事。同時(shí)，股東在“被代理”時(shí)亦會產(chǎn)生授權(quán)成本、信任成本、沖突成本，[7]當(dāng)這些被代理成本高于代理成本時(shí)，選擇董事或董事會代理公司經(jīng)營便顯得不那么明智。因此，僅從董事視角出發(fā)，認(rèn)為股東或公司需要“代理”的思考是片面化且不足的，對此還應(yīng)從股東“被代理”的視覺層面進(jìn)行補(bǔ)充思考。

同樣，權(quán)力分立與制衡理論與公司治理結(jié)構(gòu)制度設(shè)計(jì)未必能完全貼合。公司治理結(jié)構(gòu)安排受三權(quán)分立影響頗大，立法者試圖構(gòu)建公司治理的三角結(jié)構(gòu)，但未能注意到政體與經(jīng)濟(jì)體的不同之處。政體的主要作用在于履行政治職能，經(jīng)濟(jì)體的創(chuàng)設(shè)則是以經(jīng)濟(jì)利益為主要考量，目的性差異決定兩者在建構(gòu)路徑上的朝向不同。

立法者通過技術(shù)規(guī)范設(shè)計(jì)，將公司權(quán)力分為決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)，決策權(quán)歸于股東，經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)則分屬于不同的主體，立法目的是為了保護(hù)股東利益，同時(shí)又防范股東權(quán)力過大而侵犯其他權(quán)利。但從權(quán)力的平衡而言，三個(gè)權(quán)力之間連基本平衡都未能企及——決策權(quán)地位遠(yuǎn)超經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督權(quán)又無法對經(jīng)營權(quán)發(fā)揮出應(yīng)有的監(jiān)督效果。

吸收權(quán)力分立與制衡原理對治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行法律涉及的基本模型是以大型股份公司為參照，與中小型企業(yè)的多數(shù)情況并不一致。[8]中小型企業(yè)較之大型股份公司，前者股權(quán)集中、人數(shù)較多、具備開放性，后者股權(quán)分散、人數(shù)稀少、封閉性極強(qiáng)。因此，分權(quán)與制衡的內(nèi)在動(dòng)力和需求在中小型企業(yè)中不完全存在，通過該原理設(shè)計(jì)的治理結(jié)構(gòu)必然與中小型企業(yè)存在不適應(yīng)的情況。

《公司法》中公司治理結(jié)構(gòu)的法律安排與公司契約理論相悖，容易衍生商事法律與商事現(xiàn)實(shí)自相矛盾。在公司契約理論下，公司是不同利益主體間的契約聯(lián)結(jié)。[9]公司章程被期待設(shè)計(jì)出適合本企業(yè)的最優(yōu)治理機(jī)制，但《公司法》缺省規(guī)則為章程中治理結(jié)構(gòu)框定了現(xiàn)成性規(guī)則，該類規(guī)則的默認(rèn)效力無法被替代與進(jìn)行主動(dòng)抉擇，由此在企業(yè)維度差異下形成了章程個(gè)性化與法律機(jī)械化的矛盾。

單一化的治理結(jié)構(gòu)容易束縛公司治理和商事現(xiàn)實(shí)發(fā)展，公司契約理論多強(qiáng)調(diào)公司治理的自治性，主張立足自身實(shí)際情況而展開多元化、靈活化的公司治理。但現(xiàn)實(shí)法律框架下不同公司的存在著不同治理需求，卻只能選擇一種公司治理結(jié)構(gòu)，實(shí)屬《公司法》對契約理論的不充分考量。

總而言之，代理成本理論、權(quán)力分立與制衡理論以及公司契約理論在單體論述上皆無法完全為《公司法》提供治理理論基礎(chǔ)。在整體視角上，三種理論又處于相互獨(dú)立的狀態(tài)，缺乏整體性、體系性的聯(lián)系和考慮。但顯然，一成不變地的治理結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)已無法貼切地適應(yīng)商事現(xiàn)實(shí)活動(dòng)，“法律理論—法律規(guī)定—商事實(shí)踐”三者相互割裂的現(xiàn)狀多源于法律理論與實(shí)踐的虛實(shí)失度，此為公司治理制度的內(nèi)在性矛盾。

3.實(shí)踐：商事需求在現(xiàn)有制度下無法得到滿足

對于中小型企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)，其法律安排除考量法律基礎(chǔ)理論外，亦需從商事實(shí)踐中作出衡量。從研究與變革路徑而言，理論源于實(shí)踐，商事實(shí)踐是法律理論與法律規(guī)定的起點(diǎn)，三者關(guān)系為“商事實(shí)踐—理論研究—法律規(guī)定—商事實(shí)踐”的循環(huán)，商事實(shí)踐促進(jìn)商事法律研究，繼而優(yōu)化商事法律規(guī)定，商事法律規(guī)定又促進(jìn)商事實(shí)踐發(fā)展，三者形成閉環(huán)。但現(xiàn)實(shí)情況是公司治理結(jié)構(gòu)法律規(guī)定無法實(shí)現(xiàn)商事發(fā)展的指導(dǎo)性作用，商事實(shí)踐對公司治理結(jié)構(gòu)的法律規(guī)定又存在更高標(biāo)準(zhǔn)的要求。

首先，中小型企業(yè)的股東直接參與公司經(jīng)營管理的意愿強(qiáng)烈。在現(xiàn)代商事環(huán)境中，如何對公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行法律安排都無法擺脫公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的最終承擔(dān)人為其公司股東的結(jié)果。同時(shí)，相對于聘請第三人進(jìn)行公司經(jīng)營，股東直接參與公司經(jīng)營能夠保持公司發(fā)展方向穩(wěn)定，能夠避免個(gè)體視角差異而導(dǎo)致公司發(fā)展方向歧出。因此，股東出于自身利益需求和公司發(fā)展考慮，存在直接參與公司經(jīng)營管理的強(qiáng)烈意愿。

其次，公司治理成本制約公司治理結(jié)構(gòu)的實(shí)際運(yùn)用。商事活動(dòng)與商事成本息息相關(guān)，脫離成本的商事活動(dòng)不復(fù)存焉。出于資本限制，中小型企業(yè)在治理結(jié)構(gòu)具體安排中不得不考慮節(jié)約成本和回避支出。同時(shí)，公司治理內(nèi)外有別，以外部第三人為公司董事時(shí)，所產(chǎn)生的信任成本、監(jiān)督成本以及締約成本會更多，而中小型企業(yè)更傾向于將資金或成本花費(fèi)在公司項(xiàng)目建設(shè)中。另外，中小型企業(yè)的公司股東多為自然人，公司內(nèi)部人合性、封閉性特點(diǎn)十分凸顯，故此類公司多由股東出任董事或監(jiān)事，而不愿意聘請外部第三人掌握公司經(jīng)營權(quán)。

4.小結(jié)

中小型企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)制度的實(shí)際運(yùn)用狀況不佳是多方因素共同作用的結(jié)果。其中，法律條文的僵硬式規(guī)定是導(dǎo)致這一情況的直接原因，實(shí)質(zhì)上是法律理論對《公司法》規(guī)范的供給性不足，以及法律條文未充分考量中小型企業(yè)股東的主觀意愿、公司資本、公司人合性等實(shí)踐因素，由此產(chǎn)生了“法律—理論—實(shí)踐”三者的失枝脫節(jié)。

四、策略建議：中小型企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)制度完善思路

現(xiàn)階段公司治理結(jié)構(gòu)與中小型企業(yè)實(shí)情不相適應(yīng)，時(shí)逢《公司法》重大修改契機(jī)，公司治理結(jié)構(gòu)制度完善可以法律理論為基礎(chǔ)，在尊重商事實(shí)踐現(xiàn)實(shí)需求的基礎(chǔ)上，統(tǒng)籌優(yōu)化公司治理模式，實(shí)現(xiàn)對“三會制度”法律情境上的再安排。

1.模式選擇：堅(jiān)持中小型企業(yè)股東會中心治理

董事與股東關(guān)系、董事會與股東會關(guān)系是公司治理的關(guān)鍵，選擇何者為治理中心是公司治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化的重要導(dǎo)向。[10]中小型企業(yè)的公司實(shí)際發(fā)展情況決定其治理結(jié)構(gòu)與股東會治理模式更相適應(yīng)。

中小型企業(yè)的股東在公司治理中處于實(shí)質(zhì)主導(dǎo)地位。實(shí)際上，中小型企業(yè)的股東以董事身份介入公司治理已是常態(tài)，股東代替董事獲得更多經(jīng)營權(quán)存在現(xiàn)實(shí)上的迫切需求?；仡櫋豆痉ā返牧⒎ㄑ馗?，《公司法》的設(shè)立與修訂皆與經(jīng)濟(jì)態(tài)勢、實(shí)際需求、商業(yè)習(xí)慣息息相關(guān)。因此，從立法習(xí)慣與商事實(shí)際而言，為中小型企業(yè)選擇和設(shè)定股東會治理模式存在合理性基礎(chǔ)。

其次，中小型企業(yè)的股東是公司發(fā)展的得益者與風(fēng)險(xiǎn)承受者，《公司法》應(yīng)當(dāng)為其提供自行治理的合適路徑。第一，股東的權(quán)力配置是由其承受的風(fēng)險(xiǎn)決定的。公司的經(jīng)營狀況決定股東利益的數(shù)目、數(shù)量，股東是公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的最后承擔(dān)者，由其掌握公司經(jīng)營權(quán)是對投資風(fēng)險(xiǎn)與財(cái)產(chǎn)利益的平衡。而將經(jīng)營權(quán)交由第三人，相當(dāng)于將財(cái)產(chǎn)權(quán)交由他人管理而股東自行承擔(dān)失敗風(fēng)險(xiǎn)，與投資公平相悖。第二，董事與股東意見不一時(shí)，嚴(yán)格按照董事意思而忽視投資者意見進(jìn)行公司商業(yè)決策或經(jīng)營發(fā)展有違常理，也與實(shí)際情況不相符合。董事本身由股東會選出，選任出的董事大多會尊重股東意志。同樣，公司利益與股東利益的天然聯(lián)系也無法讓董事僅憑自身而作出相應(yīng)決定。因此，《公司法》應(yīng)當(dāng)積極地鼓勵(lì)股東參與公司決策經(jīng)營。

最后，外部性弱的特點(diǎn)可以適合內(nèi)部人治理模式，支持中小型企業(yè)采取股東會中心治理模式的原因還包括內(nèi)外部交互影響不強(qiáng)。外部因素是指公司內(nèi)部決定對公司外部的影響以及公司外部對公司的影響。與大型企業(yè)不同，中小型企業(yè)多為封閉公司，具有極強(qiáng)的人合性，企業(yè)內(nèi)部決策對外部環(huán)境雖能產(chǎn)生影響，但影響相對微弱，不及于公眾公司或公開公司。與之相對，中小型企業(yè)外部也影響中小型企業(yè)的內(nèi)部環(huán)境。尤其是，大多數(shù)中小型企業(yè)沒有參與上市的計(jì)劃或資質(zhì)，市場收購等外部行為不會對其產(chǎn)生沖擊。而新三板類中小型企業(yè)雖有股份市場，但這一類公司多是以某項(xiàng)科技或?qū)＠麨楹诵?，在保持技術(shù)先進(jìn)性的情況下亦難以被外部環(huán)境所影響。

2.經(jīng)營機(jī)構(gòu)：確立識變從宜、適應(yīng)性靈活的法律構(gòu)造

董事會制度形式是立法者預(yù)設(shè)的夾層結(jié)構(gòu)。[11]董事會是法律設(shè)計(jì)的結(jié)果，旨在防范股東私利主義，但中小型企業(yè)里，董事與股東身份混同，落空立法者防范股東自利的法律目的。當(dāng)董事會流于形式化、董事安排恣意化以及身份混同現(xiàn)象頻出，股東可以利用董事身份攫取高額薪資，以及侵害公司剩余利益。在這一情況下，中小型企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)對董事會的設(shè)計(jì)是不利反害的——公司治理效率不僅未能得到提高，反而衍生出了形式化《公司法》規(guī)定、逃避稅務(wù)交納以及謀取私利等多種弊端。

因此，董事機(jī)構(gòu)安排要注重公司治理實(shí)質(zhì)而不能偏頗于形式。在《公司法》架構(gòu)下，中小型企業(yè)的公司治理可以選擇董事會或者執(zhí)行董事，意味其能夠選擇集體決策或者個(gè)人決策。則無論是股東代替董事進(jìn)行公司經(jīng)營，還是股東以董事身份進(jìn)行公司經(jīng)營，其實(shí)質(zhì)都是個(gè)人決策，故是否擁有董事身份皆為外觀形式表現(xiàn)，公司經(jīng)營權(quán)本身并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)移。反之，稍有不慎，董事身份成為股東謀取非正常高管薪資的橋梁，影響者更甚。因此，完善中小型企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)需要靈活安排董事機(jī)構(gòu)，從實(shí)質(zhì)上對其考量，而非將其定位機(jī)械化，設(shè)置固定化。

3.監(jiān)督機(jī)制：考慮多層次、多元化的中小型企業(yè)監(jiān)督模式

如何優(yōu)化監(jiān)督機(jī)制是完善公司治理結(jié)構(gòu)中最為困難的一環(huán)。我國監(jiān)督制度并沒有如立法者設(shè)想一般發(fā)揮其應(yīng)有的作用。在路徑上，監(jiān)督機(jī)制可以從外部監(jiān)督與內(nèi)部監(jiān)督進(jìn)行優(yōu)化。

其一，落實(shí)內(nèi)部監(jiān)督是完善公司治理結(jié)構(gòu)的必要部分。內(nèi)部監(jiān)督方式包括設(shè)立監(jiān)事會、非執(zhí)行董事、股東會監(jiān)督等。中小型企業(yè)在法定要求下僅能通過設(shè)立監(jiān)事會完成內(nèi)部決策監(jiān)督，但從監(jiān)事會的法律實(shí)施效果來看，明顯堪憂。所以，有必要探索內(nèi)部監(jiān)督的其他方式是否能更好發(fā)揮出內(nèi)部監(jiān)督的職能效果。值得一提的是，落實(shí)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的優(yōu)先考慮是完善監(jiān)事會相關(guān)法律規(guī)定，但通過觀察《公司法》的數(shù)次修改與實(shí)際適用，監(jiān)事制度不斷修正與革新，但仍未能在內(nèi)部監(jiān)督環(huán)節(jié)中發(fā)揮作用，造就現(xiàn)實(shí)與法律之間的落差不斷拉大。而股東是公司管理者、經(jīng)營者的任何機(jī)會主義的最后承擔(dān)者和承受者，其比任何人都更有動(dòng)力和積極性去監(jiān)督經(jīng)理層，更避免監(jiān)督者的懈怠或不作為。[12]故股東會應(yīng)成為內(nèi)部監(jiān)督有效組織的首要之選。另外，美國公司治理將董事劃分為執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事，前者負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營，后者監(jiān)督前者經(jīng)營秩序。通過借鑒美國公司治理經(jīng)驗(yàn)是否又能為內(nèi)部監(jiān)督另辟蹊徑，顯然值的另一番思索。因此，內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制優(yōu)化既可以考慮完善監(jiān)事制度，或者采取股東會監(jiān)督、非執(zhí)行董事等模式，亦或者兼而采之供公司選擇，令其抉擇適合其的方案，以此或許更能發(fā)揮出內(nèi)部監(jiān)督應(yīng)有之義。

其二，外部監(jiān)督是內(nèi)部監(jiān)督的必要補(bǔ)充，兩者合力形成中小型企業(yè)監(jiān)督的閉環(huán)機(jī)制。外部監(jiān)督方式包括設(shè)立獨(dú)立董事、獨(dú)立監(jiān)事、外部審計(jì)等方式。我國公司治理結(jié)構(gòu)僅對上市公司要求設(shè)置獨(dú)立董事與實(shí)行財(cái)報(bào)制度，非上市公司僅需搭建監(jiān)督會結(jié)構(gòu)即可。事實(shí)上，鑒于外部聘任成本，中小型企業(yè)偏諱外部監(jiān)督。而相較于內(nèi)部監(jiān)督的功能失色，立法者亦能否考慮次方案代替優(yōu)先選擇，即以外部監(jiān)督代替內(nèi)部監(jiān)督發(fā)揮監(jiān)督機(jī)制的功能，以緩解和渡過監(jiān)督權(quán)能的灰暗時(shí)期。

聽之任之的權(quán)力必然無所顧忌，監(jiān)督下的權(quán)力才留存秩序。監(jiān)督機(jī)制是公司治理結(jié)構(gòu)中不可缺失的重要組成。優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)督機(jī)制，優(yōu)先考慮內(nèi)部監(jiān)督，其次考慮外部監(jiān)督代替內(nèi)部監(jiān)督。前者包括修正監(jiān)事制度、采納股東會監(jiān)督模式以及借鑒非執(zhí)行董事等路徑，后者則是前者的補(bǔ)充形式。

五、結(jié)論

中小型企業(yè)的公司治理是《公司法》修訂中不可忽視的問題，其涉及利益重大?，F(xiàn)實(shí)情境下，中小型企業(yè)的公司治理采取的“三會制度”的實(shí)際運(yùn)用并不理想。其原因既存在著法律理論上薄弱，又包括脫離商事實(shí)踐現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，由此使公司治理結(jié)構(gòu)缺乏靈活性。因此，考慮中小型企業(yè)大多屬于封閉公司，應(yīng)當(dāng)確立中小型企業(yè)中公司治理采取股東優(yōu)位主義，即股東會中心治理模式，其次對董事機(jī)構(gòu)和監(jiān)事機(jī)構(gòu)靈活安排，以實(shí)現(xiàn)公司治理結(jié)構(gòu)路徑優(yōu)化與公司治理法律完善。