姜淑明，劉 惠

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

在法的各項原則中，皆有例外規(guī)則之規(guī)定，因為人類交往的復(fù)雜性，法律原則無法涵蓋全部的社會生活。侵權(quán)法以完全賠償原則確定損害賠償?shù)姆秶笮袨槿藢Ρ缓θ嗽馐艿乃袚p失進行填補，使被害人的權(quán)益狀態(tài)恢復(fù)至侵權(quán)行為發(fā)生前的狀態(tài)(1)徐銀波.論侵權(quán)損害完全賠償原則之緩和[J].法商研究，2013,(3)：65-73.。可是一個合理、公正的損害賠償裁量應(yīng)是多方因素的結(jié)合，除了彌補他人損失外，還應(yīng)將利益均衡、行為指引等法律價值、法律功能因素體現(xiàn)在其中。侵權(quán)責(zé)任法的功能在于妥善地解決當(dāng)事人之間的爭議，調(diào)和雙方之間的矛盾，因此填補損失僅是達成這一目標(biāo)的方法，但是并非唯一的方法(2)徐銀波.侵權(quán)損害賠償論[D].重慶：西南政法大學(xué)，2013.。當(dāng)出現(xiàn)“天價撞車”“失火侵權(quán)”等特殊案件時，若以完全賠償原則確定損害賠償范圍可能導(dǎo)致賠償義務(wù)人負(fù)擔(dān)過重，威脅其生計或者導(dǎo)致結(jié)果明顯不公時，并不能說是合理地解決了糾紛，因此我們有必要對完全賠償原則進行反思。

一、侵權(quán)損害完全賠償原則之局限性

2012年2月，在浙江省溫州市發(fā)生一起一輛本田汽車剮蹭勞斯萊斯轎車事件，經(jīng)4s店初步估損維修費用高達39萬元，交通事故書認(rèn)定本田汽車車主負(fù)事故全責(zé)。無獨有偶，同年2月又發(fā)生了一起同類案件，江蘇省南京市一輛東南菱悅汽車撞上勞斯萊斯轎車，維修費用更甚，達80萬元。根據(jù)完全賠償原則，只要行為人的侵權(quán)行為與受害人遭受的損害之間存在因果關(guān)系，那么行為人對該損害結(jié)果就應(yīng)承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。在這兩起案件中，除去保險公司應(yīng)當(dāng)賠付的保險金額外，肇事車主分別另行賠償勞斯萊斯車主19萬和50萬元。這不禁讓人產(chǎn)生疑問：不問情形，讓過失行為人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任是否合理？在實務(wù)操作中，為了讓受害人的權(quán)益救濟得到最大化，責(zé)任效果必然要與責(zé)任成立的基礎(chǔ)相分開(3)鄭曉劍.侵權(quán)損害賠償效果的彈性化構(gòu)造[J].武漢大學(xué)學(xué)報，2019,(7)：138-149.。這樣賠償義務(wù)的基礎(chǔ)和內(nèi)容相分離，完全賠償就有實現(xiàn)的可能，同時也有利于確保法的穩(wěn)定性。完全賠償原則具有鮮明的倫理色彩，因為它滿足了現(xiàn)代社會對權(quán)益受侵害人進行充分救濟的要求，但作為損害賠償領(lǐng)域的基本原則其在價值選擇、法律適用及功能等方面存在諸多弊端，使之很難適當(dāng)?shù)卣{(diào)節(jié)當(dāng)前多樣化的社會生活與法律價值之間的緊張關(guān)系，存在自身的局限性。

(一)價值選擇失衡

完全賠償原則致力于實現(xiàn)侵權(quán)法的補償功能，以完全賠償原則確定侵權(quán)損害賠償可以實現(xiàn)對受害人權(quán)益救濟的最大化，有效的維護受害方的合法權(quán)益。在賠償范圍的確定上，不管行為人是否具有過失、是否具有履行能力、是否存在損益相抵情形等，只要行為人的不當(dāng)行為與受害人遭受的損害后果之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。誠然，受害人的權(quán)益保護是侵權(quán)法所追求的目標(biāo)之一，但侵權(quán)法適用的最終目標(biāo)是實現(xiàn)權(quán)益保護與行為自由的均衡，侵權(quán)法保護他人合法權(quán)益，同時也維護著人們對行為結(jié)果的預(yù)期，進而保障行為人的行為自由。無論是受害人的權(quán)益保護還是行為人的自由價值，都應(yīng)處于保護的基本地位(4)鄭曉劍.侵權(quán)損害賠償效果的彈性化構(gòu)造[J].武漢大學(xué)學(xué)報，2019,(7)：138-149.，厚此薄彼將可能導(dǎo)致侵權(quán)法價值目標(biāo)的失衡。行為人若無過失，不需要承擔(dān)任何責(zé)任，只要有輕微過失，就需要承擔(dān)全部賠償責(zé)任，無過失與輕微過失之間僅一線之隔，但結(jié)果卻輕重失衡(5)徐銀波.論侵權(quán)損害完全賠償原則之緩和[J].法商研究，2013,(3)：65-73.。行為人的過錯程度對于責(zé)任的產(chǎn)生并無實質(zhì)影響，哪怕是輕微的過失，也要承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，完全賠償原則據(jù)以確立的規(guī)則對行為自由和權(quán)益保護之間的協(xié)調(diào)有失妥當(dāng)。法律是一種衡平藝術(shù)，價值選擇的失衡將導(dǎo)致立法的偏頗與裁判結(jié)果的不當(dāng)，只有在價值選擇上進行平衡，方能稱得上立法公平與裁判結(jié)果公正。德國法學(xué)家卡納里斯指出，當(dāng)加害行為人因賠償義務(wù)而可能導(dǎo)致破產(chǎn)時，存在憲法上的“禁止過度”(6)在德國法學(xué)界，“禁止過度”是“比例原則”的同義詞。問題，只有在確定損害賠償重視“禁止過度”時，才能構(gòu)成一個合理公正的損害賠償體系(7)鄭曉劍.侵權(quán)損害完全賠償原則之檢討[J]. 法學(xué)，2017,(12)：157-173.。

(二)法律適用僵化

如前所述，完全賠償原則不受行為人主觀過錯程度的影響，無論其故意、過失或輕微過失，只要造成損害，就應(yīng)全部賠償。也不論損害發(fā)生原因、侵害情節(jié)、當(dāng)事人履行能力等，均依完全賠償原則確定賠償范圍，不可酌減賠償額。這種以全有或全無的形式適用于個案，在損害賠償額的計算上對損害以外的其他因素不予考量，固然是堅持完全賠償原則的體現(xiàn)，但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為一味地堅持并將其適用于特殊個案中是追求形式主義的結(jié)果，割裂了其他因素對判決結(jié)果的影響(8)周華.侵權(quán)法上的賠償酌減制度研究——兼論完全賠償原則的緩和[J]. 行政與法，2017,(7):118-128.。這種僅考慮損害程度而對其他因素不加以考量的做法，雖然有利于維護法律的穩(wěn)定性，杜絕法官過度使用自由裁量權(quán)，提高訴訟效率，但也可能欠缺法律適用效果的妥當(dāng)性。例如，某人患有嚴(yán)重疾病，若能得到妥善的治療，則有49%的概率痊愈；若治療過程稍有不當(dāng)，則可能導(dǎo)致殘疾。如依據(jù)完全賠償原則確定損害賠償，不外乎兩種結(jié)果：受害人若是能提供充分有效的證據(jù)證明他人的行為符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，那么就能得到全部的賠償；反之，受害人將不能獲得任何賠償。從該案例可以得出，以完全賠償原則確定侵權(quán)損害賠償，行為人的行為偏差不大，但是最終結(jié)果可能截然相反。因此，這種“要么全賠，要么不賠”的做法缺乏一定的彈性，從而難以正確地處理不同利益主體之間的關(guān)系，也難謂公平合理。況且，社會生活紛繁復(fù)雜，概以“全賠”或“不賠”調(diào)整社會生活關(guān)系，并不能發(fā)揮法律規(guī)范的評價作用。

(三)功能取向單一

對于損害賠償一般認(rèn)為，民法與刑法具有不同的功能，民事責(zé)任的主要目的在于填補損害，刑事責(zé)任的目的在于懲罰犯罪。就刑罰而言，責(zé)任的輕重與行為人的主觀狀態(tài)相關(guān)，主觀惡意愈重，刑事責(zé)任愈重，反之亦然。而填補損害則意味著民事責(zé)任的大小僅與損害有關(guān)，不問行為人的過錯程度。這是因為補償受害人的所有的損失，不僅是公平補償?shù)男枰?，也是?zé)任法與損害賠償?shù)囊?guī)范功能的支柱(9)[德]格哈德·瓦格納.損害賠償法的未來[M].王程芳譯.北京：中國法制出版社，2012.65.。民法具有“雙邊性”或“相關(guān)性”的特征，即以“一對一”為基礎(chǔ)來組織個體之間的關(guān)系(10)[澳]彼得·凱恩.侵權(quán)法解剖[M].汪志剛譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010.13.。侵權(quán)法也有這種“雙邊性”的特征，在確定侵權(quán)損害賠償時，受害人只能向侵權(quán)人追償，侵權(quán)人同時也只向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。行為人需要行為自由的空間發(fā)展自己的人格，受害人則要求法律為自己受侵犯的權(quán)益提供保護(11)鄭曉劍.損害賠償?shù)墓δ芘c完全賠償原則的存廢[J].河南社會科學(xué)，2018,(2)：55-60.。侵權(quán)法就是在行為自由和權(quán)益保護之間尋求一種平衡。完全賠償原則的終極目的就是為了實現(xiàn)侵權(quán)法的補償功能，填補受害人的全部損害。但損害賠償?shù)墓δ懿恢寡a償一種，它還有預(yù)防、懲罰等功能。適用完全賠償原則確定損害賠償時，只要能填補受害人所受損失，不論行為人是否會再犯、是否達到法律的懲戒作用，均在所不問。作為損害賠償?shù)幕驹瓌t之一，完全賠償原則僅具有單純的補償功能，損害賠償?shù)钠渌δ芫茨茉谕耆r償原則中得以實現(xiàn)，可謂有失全面。

二、侵權(quán)損害完全賠償酌減之必要性

確定侵權(quán)損害賠償范圍時，若適用完全賠償原則要求侵權(quán)行為人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，將對其造成極大的負(fù)擔(dān)，在例外情況下，法院可以根據(jù)雙方當(dāng)事人之間的經(jīng)濟狀況或其他事由，適當(dāng)減輕行為人一方的賠償責(zé)任。

(一)酌減規(guī)則能緩和完全賠償原則適用之僵化

如前所述，適用完全賠償原則固然能將受害人的權(quán)益保護實現(xiàn)最大化，但也可能會導(dǎo)致在處理個案時法律適用效果的僵化。為了避免完全賠償原則適用于個案中的這種缺陷，例外地對侵權(quán)損害賠償進行酌減，體現(xiàn)了法律制度構(gòu)建的基本邏輯。法人人格否認(rèn)、情勢變更等制度均是法律原則之例外規(guī)定。設(shè)置該類制度的主要原因在于個案本身的獨特性與法律適用的普遍性之間產(chǎn)生了沖突，在法的運行中，立法與司法之間是一個“個別到一般再到個別”的作用過程(12)周娟. 限制性賠償制度研究[D]. 南昌：南昌大學(xué)，2016.。從具體的個案中抽象出適用于一般案件的共同規(guī)則，具有共性的特征，但將這種具有共性特征的抽象規(guī)則適用于不同情形的個案中，容易產(chǎn)生共性與個性之間的矛盾。在具體的案件中，若不考慮個案的具體情況，“以全有或全無”的模式一律確定侵權(quán)損害賠償，對雙方當(dāng)事人來說都稍欠妥當(dāng)。若能設(shè)立一般原則與例外適用相結(jié)合的模式，則可妥善解決上述問題。因此，根據(jù)案件實際情況考慮是否需要例外地對賠償范圍進行酌減，不失為更好的選擇。

(二)酌減規(guī)則是完善民事賠償體系的必然要求

就損害賠償而言，有懲罰性賠償、限制性賠償和完全賠償，懲罰性賠償主要在食品安全、消費者權(quán)益保護等領(lǐng)域運用，目的在于威懾或者遏制違法行為的發(fā)生，其賠償數(shù)額相較于完全賠償更高，以期對嚴(yán)重違法行為進行懲戒，防止類似行為再次發(fā)生。限制性賠償多適用于高風(fēng)險領(lǐng)域，如海事賠償或者航空旅客運輸賠償，其主要目的在于衡平雙方權(quán)益，分散社會風(fēng)險，維護社會實質(zhì)公平。而對于侵權(quán)損害賠償范圍的確定，遵循完全賠償原則，“受害人損失多少，加害人就應(yīng)當(dāng)賠償多少”，其首要的目的就是填補受害人所受損失，使其恢復(fù)至受損害之前的狀態(tài)，在確定賠償責(zé)任時不考慮當(dāng)事人的過錯程度。不同的民事賠償制度在其各自的領(lǐng)域發(fā)揮著不同作用，相互協(xié)調(diào)配合，共同維護民事主體的合法權(quán)益。但是同樣的，如上文所述，在碰到“天價豪車”這種特殊個案時，不可否認(rèn)的是，確定行為人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任對受害人的權(quán)利恢復(fù)是最理想的途徑，但從整個社會發(fā)展來看，法律對行為人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任成本要求未免過高，不利于行業(yè)的發(fā)展和進步。行為人的主觀過錯輕微，而為了該過錯履行全部的賠償責(zé)任的成本卻異常高昂，這不僅不能很好地解決糾紛，還給當(dāng)事人帶來了沉重的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)和心理壓力。因此可以考慮在完全賠償原則的基礎(chǔ)上，例外地進行賠償責(zé)任的酌減，既能解決當(dāng)事人之間糾紛，還能完善侵權(quán)損害賠償制度不合理性的地方。

(三)酌減規(guī)則反映了司法實踐的客觀需求

2011年3月，任丘兩個七歲女孩在木材市場玩耍時引燃市場內(nèi)堆放的木材，致使堆放在市場內(nèi)的木材全部化為灰燼，財產(chǎn)損失高達185萬元。該案進入法律程序，經(jīng)法院多次調(diào)解，原被告達成協(xié)議，由被告賠償原告27萬元。調(diào)解過程中，因兩被告家庭生活困難、履行能力有限，原告同意作出讓步，最終調(diào)解結(jié)案(13)韓澤祥，宗保祥.任丘兩女童玩火致木材市場“火燒連營”[N].燕趙都市報，2011-12-02(2).。2013年8月18日，樊某某駕駛的機動車與余某某駕駛的機動車相撞，兩人受傷，交警認(rèn)定樊某負(fù)事故主要責(zé)任，余某負(fù)次要責(zé)任。樊某由于患有血友病，在醫(yī)院治療期間醫(yī)療費用高達22萬，因此，上訴人主張血友病并非交通事故所致，應(yīng)當(dāng)對該治療費用減輕20%。上訴法院認(rèn)為治療血友病與交通事故之間存在因果關(guān)系，對上訴人的該項主張不予認(rèn)可(14)榆林市中級人民法院(2014)榆中法民二終字第00130號民事判決書。。

在上述第一個案件中，法院出于某種原因的考量對侵權(quán)人的賠償責(zé)任進行了酌減，是對完全賠償原則的突破。在該類案件中，侵權(quán)責(zé)任人主觀過錯較小，甚至無過錯卻導(dǎo)致巨額的損害后果，若一律要求侵權(quán)責(zé)任人賠償全部損失則可能使其生計困難，甚至影響正常生活，未免太過嚴(yán)厲，也不符合人們樸素的公平正義理念。對于受害人而言，即使拿到法院的生效判決，由于數(shù)額較大，申請法院強制執(zhí)行也可能無法填補其全部的損失。這樣不僅不利于受害人權(quán)益的保護，也有損法院判決的權(quán)威性。在第二起案件中，即使受害人具有特殊體質(zhì)(治療費用高達22萬元)，可法院在判決的時候并未對該侵權(quán)人的賠償責(zé)任進行減免。筆者認(rèn)為，受害人本身對自己的特殊體質(zhì)應(yīng)有比較清晰的認(rèn)知，對此造成的后果應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，若將此種風(fēng)險完全由賠償方承擔(dān)，并不符合過失相抵、公平負(fù)擔(dān)等基本原則。根據(jù)案件實際情況合理的對賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任予以減免，對當(dāng)事人來說裁判結(jié)果更符合預(yù)期，既能促進法院裁判結(jié)果的最終執(zhí)行，也符合社會實質(zhì)正義的需求，更具有實踐意義。同時，適當(dāng)?shù)販p少當(dāng)事人的完全賠償責(zé)任有助于提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本，避免司法資源的浪費。遺憾地是我國目前的法律并沒有對完全賠償原則作出相關(guān)的限制性規(guī)定，法院在具體適用時受到了部分質(zhì)疑。因此，需要從制度上進行侵權(quán)損害完全賠償酌減規(guī)則的構(gòu)建，以期為司法實踐提供一般性的指導(dǎo)。

(四)酌減規(guī)則有助于實現(xiàn)法律的人文主義關(guān)懷

民事法律制度終將扎根于社會利益的合理分配，侵權(quán)損害賠償制度也應(yīng)如此。因此需妥善地處理當(dāng)事人之間利益與損失的合理分配與負(fù)擔(dān)，并在受害人的權(quán)益保護與行為人的行為自由之間保持平衡(15)王澤鑒.侵權(quán)行為法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.67.。根據(jù)完全賠償原則確定加害人的賠償數(shù)額固然可以使被害人的損失得到充分救濟，但損害賠償義務(wù)的履行對加害人來說是沉重的負(fù)擔(dān)，甚至威脅其基本生活時，可能會面臨權(quán)益保護和生存維護之間如何平衡的問題(16)徐銀波.侵權(quán)損害賠償論[D].重慶：西南政法法學(xué)，2013.。我國《民事訴訟法》第244條規(guī)定人民法院在查封、扣押等執(zhí)行財產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其扶養(yǎng)家屬的生活必需品，雖然該規(guī)定保障了賠償義務(wù)人的基本生計，但并不實際減輕民事責(zé)任，仍會使賠償義務(wù)人終其一生地清償債務(wù)。法律的終極關(guān)懷應(yīng)當(dāng)是人，這是任何有良知的人應(yīng)當(dāng)有的共識。在近代民法發(fā)展到現(xiàn)代民法的過程中，其顯著的特點就是越來越重視人文關(guān)懷，“民法的終極價值是對人的關(guān)懷，最高目標(biāo)就是服務(wù)于人格的尊嚴(yán)和人格的發(fā)展”(17)蔣安杰.民法典編纂:理論、制度與實踐[N].法制日報，2016-08-31(8).，侵權(quán)責(zé)任制度作為基本的民事法律制度之一，應(yīng)當(dāng)貫徹人文關(guān)懷的理念，構(gòu)建侵權(quán)損害完全賠償酌減規(guī)則。在行為人有過失時，法律要求其承擔(dān)賠償責(zé)任無可厚非，但若因個人不經(jīng)意的小失誤就讓其終其一生的背負(fù)債務(wù)，則有點不近人情。不僅如此，在鄰近的商事規(guī)范中也有類似制度，當(dāng)個人所負(fù)債務(wù)較高，無法清償時，商事法律規(guī)范給予其機會申請個人破產(chǎn)，以防止其遭受巨額債務(wù)負(fù)擔(dān)。在侵權(quán)責(zé)任法中，為體現(xiàn)對受害人的人文主義關(guān)懷規(guī)定了公平責(zé)任，即對無過錯的行為人要求分擔(dān)損失。因此，秉承法律的人文關(guān)懷理念，對當(dāng)事人的經(jīng)濟能力、加害人的過錯程度等綜合因素加以考量，對賠償義務(wù)人過重的賠償責(zé)任予以酌減，尋求雙方之間利益的平衡，不僅判決能夠?qū)嶋H執(zhí)行，彰顯法律權(quán)威，還能實現(xiàn)法律的終極目標(biāo)，這不失為一種更好的選擇。

三、侵權(quán)損害完全賠償酌減規(guī)則之構(gòu)建

從域外立法經(jīng)驗來看，酌減規(guī)范是普遍趨勢，無論是采取完全賠償原則或是過錯與賠償責(zé)任相符合的原則，均有發(fā)生賠償酌減的可能。也就是說，并不是采取完全賠償原則才能有適用酌減規(guī)范的可能，在采取過失與賠償責(zé)任相符合的國家或地區(qū)，若損害賠償數(shù)額相較于行為人的主觀程度而言太過嚴(yán)厲，也有適用賠償酌減規(guī)范的可能。但是，對于如何構(gòu)建侵權(quán)損害完全賠償酌減規(guī)則，各國(地區(qū))并不相同。比如，在客觀要件上，荷蘭將“判決全額賠償將導(dǎo)致無法接受的法律后果”作為酌減的要件之一，而我國臺灣地區(qū)則將“影響債務(wù)人生計”作為酌減的考量因素。荷蘭對行為人的主觀程度要求不高，即使是故意，也存在損害賠償酌減的可能。瑞士債務(wù)法則排除了行為人主觀故意或重大過失而援引酌減賠償?shù)目赡?。由此可見，在不同法律制度下，對于賠償酌減規(guī)范的具體構(gòu)成要件不同，對各國(地區(qū))的現(xiàn)實影響也是不同的。侵權(quán)損害完全賠償酌減規(guī)則的引入應(yīng)當(dāng)結(jié)合本國(地區(qū))的實際情況區(qū)別設(shè)置，只有這樣，才能實現(xiàn)法律制度構(gòu)建之合理化?？v觀各國(地區(qū))損害賠償酌減的立法或草案，可分為生計酌減與公平酌減兩種立法模式。對于生計酌減模式，瑞士、我國臺灣地區(qū)要求法院在適用酌減規(guī)范時把賠償義務(wù)人的經(jīng)濟情況、履行能力考慮在內(nèi)，目的在于為其生計提供基本保障。并且，對于行為人的主觀狀態(tài)，瑞士法相對嚴(yán)格，僅在無過錯仍需承擔(dān)賠償責(zé)任時方可適用，但在修正草案中又刪除了主觀狀態(tài)的限制；我國臺灣地區(qū)允許行為人在一般過失侵權(quán)或無過錯侵權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任時仍可適用酌減規(guī)范。同樣采用生計酌減立法模式的國家還有瑞典、俄羅斯、韓國、阿根廷等國家。采用公平酌減模式的主要有荷蘭、德國和奧地利。這些國家的法律并未限定適用酌減條款僅僅是出于維持賠償義務(wù)人基本生存的目的，法官在具體的個案中，基于公平的理念，可以綜合案件的各種因素考量是否對賠償義務(wù)人的損害賠償責(zé)任進行減免。

我國在構(gòu)建完全賠償酌減規(guī)則時應(yīng)結(jié)合我國的實踐情況。筆者認(rèn)為，生計酌減模式與公平酌減模式雖側(cè)重點不同，但二者并不是完全割裂的，法院在決定適用生計酌減規(guī)范的時候，也包含著對雙方當(dāng)事人是否公平的考量。就拿前述“失火侵權(quán)”案來說，雖然主要是基于生計的考量，但同時行為人的過錯程度與損害后果之間的失衡問題法院也予以了考慮。與之相同，法院在適用公平酌減規(guī)范的同時也在相當(dāng)程度上考慮了當(dāng)事人生存狀況的因素。因此，我們可以同時采用上述兩種立法模式。

(一)侵權(quán)損害完全賠償酌減規(guī)則之構(gòu)建模式

1.生計酌減模式的適用條件

通常來說，行為人實施侵權(quán)行為，符合侵權(quán)的構(gòu)成要件后，應(yīng)當(dāng)在其理應(yīng)賠償范圍內(nèi)承擔(dān)全部的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，只有受害人的損害得到全部填補，實質(zhì)正義方能最終得到體現(xiàn)。但是若債務(wù)人沒有充分的物質(zhì)財產(chǎn)作為基礎(chǔ)，尤其是對年老、貧困、幼小之人來說，當(dāng)法院判決的賠償數(shù)額遠遠超過其自身賠償能力時，就會威脅到債務(wù)人的基本生存甚至妨礙其后續(xù)的人格發(fā)展。如果在制度構(gòu)建上不對行為人進行適當(dāng)?shù)貎A斜，行為人可能會陷入“無財產(chǎn)”的窘困境地，那么所謂的“人的保護”或人文關(guān)懷也無從談起。因此，出現(xiàn)了受害人損害之填補與行為人之生存發(fā)展之間的利益權(quán)衡問題，依據(jù)比例原則，實現(xiàn)目的與行為手段之間必須對稱，以防止為達目的而造成過重的負(fù)擔(dān)。生計酌減規(guī)范的確立正是為了調(diào)整行為人的生存發(fā)展與受害人損害的填補之間的不平衡關(guān)系，法院對債務(wù)人適用生計酌減規(guī)范，在對受害人的損害進行彌補的同時也能防止因賠償義務(wù)的履行威脅加害人的生存發(fā)展。受害人權(quán)益得到有效救濟，加害人的生存發(fā)展權(quán)也能基本保障，實現(xiàn)權(quán)益均衡的最大化。總之，生計酌減規(guī)范的目的就是保障行為人的基本生存，其植根于民法的人文關(guān)懷，從而更好地貫徹“人的保護”這一價值理念。

(1)申請酌減的主體只能是自然人(18)生計酌減的申請主體與公平酌減的申請主體相同，下文不再贅述。。生存權(quán)是作為公民享有的維持正常生活的基本權(quán)利，不僅是生理意義上的個人生命的延續(xù)， 還包括生命安全、基本自由、人格尊嚴(yán)不受侵犯，以及人民基本生活水平、健康水平等得到提高和基本保障的權(quán)利(19)日本早稻田大學(xué)大須賀明教授認(rèn)為，生存權(quán)的目的，在于保障國民能過像人那樣的生活。。對于法人和其他組織，由于本身并不具有完整的人格權(quán)，即不具備“人”的尊嚴(yán)和自由，因此不是申請酌減賠償?shù)闹黧w。況且法人和其他組織有獨立的財產(chǎn)，能獨立承擔(dān)民事賠償責(zé)任，對他人造成侵權(quán)損害的，應(yīng)按照法律的其他規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，即便是自身財產(chǎn)不足以償還損害賠償責(zé)任，法人還可以根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定申請破產(chǎn)清算。故生計酌減的適用主體應(yīng)當(dāng)限定為自然人。

(2)行為人主觀上不具有故意或重大過失。因行為人不當(dāng)行為致使他人受到損害，行為人具有可歸責(zé)性，所以必須承擔(dān)侵權(quán)行為造成的全部損害賠償義務(wù)。設(shè)置生計酌減規(guī)范的主要目的在于將行為人本應(yīng)承擔(dān)之損害賠償義務(wù)壓縮至其可承受的范圍之內(nèi)，這樣雖然會導(dǎo)致受害人的救濟受到一定限制，但這種限制使得行為人與受害人之間的利益分配形成了一種反向的平衡。行為人存在故意或重大過失時，尤其是存在故意侵權(quán)時，可歸責(zé)性程度較大，其社會惡劣性更明顯，因此對其實行利益分配時更加嚴(yán)格。而在無過失、輕微過失或一般過失時，此時行為人的主觀惡意并不大，甚至沒有，對其苛責(zé)程度不高，因此可以對分配利益進行均衡調(diào)整。 筆者認(rèn)為，結(jié)合我國目前實際，對于生計酌減的主觀條件應(yīng)限制為非故意或重大過失。理由在于，一方面，侵權(quán)法具有引導(dǎo)普通民眾行為的功能，若行為人在主觀上故意侵權(quán)也能得到法律對其利益保護的傾斜，則無異于告訴人們即便是故意或重大過失也有可能被減輕責(zé)任，毋庸置疑將會縱容甚至鼓勵那些惡意侵權(quán)的人去損害他人合法權(quán)益，這不符合公平正義的要求。另一方面，雖然我國普通民眾的法律意識得到了提高，但仍達不到具有普遍法律素養(yǎng)的法治社會的要求，可能會助長故意侵權(quán)行為的發(fā)生。另外，若對行為人的主觀狀態(tài)不加以限制的話，司法實踐中，對法官自由裁量權(quán)的行使也是一個巨大的挑戰(zhàn)。

(3)客觀上要求對賠償義務(wù)人生計產(chǎn)生嚴(yán)重影響。通過對行為人經(jīng)濟狀況、償債能力等方面的考察來判斷其是否對其生計產(chǎn)生嚴(yán)重影響，從而決定是否對其適用侵權(quán)損害完全賠償酌減規(guī)范。賠償義務(wù)人的經(jīng)濟條件一般且償債能力有限，承擔(dān)全部的損害賠償責(zé)任不僅可能導(dǎo)致賠償義務(wù)人陷入窮困，而且可能在其陷入窮困后對他的生存基本條件及后續(xù)的人格發(fā)展造成嚴(yán)重影響。雖然陷入窮困并非發(fā)生生計酌減的客觀條件之一，可它對賠償義務(wù)的履行是否影響債務(wù)人生計具有重要的參考作用。通過對賠償義務(wù)人經(jīng)濟狀況、償債能力、盈利能力等進行綜合考量，才能判斷債務(wù)人是否陷入窮困，其生存發(fā)展是否遭到嚴(yán)重影響。簡言之，如果僅是因為陷入窮困而表現(xiàn)為賠償義務(wù)人的生活質(zhì)量下降，但是通過后續(xù)的努力仍可恢復(fù)其現(xiàn)有的財產(chǎn)狀況，并未實質(zhì)威脅到其基本生活，則無適用生計酌減規(guī)范之可能。至于具體是否實質(zhì)威脅基本生活，一方面，可以從賠償義務(wù)人現(xiàn)有的財產(chǎn)狀況進行分析，在可能的損害賠償數(shù)額范圍內(nèi)與賠償義務(wù)人的實際經(jīng)濟狀況相比較，判斷損害賠償義務(wù)的履行是否會導(dǎo)致其基本生活困難。另一方面，可以從賠償義務(wù)人將來的財產(chǎn)狀況進行考察，其盈利能力如何，接下來是否會有其他財產(chǎn)負(fù)擔(dān)。

2.公平酌減模式適用條件

“全賠或不賠”的一元化思維激發(fā)了侵權(quán)損害完全賠償酌減規(guī)則建立的可能性。雖然《民法典》第1217條規(guī)定了“好意同乘”案件車主的減輕責(zé)任，但并未就“無償幫工”侵權(quán)這類特殊案件作出明確指示，在此類案件中若判決施惠方承擔(dān)全部的賠償責(zé)任不管是在倫理上還是在法律適用的最終結(jié)果上都可能喪失妥當(dāng)性，此時法院一般會基于公平、誠實守信等公理性原則適當(dāng)?shù)販p輕施惠方的賠償責(zé)任。因此，特定情況下確實需要進行損害的公平分擔(dān)，以衡平受害方與加害方之間權(quán)益保護和損害負(fù)擔(dān)。誠然，損害賠償數(shù)額的確定對于實現(xiàn)侵權(quán)法中的公平理念至關(guān)重要，正確處理好責(zé)任分配或責(zé)任負(fù)擔(dān)的問題，須妥善地運用衡平原則進行調(diào)整，只有這樣損害的公平負(fù)擔(dān)才能最終實現(xiàn)。公平酌減規(guī)范的意旨就是通過權(quán)衡雙方利益，矯正侵權(quán)案件中僵化適用完全賠償原則帶來的不公，使損害賠償之負(fù)擔(dān)達到實質(zhì)公平。

(1)就主觀條件而言，仍然需要關(guān)注行為人在主觀狀態(tài)上是否具有故意或重大過失。如前所述，生計酌減規(guī)范主要關(guān)注行為人的基本生存，趨向于對未來的思量；與之相反的是，公平酌減規(guī)范注重“以往”侵權(quán)案件中雙方當(dāng)事人之間的損害負(fù)擔(dān)是否符合實質(zhì)公平，它更趨向于對過去的思考。雖然，生計酌減規(guī)范與公平酌減規(guī)范的立法目的不同，但是兩者均是對賠償義務(wù)人過重的責(zé)任負(fù)擔(dān)進行減免，因此在主觀條件的考量上公平酌減規(guī)范可以參照生計酌減規(guī)范設(shè)置。具體而言，行為人故意侵權(quán)行為是違反法律、違反社會基本價值理念的，應(yīng)當(dāng)對其進行譴責(zé)，若對此種行為予以寬恕、諒解，而對其賠償責(zé)任予以減免，可能會導(dǎo)致另外一種不公。因此，在行為人存在主觀故意的情況下，排除公平酌減規(guī)范的適用。而在行為人主觀上具有重大過失的情形下，此時行為人對他人的權(quán)益持漠不關(guān)心的態(tài)度，其主觀惡意雖沒有故意侵權(quán)大，但故意與重大過失之間的界限很難辨別，兩者并不涇渭分明；而且在重大過失侵權(quán)的場合，法律對行為人的苛責(zé)性較大，若在此種情況下仍對其損害賠償義務(wù)減免，并不符合一般民眾的法律價值觀。況且，如果一個人對他人權(quán)益的保護毫不在意，那么相應(yīng)地，法律對其保護也可以不那么周全、完善，而且若此時法律對該違法行為人給予賠償責(zé)任的減免，法律規(guī)范就難以發(fā)揮其指引功能。因此，在公平酌減的規(guī)范中，應(yīng)對債務(wù)人的主觀狀態(tài)限制為非故意或重大過失，才能真正做到 “公平”酌減。

(2)就客觀條件而言，應(yīng)從個案出發(fā)考慮損害賠償義務(wù)的履行是否對債務(wù)人公平。行為人因侵權(quán)行為致使他人的正當(dāng)權(quán)益受到損害，對于受害人來說，無論行為人的行為過錯有多輕微，只要受害人沒有可歸責(zé)性，那么就應(yīng)當(dāng)讓行為人進行賠償，填補損失(20)[澳]彼得·凱恩.侵權(quán)法解剖[M].汪志剛譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010.214.。但是，現(xiàn)實社會紛繁復(fù)雜，僵化的法律規(guī)則并不能應(yīng)對復(fù)雜多變的社會生活，在確定賠償數(shù)額時完全賠償原則的當(dāng)然適用并不能使最終結(jié)果公平公正。具體來說，行為人由于自身行為導(dǎo)致他人受損本應(yīng)受到法律的負(fù)面評價，可是從另一角度來看，行為人自身的行為在受到法律負(fù)面評價的同時，也包含著法律給與行為人的其他積極的、值得鼓勵的因素，比如行為自由。如果法律總是強調(diào)行為人的不法行為而要求其對該不法行為產(chǎn)生的損害后果承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，那么就很可能會出現(xiàn)違背基本法律價值理念的判斷。就拿情誼行為侵權(quán)來說，判決施惠方全部賠償在誠實信用和倫理感情上來說都是欠妥的，因此，理論和實務(wù)中均認(rèn)為情誼行為應(yīng)作為責(zé)任減免的理由。 通常來說，行為人主觀上具有輕微過失，由此導(dǎo)致他人受損，對該損害進行賠償，是債權(quán)人中心主義的應(yīng)有之義。但是對于損害賠償責(zé)任也應(yīng)在公眾所能接受的賠償范圍之內(nèi)，如果賠償責(zé)任過于重大，責(zé)任人無法忍受超過一般人所能接受的范圍，將引發(fā)法律評價不公的問題。在“天價豪車”案中，行為人在主觀上僅具有輕微過失，但損害結(jié)果卻是一個正常人無法預(yù)見的嚴(yán)重程度，兩相結(jié)合就導(dǎo)致行為人因其輕微過失而需承擔(dān)極其嚴(yán)重的賠償義務(wù)，該結(jié)論雖于“法”可通，但于情不仁。公平酌減規(guī)范的設(shè)置就是為了緩和這兩者之間的矛盾，保證裁判結(jié)果的妥當(dāng)性。因此，對于公平酌減的客觀構(gòu)成要件應(yīng)總結(jié)為，法院應(yīng)具體情況具體分析，從個案出發(fā)來考量賠償責(zé)任的履行對債務(wù)人而言是否公平。

(二)侵權(quán)損害完全賠償酌減規(guī)則適用之法律效果

1.賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任部分消滅

基于生計酌減或者公平酌減，法院綜合各種因素依法裁判賠償義務(wù)人的侵權(quán)損害完全賠償責(zé)任得以部分減免。生計酌減規(guī)范適用的法律效果之一就是賠償義務(wù)人的部分賠償責(zé)任減免，其基本生存獲得了保障，后續(xù)的人格發(fā)展和人格自由才有可能。公平酌減的適用讓賠償義務(wù)人的侵權(quán)損害賠償責(zé)任得以部分減免的同時，也從實體上帶來了個案的公正裁判結(jié)果，符合社會實質(zhì)正義的要求。雖然適用酌減規(guī)范使得賠償義務(wù)人的部分賠償責(zé)任得以減免，但其在酌減幅度范圍內(nèi)應(yīng)盡的賠償義務(wù)應(yīng)當(dāng)依法履行，包括恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)、賠償損失等。

2.受害人可主張債權(quán)請求權(quán)

根據(jù)《民法典》第118條規(guī)定，因侵權(quán)行為產(chǎn)生的請求權(quán)屬于債權(quán)請求權(quán)，從這個意義上來說，受害人對賠償義務(wù)人請求賠償?shù)臋?quán)利實質(zhì)上是債權(quán)的救濟權(quán)，而并非債權(quán)本身。在賠償范圍確定后，行為人的損害賠償責(zé)任予以部分減免，受害人獲得賠償?shù)姆秶鷾p少。法律在給他人權(quán)益進行限縮的同時，也應(yīng)保留基本的權(quán)益救濟途徑。雖然在適用酌減規(guī)范后，行為人的賠償義務(wù)得以部分減免，但是受害人享有的基本權(quán)利屬性不會改變，仍可對義務(wù)人剩余部分債務(wù)的履行主張債權(quán)請求權(quán)。

(三)侵權(quán)損害完全賠償酌減規(guī)則之具體設(shè)計

從比較法的經(jīng)驗來看，在通常情況下，法律條文的具體設(shè)計不能過于抽象、籠統(tǒng)，也不能太過于僵化。過于抽象、籠統(tǒng)的規(guī)定難以發(fā)揮法律指引司法實踐的功能，而使法官自由裁量權(quán)過大，迫使法院承擔(dān)本該由立法機關(guān)行使的立法權(quán)能。如果法律條文過于僵化，又使得過于限制法官的審判自由，最終結(jié)果可能背道而馳，極大地消弱了制定法對法院的拘束力(21)赫爾穆特·柯啟爾.論法典化對法的塑造力[J].史夢宵,邸楠譯.中德法學(xué)論壇，2014,(10)：3.。因此，對于酌減條款的具體設(shè)置，應(yīng)當(dāng)在條文中避免使用過于抽象詞語，且應(yīng)當(dāng)對法院在具體適用酌減條款時應(yīng)考量的因素盡可能地予以明確列出。對于具體法律條文的設(shè)計，大體上可以運用動態(tài)系統(tǒng)論的思想，雖然理論界對動態(tài)系統(tǒng)論的具體運用存疑，但是對于侵權(quán)損害完全賠償酌減條款的設(shè)計，將此種思想運用到立法技術(shù)中無疑是最恰當(dāng)?shù)摹?/p>

基于前述關(guān)于侵權(quán)損害完全賠償酌減規(guī)則的基本要求，以及法院考量的具體因素等分析，可以在《民法典(侵權(quán)責(zé)任編)》中增加酌減條款，具體表述為：“在特定情形下，若令行為人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任將對其生計造成嚴(yán)重負(fù)擔(dān)或顯失公平，行為人可向法院申請減免其賠償責(zé)任；賠償責(zé)任的減免，法院應(yīng)根據(jù)行為人的過錯程度、損害的狀況、違法性程度、損害的可預(yù)見性以及雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟能力等綜合考量，但行為人具有故意或重大過失除外?！?/p>