王紹喜

(天津大學(xué)法學(xué)院，天津 300072)

一、問題之提出

在合同法理論中，合同效力的正當(dāng)性根源是一個(gè)重大的理論問題。這一問題被我國(guó)學(xué)者認(rèn)為是“合同法最基本的問題”(1)韓世遠(yuǎn).合同法總論 [M].北京：法律出版社，2018.199.或“契約法理論和實(shí)踐的根本問題”(2)李永軍.合同法 [M].北京：法律出版社，2011.139.。在合同法理論研究中，圍繞合同效力的根源形成了不同的理論解釋，即“意志論”“原因論”和“關(guān)系契約論”?！耙庵菊摗闭J(rèn)為自由意志是合同效力的最終來源?！霸蛘摗敝鲝埡贤哂芯惺υ谟诤贤腔谡?dāng)原因締結(jié)的。“關(guān)系契約論”則認(rèn)為合同的拘束力來源于當(dāng)事人之間的社會(huì)關(guān)系(3)對(duì)此三種理論的歸納，參見謝鴻飛.合同法學(xué)的新發(fā)展 [M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2014.34-39.需要指出的是，不同學(xué)者對(duì)此有不同的歸納。例如，崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為關(guān)于合同效力根源的理論有意思主義、功利主義和信賴?yán)碚?，參見崔建遠(yuǎn).合同法總論(上卷)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.258-261.。晚近的學(xué)說則主張合同效力是法律承認(rèn)的結(jié)果，是為“法律承認(rèn)說”。

在諸多的理論解釋中，“法律承認(rèn)說”值得關(guān)注。不僅因?yàn)樵摾碚撛趪?guó)外有支持者，而且因?yàn)槠錇槲覈?guó)民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。在國(guó)外，德國(guó)學(xué)者拉倫茨教授認(rèn)為，僅憑合同的約束無法使當(dāng)事人遵守合同，實(shí)定法中必須承認(rèn)合同是一種法律上有效的行為，因此，合同具有法律效力，既是當(dāng)事人自我意志的約定，也是法律制度對(duì)行為承認(rèn)的結(jié)果(4)[德]卡爾·拉倫茨.德國(guó)民法通論(上冊(cè))[M]. 王曉曄等譯.北京：法律出版社，2003.55-56.。弗盧梅教授也認(rèn)為，個(gè)體通過行使意思自治行為的效力來源于意思自治的行使和法律秩序?qū)ζ涞恼J(rèn)可(5)[德]維爾納·弗盧梅.法律行為論 [M]. 遲穎譯.北京：法律出版社，2003.6.。我國(guó)學(xué)者也持類似的觀點(diǎn)。例如，崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，“從根源上講，合同的法律效力源自法律，是合同法等法律賦予合同的，由國(guó)家的強(qiáng)制力保障?！?6)崔建遠(yuǎn).合同法總論(上卷)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.262.王利明教授也認(rèn)為，合同的效力來自法律的賦予(7)王利明.合同法研究 [M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.534.。

主張合同效力的根源在于法律的承認(rèn)的觀點(diǎn)很容易獲得認(rèn)同，因?yàn)橹贫ǚǖ姆ㄓ^念已經(jīng)滲透到社會(huì)的各個(gè)層面，由于需要對(duì)當(dāng)事人的意志進(jìn)行評(píng)價(jià)，該理論也容易獲得官方的支持。然而，仔細(xì)追問后發(fā)現(xiàn)，“法律承認(rèn)說”對(duì)諸多問題并沒有做出明確的說明。例如，“法律承認(rèn)說”所指的法律是什么，法律為何要承認(rèn)合同行為，法律如何進(jìn)行承認(rèn)，以及由誰來承認(rèn)。如果認(rèn)為合同的效力來源于法律對(duì)合同行為的承認(rèn)，其形成原因是什么？這一承認(rèn)是通過何種途徑進(jìn)行的？是通過積極性評(píng)價(jià)還是否定性評(píng)價(jià)？當(dāng)事人的表意行為若未經(jīng)法律評(píng)價(jià)，是否即不具有法律效力？“法律承認(rèn)說”是否與“法不禁止皆自由”的私法理念相矛盾？其是否有不足和檢討之處？本文的主旨即在通過對(duì)“法律承認(rèn)說”進(jìn)行解讀，揭示“法律承認(rèn)說”形成的原因，并對(duì)“法律承認(rèn)說”的局限和不足進(jìn)行反思和檢討。

二、對(duì)“法律承認(rèn)說”的解讀

“法律承認(rèn)說”認(rèn)為，合同效力的根源在于法律的承認(rèn)，合同的效力是法律賦予的。在“法律承認(rèn)說”的支持者看來，合同是當(dāng)事人意思和國(guó)家意志的統(tǒng)一體?！昂贤男Я?，從反映的意志看，是法律評(píng)價(jià)當(dāng)事人各方合意的表現(xiàn)，是國(guó)家意志的反映；同時(shí)是當(dāng)事人各方為滿足其需要‘尋找’法律的依據(jù)和支持，將自己的意思符合于已上升為法律的國(guó)家意志的結(jié)果。”(8)崔建遠(yuǎn).合同法總論(上卷)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.262-263.或認(rèn)為，私法自治形成的法律關(guān)系和法律秩序不可分割地構(gòu)成私法自治行為的法律原因?！爸挥挟?dāng)法律有規(guī)定，私法自治的設(shè)權(quán)才具有法律效力。”(9)[德]維爾納·弗盧梅.法律行為論 [M]. 遲穎譯.北京：法律出版社，2011.2-3.對(duì)于“法律承認(rèn)說”，需要澄清的問題有：何為法律，法律為什么要承認(rèn)，如何承認(rèn)，以及由誰承認(rèn)。

(一)何為法律？

“法律承認(rèn)說”認(rèn)為，合同是當(dāng)事人意思表示與上升為法律的國(guó)家意志的統(tǒng)一體，故而，一方面，當(dāng)事人的意思只要不與強(qiáng)行性規(guī)范、社會(huì)公共利益和社會(huì)公德相違背，即被賦予法律效力，按照當(dāng)事人的意思發(fā)生效力。另一方面，當(dāng)事人的意思要在法律允許的范圍內(nèi)做出表示，否則將歸為無效(10)崔建遠(yuǎn).合同法總論(上卷)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.262.?！皩?shí)際上，法律拘束力的來源在于由于當(dāng)事人的諾言符合法定的生效標(biāo)準(zhǔn)，法律才賦予當(dāng)事人的諾言以法律的效力。”(11)王利明.合同法研究 [M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.536-537.據(jù)此，可以認(rèn)為，我國(guó)支持“法律承認(rèn)說”的學(xué)者主張的法律是包括合同法在內(nèi)的實(shí)在法規(guī)范。這與《民法典》第465條規(guī)定“依法成立的合同，受法律保護(hù)”是相一致的?！八^受法律保護(hù)是指依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力?！?12)王利明.中國(guó)民法典釋評(píng)·合同編·通則 [M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2020.18.需要指出的是，國(guó)外學(xué)者通常從更寬泛的角度來理解這里的法律，即法律指的是法律制度或法律秩序。例如，拉倫茨教授認(rèn)為，當(dāng)事人的約定只有符合法律上最低的要求，法律制度才會(huì)承認(rèn)它們的效力(13)[德]卡爾·拉倫茨.德國(guó)民法通論(上冊(cè))[M]. 王曉曄等譯.北京：法律出版社，2003.55.。按照弗盧梅教授的觀點(diǎn)，這里的法應(yīng)理解為法律秩序(14)[德]維爾納·弗盧梅.法律行為論[M].遲穎譯.北京：法律出版社，2011.2.。

(二)為什么要承認(rèn)？

對(duì)于法律為什么要承認(rèn)當(dāng)事人的合意，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同拘束力的根據(jù)既不是當(dāng)事人的真意或經(jīng)濟(jì)效率，也不是保護(hù)合同當(dāng)事人的期待和信賴。法律之所以承認(rèn)當(dāng)事人的合意，是因?yàn)檫@是一種社會(huì)慣例(15)參見崔建遠(yuǎn).合同法總論(上卷)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.258-262.。然而，法律為什么承認(rèn)某些慣例，而不承認(rèn)其他的慣例，此種觀點(diǎn)并未提供有說服力的說明。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家賦予當(dāng)事人意志以拘束力，是因?yàn)楫?dāng)事人的意志與國(guó)家意志和社會(huì)利益相符(16)王利明.合同法研究 [M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.534.。此種觀點(diǎn)并沒有對(duì)法律為什么承認(rèn)當(dāng)事人的合意進(jìn)行說明，因?yàn)樗J(rèn)為法律承認(rèn)的原因在于當(dāng)事人的意志符合國(guó)家意志和社會(huì)利益，而這是“法律承認(rèn)說”的基本觀點(diǎn)，而不是承認(rèn)的理由。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律之所以賦予合同拘束力，是基于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和道德秩序的需要，即認(rèn)為法律賦予合同拘束力的依據(jù)在于維護(hù)秩序(17)韓世遠(yuǎn).合同法總論 [M].北京：法律出版社，2018.201.。此種觀點(diǎn)有一定的道理，因?yàn)楹贤ЯΨ秶拇笮〉拇_與經(jīng)濟(jì)秩序有著某種關(guān)聯(lián)。然而，正如所指出的，在高度集權(quán)化的經(jīng)濟(jì)秩序中，合同根本無用武之地，更遑論法律賦予合同的效力，經(jīng)濟(jì)秩序如何賦予合同效力，是仍待解決的問題(18)朱廣新.合同法總則 [M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.127.。

(三)如何承認(rèn)？

“法律承認(rèn)說”主張，當(dāng)事人的意思表示之所以發(fā)生法律效力，是因?yàn)榉蓪?duì)合意予以肯定的評(píng)價(jià)。如果法律對(duì)當(dāng)事人的合意給予徹底否定的評(píng)價(jià)，則發(fā)生合同無效的效果。如果法律對(duì)當(dāng)事人的合意給予相對(duì)的評(píng)價(jià)，則發(fā)生合同撤銷或效力待定的效果。換而言之，法律對(duì)當(dāng)事人合意的評(píng)價(jià)方式，是規(guī)定作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的合同的有效要件，對(duì)符合要件的合意，按當(dāng)事人的合意賦予法律效果(19)崔建遠(yuǎn).合同法總論(上卷)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.263-264,296.。進(jìn)而言之，在合同的效力問題上，區(qū)分效力評(píng)價(jià)和效力內(nèi)容，區(qū)分完全的法律行為和不完全法律行為。法律對(duì)于不完全法律行為依其瑕疵的性質(zhì)和違背的程度給予不同的評(píng)價(jià)，區(qū)分為“無效”“撤銷”和“效力未定”三種效力(20)韓世遠(yuǎn).合同法總論 [M].北京：法律出版社，2018.195.。也有學(xué)者從認(rèn)為，合同效力要件要從內(nèi)容和形式上進(jìn)行判斷，即內(nèi)容上是否違反法律法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定和公序良俗，形式上是否符合形式要件的要求(21)王利明.合同法研究 [M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.537.?？梢?，在“法律承認(rèn)說”的支持者看來，承認(rèn)是實(shí)定法層面的承認(rèn)。

(四)由誰承認(rèn)？

如前所述，“法律承認(rèn)說”認(rèn)為當(dāng)事人的意思只要不與強(qiáng)行性規(guī)范、社會(huì)公共利益和社會(huì)公德相違背，即被賦予法律效力。因此，法律對(duì)于當(dāng)事人意思承認(rèn)的依據(jù)是不抵觸強(qiáng)行性規(guī)范、社會(huì)公共利益或社會(huì)公德。那么，應(yīng)由誰來對(duì)當(dāng)事人的合意進(jìn)行評(píng)價(jià)？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，評(píng)價(jià)是由立法者來做出的，因?yàn)樗J(rèn)為合同是當(dāng)事人意思與上升為法律的國(guó)家意志的統(tǒng)一體，同時(shí)認(rèn)為法律不是立法者的任意妄為(22)崔建遠(yuǎn).合同法總論(上卷)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.262.。換而言之，立法者在制定法律時(shí)已對(duì)何者禁止何者準(zhǔn)許做出規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同是否有效取決于合法性判斷，合法性判斷不完全由當(dāng)事人來決定，在合法性判斷發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)由法院或仲裁機(jī)構(gòu)做出裁判(23)王利明.合同法研究 [M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.537.。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，承認(rèn)的主體不僅限于立法者，合同的效力還受到法律秩序的各種限制，包括官方的批準(zhǔn)(24)[德]維爾納·弗盧梅.法律行為論 [M]. 遲穎譯.北京：法律出版社，2011.2.?？梢姡瑢W(xué)者對(duì)合同進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的主體有不同的觀點(diǎn)，有的觀點(diǎn)認(rèn)為承認(rèn)的主體為立法者，有的觀點(diǎn)則認(rèn)為不僅包括立法者，還包括司法機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)。

三、“法律承認(rèn)說”的形成原因

“法律承認(rèn)說”是我國(guó)民法學(xué)界占主流的學(xué)說，其形成受我國(guó)法理理論的影響較大，其形成和發(fā)展也經(jīng)歷了較長(zhǎng)的時(shí)間?！胺沙姓J(rèn)說”的形成具有多方面的原因。具體而言，包括國(guó)家意志法律觀、法律父愛主義、價(jià)值評(píng)價(jià)論及社會(huì)本位的價(jià)值判斷四個(gè)方面。

(一)國(guó)家意志法律觀

“法律承認(rèn)說”主張合同效力是當(dāng)事人意思和上升為法律的國(guó)家意志的統(tǒng)一體。在“法律承認(rèn)說”的支持者看來，由于法律是國(guó)家意志的體現(xiàn)，合同效力來源于也必須接受作為國(guó)家意志的法律的評(píng)價(jià)。可見，“法律承認(rèn)說”與國(guó)家意志法律觀有直接的關(guān)系。國(guó)家意志法律觀認(rèn)為，法律是由國(guó)家制定或認(rèn)可的，體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的，并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律規(guī)范的總稱。這種法律觀從國(guó)家意志的角度來界定法，是馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的經(jīng)典論述。這種國(guó)家意志法律觀在我國(guó)占據(jù)了通說的地位(25)孫國(guó)華.法學(xué)基礎(chǔ)理論 [M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1987.60-63；趙震江，付子堂.現(xiàn)代法理學(xué) [M].北京：北京大學(xué)出版社，1999.22-29.。國(guó)家意志法律觀認(rèn)為，一方面，法律是作為統(tǒng)治階級(jí)的國(guó)家意志的體現(xiàn)；另一方面，法律也反映著社會(huì)物質(zhì)生活，并接受后者的制約。國(guó)家意志法律觀實(shí)質(zhì)上是法律實(shí)證主義，因?yàn)榉蓪?shí)證主義的出發(fā)點(diǎn)是“法是由國(guó)家制定的(‘實(shí)證的’)法律規(guī)范，國(guó)家的立法意志是唯一的法律淵源?！?26)[德]伯恩·魏德士.法理學(xué) [M]. 丁曉春，吳越譯.北京：法律出版社，2013.22-29.我國(guó)有學(xué)者指出，我國(guó)學(xué)界對(duì)法源的理解主要局限在以立法為維度的思維方式，在司法實(shí)踐中，制定法原則上是唯一的法源(27)姚輝. 民法學(xué)方法論研究 [M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2020.264-265.。

(二)法律父愛主義

法律父愛主義是“法律承認(rèn)說”形成的另一個(gè)原因。法律父愛主義指的是在法律的某些領(lǐng)域中政府充當(dāng)“家長(zhǎng)”或“父親”的角色。在我國(guó)，法律父愛主義不僅存在民眾心理基礎(chǔ)，也有著政治基礎(chǔ)和實(shí)證法上的基礎(chǔ)。法律父愛主義在我國(guó)的不同法律，如行政法、憲法、合同法和經(jīng)濟(jì)法在內(nèi)的諸多法律均有體現(xiàn)?！逗贤ā返?3條關(guān)于合同免責(zé)條款的規(guī)定、第81條關(guān)于專屬權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓的規(guī)定以及第233條關(guān)于危害承租人安全或健康的租賃合同的解除權(quán)均體現(xiàn)了法律父愛主義(28)孫笑俠,郭春鎮(zhèn).法律父愛主義在中國(guó)的適用 [J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2006,(1)：50.。事實(shí)上，不僅在民法領(lǐng)域，在我國(guó)的商法領(lǐng)域也充滿著法律父愛主義的關(guān)切。例如，對(duì)于為能力最弱市場(chǎng)主體著想的立法想象和以全體市場(chǎng)主體代表自許的執(zhí)法專斷，即為法律父愛主義的體現(xiàn)(29)陳甦.商法機(jī)制中政府與市場(chǎng)的功能定位 [J].中國(guó)法學(xué)，2014,(5)：52.。在行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件中，法律父愛主義更是得到充分的體現(xiàn)，例如，《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第12條對(duì)于消費(fèi)者提供了詳盡的保護(hù)。

(三)價(jià)值評(píng)價(jià)論

“法律承認(rèn)說”的核心觀點(diǎn)是，合同發(fā)生法律效力是國(guó)家法律對(duì)當(dāng)事人的意思進(jìn)行肯定評(píng)價(jià)的結(jié)果，因此其帶有濃厚的價(jià)值評(píng)價(jià)色彩。這與現(xiàn)代法學(xué)的發(fā)展是相吻合的。在方法論的思潮上，由利益法學(xué)發(fā)展至價(jià)值法學(xué)后，價(jià)值法學(xué)很快取得了當(dāng)今法學(xué)的支配地位(30)吳從周.概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué) [M].北京：中國(guó)法制出版社，2011.420.。在法理學(xué)與法律方法論的關(guān)系上，“法的價(jià)值聯(lián)系具有決定性。任何法律秩序都以特定的價(jià)值秩序?yàn)榛A(chǔ)。任何法律規(guī)范都回溯到立法者的價(jià)值判斷。”(31)[德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學(xué) [M]. 劉幸義等譯.北京：法律出版社，2011.405.“法律承認(rèn)說”不僅體現(xiàn)了立法者的價(jià)值判斷，即國(guó)家意志法律觀，在理論上也反映了我國(guó)民法學(xué)者受到主流法理學(xué)思潮的影響。例如，有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《合同法》“正確處理了合同自由與合同正義之間的關(guān)系，兼顧了公平和效率、交易安全與交易便捷幾項(xiàng)價(jià)值?！?32)崔建遠(yuǎn).合同法 [M].北京：法律出版社，2010.11.

(四)社會(huì)本位的價(jià)值判斷

“法律承認(rèn)說”的形成與立法者的社會(huì)本位價(jià)值判斷有關(guān)。在新中國(guó)建立以后，社會(huì)主義和集體主義在不同場(chǎng)合均被加以強(qiáng)調(diào)，這也影響到我國(guó)的立法。在合同法制定之時(shí)，一方面，社會(huì)信用體系尚未真正確立，導(dǎo)致利用合同搞欺詐，損害國(guó)家、集體和個(gè)人利益的情況較為突出(33)孫禮海.〈中國(guó)人民共和國(guó)合同法〉立法資料選 [M].北京：法律出版社，1999.3.。另一方面，民法的思想已經(jīng)從合同自由轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)合同正義的強(qiáng)調(diào)，作為主觀法的權(quán)利本位的思想已經(jīng)時(shí)過境遷。面對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題，我國(guó)合同法強(qiáng)調(diào)兼顧經(jīng)濟(jì)效率和社會(huì)正義，既要有利于提高效率，又要注意維護(hù)社會(huì)公益。在制定合同法的過程中，就有觀點(diǎn)認(rèn)為合同法應(yīng)體現(xiàn)國(guó)家適度干預(yù)的原則，把法律規(guī)定置于當(dāng)事人的意志之前(34)孫禮海.〈中國(guó)人民共和國(guó)合同法〉立法資料選 [M].北京：法律出版社，1999.77.?！逗贤ā返囊恍l款體現(xiàn)了社會(huì)本位的法律思想。例如，第7條關(guān)于合同訂立和履行要尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益，第38條規(guī)定法人和其他組織應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家指令性任務(wù)或國(guó)家訂貨任務(wù)，第52條規(guī)定損害社會(huì)公共利益的合同無效?！睹穹ǖ洹返?條和第494條也體現(xiàn)了立法者對(duì)社會(huì)價(jià)值本位的重視和強(qiáng)調(diào)。

四、對(duì)“法律承認(rèn)說”之檢討

如上所述，“法律承認(rèn)說”主張對(duì)當(dāng)事人的合意進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，涉及法律評(píng)價(jià)的依據(jù)和形式。由于“法律承認(rèn)說”所指的法律是制定法，涉及到國(guó)家管制和合同自由的認(rèn)識(shí)問題。由于作為評(píng)價(jià)的依據(jù)只是制定法，還涉及到制定法和習(xí)慣的關(guān)系問題。以下對(duì)此三種關(guān)系分別加以探討。

(一)對(duì)合同效力的法律評(píng)價(jià)

“法律承認(rèn)說”主張對(duì)當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，而所依據(jù)者為法律、社會(huì)公共利益和社會(huì)公德。由于社會(huì)公共利益和社會(huì)公德通常已體現(xiàn)在國(guó)家制定法中，對(duì)當(dāng)事人的意思進(jìn)行評(píng)價(jià)的依據(jù)即為法律。在“法律承認(rèn)說”的支持者看來，合同效力發(fā)生的依據(jù)由兩部分組成：一是當(dāng)事人的合意，一是法律對(duì)于當(dāng)事人合意的認(rèn)可，兩者是不可分割的。只要合同當(dāng)事人的意思與強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸，則合同歸于無效(35)崔建遠(yuǎn).合同法總論(上卷)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.262.蘇號(hào)朋.合同法教程 [M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.113.?！胺沙姓J(rèn)說”既不否認(rèn)當(dāng)事人的合約，又堅(jiān)持對(duì)當(dāng)事人合意做出法律評(píng)價(jià)，層次上簡(jiǎn)潔、明了，因而是我國(guó)的主流學(xué)說。然而，在合同效力的評(píng)價(jià)上，“法律承認(rèn)說”存在以下明顯的缺陷與不足：

其一，“法律承認(rèn)說”無法解釋作為法律評(píng)價(jià)依據(jù)的法律的不法性問題?！胺沙姓J(rèn)說”所指的法律為何不甚明確。如果認(rèn)為法律是國(guó)家制定法，那么問題是，如果法律本身有問題或不符合正義原則，合同效力是否應(yīng)按照該法律被承認(rèn)？這是“法律承認(rèn)說”不得不面對(duì)的卻又未能很好解釋的問題。如前所述，“法律承認(rèn)說”實(shí)質(zhì)上是法律實(shí)證主義?！叭绻还脖灰?guī)定為‘合法’，法律實(shí)證主義就不能將法治國(guó)家與惡法制度區(qū)分開來”。(36)[德]伯恩·魏德士.法理學(xué) [M]. 丁曉春,吳越譯.北京：法律出版社，2013.219.對(duì)此，主張“法律承認(rèn)說”的學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到，如其認(rèn)為，法律不是立法者的恣意妄為，必須反映社會(huì)物質(zhì)條件的要求，并要求當(dāng)事人遵守這些要求和規(guī)律(37)[德]伯恩·魏德士.法理學(xué) [M]. 丁曉春,吳越譯.北京：法律出版社，2013.262.。但是支持“法律承認(rèn)說”的學(xué)者并未提出如何限制立法者的恣意妄為。而當(dāng)法治變?yōu)榱⒎ㄕ呓y(tǒng)治時(shí)，“以法律的名義”進(jìn)行的壓制便無法避免(38)[美]喬萬尼·薩托利.民主新論[M]. 馮克利,閻克文譯.上海：上海人民出版社，2009.358.。在我國(guó)法律實(shí)踐中，各種限購立法導(dǎo)致合同自由受到了不當(dāng)?shù)膲褐疲礊橹?。?duì)此，民法學(xué)者大多緘口不言，反映了法律實(shí)證主義的窘境，這與其秉承的國(guó)家意志法律觀不無關(guān)系。

其二，“法律承認(rèn)說”無法有效地對(duì)當(dāng)事人的合意進(jìn)行評(píng)價(jià)?！胺沙姓J(rèn)說”主張對(duì)當(dāng)事人的合意進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，其假定存在一個(gè)全能的立法者，并且假定始終存在著對(duì)合同效力進(jìn)行評(píng)價(jià)的法律，這實(shí)際上只是一種難以實(shí)現(xiàn)的幻想。這種假定來自于理性法認(rèn)為立法者能夠規(guī)劃社會(huì)的全部生活，可以在特定時(shí)空獲得絕對(duì)正確的法規(guī)范，并且立法者能將所有可能的關(guān)系全部加以規(guī)定(39)[德]弗朗茨·維亞克爾.近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)(上)[M]. 陳愛娥,黃建輝譯.上海：上海三聯(lián)書店，2006.329.。然而，實(shí)踐表明，這一假定是不能成立的。即使將法律理解為法秩序，從現(xiàn)實(shí)的角度看，認(rèn)為法律或整個(gè)法律秩序是統(tǒng)一體的觀點(diǎn)只不過是幻想而已，假定立法者不會(huì)出現(xiàn)沖突被歷史證明是錯(cuò)誤的(40)[德]伯恩·魏德士.法理學(xué) [M]. 丁曉春,吳越譯.北京：法律出版社，2013.122.。而且，從私法的發(fā)展歷史來看，立法的形成在很大程度上是對(duì)生活的總結(jié)和系統(tǒng)化，法律是有待于發(fā)現(xiàn)的東西，而不是被創(chuàng)造出來的。誠(chéng)如哈耶克所言，“任何一個(gè)法律系統(tǒng)在整體上都不是被設(shè)計(jì)出來的，即使是人們?cè)诜ǖ渚幾敕矫嫠鞯母鞣N嘗試，也只不過是把現(xiàn)存的法律系統(tǒng)化而已?！?41)[英]哈耶克.法律、立法與自由 [M]. 鄧正來等譯.北京：中國(guó)大百科出版社，2000.160.可見，“法律承認(rèn)說”所言的法律評(píng)價(jià)在理論上是不能自圓其說的。

其三，“法律承認(rèn)說”將法律對(duì)合同行為的評(píng)價(jià)理解為肯定性評(píng)價(jià)，忽視了公法和私法評(píng)價(jià)方式的不同?！胺沙姓J(rèn)說”所主張的法律評(píng)價(jià)是肯定評(píng)價(jià)，即當(dāng)事人的合意受到法律肯定評(píng)價(jià)才發(fā)生效力。然而，從法理上講，法律對(duì)于公法行為和私法行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是不同的：對(duì)于公法上的公職行為必須有合法的依據(jù)，評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)是合法與不合法；而對(duì)于社會(huì)民眾而言，法律的要求是不違反法律，評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)是違法與不違法(42)卓澤淵.法理學(xué) [M].北京：法律出版社，2016.33-36.。這意味著，在私法領(lǐng)域的法律評(píng)價(jià)不是肯定的合法性評(píng)價(jià)，而是違法與不違法的否定性評(píng)價(jià)?！胺穸ㄐ允侵杆椒ㄒ?guī)范向行為人提出否定性要求，即不從肯定的角度規(guī)定行為人具體應(yīng)做什么，而僅從否定的角度規(guī)定行為人不應(yīng)做什么(43)易軍.“法不禁止皆自由”的私法精義 [J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2014,(4)：126.。故而，只要當(dāng)事人的合意滿足法律最低限度的要求，即應(yīng)當(dāng)發(fā)生法律效力。“法律承認(rèn)說”認(rèn)為當(dāng)事人需要“尋找”法律的依據(jù)和支持，希望將自己的意思符合于已上升為法律的國(guó)家意志，這不僅與私法規(guī)則的否定性特征不相符，而且與事實(shí)也是不相符的。因?yàn)樵诤贤灰字?，?dāng)事人訂立契約是因?yàn)橛薪灰椎膶?shí)際需要，而不是因?yàn)榉梢笕绱?。如有學(xué)者所認(rèn)為的，要求民眾根據(jù)法律生活的思維是現(xiàn)代國(guó)家崇拜的產(chǎn)物(44)朱慶育.意思表示解釋理論 [M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.193.。

其四，“法律承認(rèn)說”以馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)作為合同行為評(píng)價(jià)的依據(jù)不具有說服力?！胺沙姓J(rèn)說”的支持者承認(rèn)，其理論是基于馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的論述。誠(chéng)然，馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的理論具有一定的解釋力，但其未必能成為解釋合同效力的理論依據(jù)。首先，法的本質(zhì)說自身有其不足，其所理解的法限于實(shí)在法。正如所指出的，因?yàn)閷⒅饔^權(quán)利抽象地置于客觀法的發(fā)展過程，客觀法的合法性便消解在法律實(shí)證論理解的政治統(tǒng)治之合法律性中，這種討論無法解釋實(shí)證法的合法性是從何而來的(45)[德]哈貝馬斯.在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論[M]. 童世駿譯.北京：三聯(lián)書店，2003.112.。其次，實(shí)證法學(xué)認(rèn)為只有國(guó)家立法制定的法律才具有約束力，法律的目的是對(duì)于人的自由進(jìn)行強(qiáng)制。這與現(xiàn)代法治的理念是不相符的，因?yàn)檎嬲ㄖ蔚母疽饬x不是依法限制個(gè)人的自由，而是對(duì)國(guó)家的權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格的限制(46)高全喜.法律秩序與自由正義 [M].北京：北京大學(xué)出版社，2003.141-143.。最后，盡管馬克思是民法學(xué)說匯編學(xué)的專注觀察者，但并沒有為私法奠定基礎(chǔ)的動(dòng)機(jī)，在馬克思看來，私法最終將會(huì)消解(47)[德]弗朗茨·維亞克爾.近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)(下)[M]. 陳愛娥,黃建輝譯.上海：上海三聯(lián)書店，2006.436.。因此，以法的本質(zhì)學(xué)說作為“法律承認(rèn)說”的理論基礎(chǔ)缺乏說服力。

(二)合同自由與國(guó)家管制

“法律承認(rèn)說”強(qiáng)調(diào)法律對(duì)于當(dāng)事人合意的評(píng)價(jià)和控制，主張合同自由是受到法律限制的自由。從近代民法到現(xiàn)代民法的理念變化之一，即從契約自由轉(zhuǎn)化為契約正義(48)梁慧星.民法學(xué)說判例與立法研究(二)[M].北京：國(guó)家行政學(xué)院出版社，1999.91-92.。對(duì)各種社會(huì)問題的回應(yīng)導(dǎo)致私法的“公法化”，有學(xué)者因此提出“合同的死亡”。然而，“法律承認(rèn)說”對(duì)于合同自由和國(guó)家管制關(guān)系的認(rèn)識(shí)存在著以下缺陷或不足：

第一，“法律承認(rèn)說”不利于劃分國(guó)家管制和私法自治的領(lǐng)域。自由是私法的重要理念，私法自治在民法中得到了充分的體現(xiàn)。私法自治原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系取決于當(dāng)事人的意思表示，賦予了民事主體行動(dòng)的自由。“自由社會(huì)同不自由社會(huì)之間的分野，就在于在自由社會(huì)中每個(gè)個(gè)體都有一個(gè)受到承認(rèn)的私人領(lǐng)域，是同公共領(lǐng)域劃分得一清二楚的”(49)[英]哈耶克.自由憲章 [M]. 楊玉生等譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2012.330.。合同自由與法律管制之間是此消彼長(zhǎng)的過程，如果合同自由受到過度的擠壓，則私人自治的空間被縮小。反之，如果法律干預(yù)保持劃定在一定范圍內(nèi)，則該范圍之外均可由當(dāng)事人自行作為。為了能夠相對(duì)清晰地劃分兩者的界限，可以有兩種處理方法：一種是先界定合同自由的領(lǐng)域，其他的屬于國(guó)家管制的領(lǐng)域，另一種方法是限定國(guó)家管制的范圍，余下屬于合同自由的領(lǐng)域。從操作層面而言，后者更有實(shí)現(xiàn)的可能性。在宏觀層面，這實(shí)際上涉及到政府與市場(chǎng)的功能定位。我國(guó)市場(chǎng)主體的自由沒有得到充分保障，原因在于“限定市場(chǎng)、余外政府”的制度設(shè)計(jì)。在我國(guó)深化經(jīng)濟(jì)體制改革的背景下，為保證市場(chǎng)主體的自由，應(yīng)當(dāng)從“限定市場(chǎng)、余外政府”的模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤跋薅ㄕ⒂嗤馐袌?chǎng)”，體現(xiàn)了“法不禁止即自由”的理念(50)陳甦.商法機(jī)制中政府與市場(chǎng)的功能定位 [J].中國(guó)法學(xué)，2014,(5)：45.。這一思路在界定自由和管制方面具有重要的指導(dǎo)意義。然而，按照“法律承認(rèn)說”，其不僅沒有界定國(guó)家管制的范圍，也沒有明確合同自由的領(lǐng)地，將任何合同行為均納入國(guó)家管制的范疇將導(dǎo)致政府權(quán)力過大，不利于實(shí)現(xiàn)私法自治。

第二，“法律承認(rèn)說”導(dǎo)致國(guó)家過度干預(yù)合同行為。從形式上看，私法中的大部分強(qiáng)制性規(guī)范為否定性規(guī)范，這種否定性規(guī)范并沒有禁止當(dāng)事人不得作為，而是明確法律的后果。“大多數(shù)強(qiáng)制所推行的規(guī)則，特別是私法的規(guī)則，并不限制私人(與國(guó)家官員不同)采取某些行動(dòng)?！?51)[英]哈耶克.自由憲章 [M]. 楊玉生等譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2012.203.一方面，私法否定性規(guī)范可以明確行為的領(lǐng)域，即法律未明確禁止的均可視為是允許的，另一方面，其要求國(guó)家在私法領(lǐng)域僅發(fā)揮消極功能，國(guó)家的角色定位相應(yīng)的應(yīng)是輔助性或補(bǔ)充性的(52)易軍.私人自治與私法品性 [J].法學(xué)研究，2012,(3)：84.。這意味著，在面對(duì)問題時(shí)即使不能找到客觀的解決方法，也不應(yīng)認(rèn)為個(gè)人應(yīng)在政府的指導(dǎo)下行動(dòng)，而是政府要克制自己，不要向民眾發(fā)出指令，如其指令不是建立在客觀的解決方法的基礎(chǔ)之上(53)[意]布魯諾·萊奧尼.自由與法律 [M]. 秋風(fēng)譯.吉林：吉林人民出版社，2004.166.?！胺沙姓J(rèn)說”要求當(dāng)事人在行為時(shí)符合國(guó)家的意志，而對(duì)當(dāng)事人合意的法律評(píng)價(jià)，既未劃定空間范圍，也未明確時(shí)限方面的要求，與私法規(guī)范的否定性特征不符，將導(dǎo)致國(guó)家干預(yù)過度。我國(guó)合同法即帶有強(qiáng)烈的國(guó)家干預(yù)主義色彩，例如，《合同法》第52條規(guī)定惡意串通損害國(guó)家、集體利益的合同一概無效，第127條賦予工商行政管理部門和其他行政主管部門對(duì)合同的監(jiān)督處理權(quán)。這些規(guī)定導(dǎo)致了合同的自由在法律實(shí)踐中受到了不正當(dāng)?shù)母深A(yù)。盡管《民法典》做了一些修正，但仍然沒有從根本上解決此問題。

第三，“法律承認(rèn)說”不當(dāng)?shù)匮谏w了法律評(píng)價(jià)的性質(zhì)。從公法和私法的區(qū)分而言，一般認(rèn)為，公法主要調(diào)整國(guó)家利益和公共利益，私法調(diào)整私人利益。公法的目的主要在于限制國(guó)家權(quán)力，私法的目的則鼓勵(lì)當(dāng)事人意思自治。因此，在調(diào)整方式上，現(xiàn)代法治理念強(qiáng)調(diào)公法無規(guī)定不得為，而私法則恰恰相反，以法不禁止皆自由作為企歸(54)易軍.“法不禁止皆自由”的私法精義 [J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2014,(4)：121，注1.?！胺沙姓J(rèn)說”認(rèn)為合同行為必須接受法律的評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)的性質(zhì)究竟是公法行為還是私法行為并不清楚。盡管通過強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行的評(píng)價(jià)可能涉及到公法，但整體而言，這里的評(píng)價(jià)不大可能是公法行為，否則“法律承認(rèn)說”連最基本的公法和私法的劃分也無法堅(jiān)持。而如果認(rèn)為這里的評(píng)價(jià)主要是私法行為，則法律沒有做出規(guī)定更不是限制當(dāng)事人自由的理由。相反，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法律的評(píng)價(jià)目的在于明確當(dāng)事人可為與不可為的范圍。換而言之，法律規(guī)則在禁止某些行為的同時(shí)，也在敞開一個(gè)自由的領(lǐng)域，即抽象性規(guī)則的目的在于確保人們?cè)趯儆谧约旱淖杂深I(lǐng)域按照自己的選擇行事(55)高全喜.法律秩序與自由正義 [M].北京：北京大學(xué)出版社，2003.170-171.。就此而言，可以理解在法律實(shí)踐中的“新浪結(jié)構(gòu)”合同安排何以受到投資者的青睞。

第四，“法律承認(rèn)說”沒有反映我國(guó)的司法實(shí)踐。在我國(guó)司法實(shí)踐中，“法律承認(rèn)說”所主張的法律評(píng)價(jià)實(shí)際上是否定性評(píng)價(jià)。只要不違背法律的禁止性規(guī)定，當(dāng)事人的合意即具有法律效力。例如，在再審申請(qǐng)人山東志誠(chéng)化工有限公司與被申請(qǐng)人張某軍買賣合同糾紛中，最高人民法院認(rèn)為，“本案中，志誠(chéng)公司與張某軍于2004年5月簽訂的《煤炭購銷合同》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效?！?56)最高人民法院民事裁定書(2013)民申字第977號(hào)。在藍(lán)澤橋等公司于蘇州周原九鼎投資中心(有限合伙)其他糾紛中，一審法院湖北省高級(jí)人民法院認(rèn)為，涉案的《投資協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，應(yīng)合法有效。二審法院最高人民法院也多次強(qiáng)調(diào)，該等協(xié)議是當(dāng)事人自愿達(dá)成的真實(shí)意思表示，合法有效(57)最高人民法院民事判決書(2014)民二終字第111號(hào)。。持有這樣觀點(diǎn)的司法案例是較為普遍的。這表明“法律承認(rèn)說”不能真實(shí)地反映我國(guó)的法律實(shí)踐。

(三)制定法與習(xí)慣

在“法律承認(rèn)說”的視野里，存在的是一元的國(guó)家立法觀，即國(guó)家制定法凌駕在當(dāng)事人的合意和商業(yè)慣例之上。在“法律承認(rèn)說”的支持者看來，國(guó)家制定法幾乎就是全部的法源。因?yàn)槿绻皇沁@樣的話，則評(píng)價(jià)的基準(zhǔn)就不僅僅是國(guó)家制定法，而是多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這與其主張的國(guó)家和法律評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)是不相符的。“法律承認(rèn)說”關(guān)于制定法和習(xí)慣兩者關(guān)系的認(rèn)識(shí)是不無問題的，理由在于：

其一，“法律承認(rèn)說”的一元法源觀不符合歷史和現(xiàn)實(shí)。“法律承認(rèn)說”所秉持的是法律實(shí)證主義，主張國(guó)家制定法為法律的惟一來源，然而，將法等同于國(guó)家立法行為，沒有解決是否存在前國(guó)家法與不成文法的問題(58)[德]伯恩·魏德士.法理學(xué) [M]. 丁曉春,吳越譯.北京：法律出版社，2013.31.。從法學(xué)發(fā)展的歷史來看，在19世紀(jì)法律實(shí)證主義興起之前，無論是羅馬法、英國(guó)法還是歐洲其他國(guó)家的法律，制定法并非普遍的現(xiàn)象，事實(shí)上法律存在著多種淵源。“如果我們回顧歷史，很明顯，從來就不存在僅僅以制定法規(guī)律人類相互關(guān)系的情形?！?59)[德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學(xué) [M]. 劉幸義等譯.北京：法律出版社，2011.165.正如考夫曼教授所言，今日的學(xué)者很難理解“法律”和“制定法”二者之間的區(qū)別，而在19世紀(jì)之前多數(shù)法學(xué)家和哲學(xué)家并不認(rèn)為兩者是同一物(60)[德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學(xué) [M]. 劉幸義等譯.北京：法律出版社，2011.158.。事實(shí)上，即使是一部具有科學(xué)完整性的法典，也必須承認(rèn)存在超越法律規(guī)則之外的法律淵源(61)羅杰·伯科威茨.科學(xué)的饋贈(zèng)——現(xiàn)代法律是如何演變?yōu)閷?shí)在法的？[M]. 田夫,徐麗麗譯.北京：法律出版社，2011.220.。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，事實(shí)上國(guó)家法不是唯一的和全部的法律，國(guó)家法之外、之下還有各種其他類型的法律(62)梁治平.清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家 [M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.35.?！胺沙姓J(rèn)說”體現(xiàn)的是法律實(shí)證主義法學(xué)觀，而法律實(shí)證主義則除了國(guó)家制定法，否定其他一切的法律淵源，既不符合歷史，也不符合現(xiàn)實(shí)。

其二，國(guó)家制定法并非總是比習(xí)慣更具有確定性。“法律承認(rèn)說”認(rèn)為，國(guó)家制定法比習(xí)慣具有更多的確定性，因前者以精確的語言對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。這一說法不是完全沒有道理。然而，應(yīng)當(dāng)注意到，一方面，習(xí)慣在社會(huì)中的重要性并不低于國(guó)家制定法，因?yàn)椤斑@些比法律擁有較小約束力的道德規(guī)則和習(xí)慣具有重要的，甚至必不可少的作用，它們可能對(duì)促進(jìn)社會(huì)生活發(fā)展作的貢獻(xiàn)同嚴(yán)格的法律規(guī)則一樣大?！?63)[英]哈耶克.自由憲章 [M]. 楊玉生等譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2012.208.另一方面，將法律的確定性簡(jiǎn)單地等同于精確表現(xiàn)的成文規(guī)則是有根本性局限的。當(dāng)代的國(guó)家制定法因經(jīng)濟(jì)政策的變化常常具有短期性的特點(diǎn)，造法的過程越密集、高速，法律生效的時(shí)間就越不確定，因?yàn)楝F(xiàn)有的法律不斷地被后來的法律所取代，而對(duì)現(xiàn)在的法律何時(shí)被同樣的法律取代是不確定的(64)[意]布魯諾·萊奧尼.自由與法律 [M]. 秋風(fēng)譯.吉林：吉林人民出版社，2004.84.。相比之下，習(xí)慣具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，而且由于其是通過長(zhǎng)期自發(fā)形成的，為人們所熟知和遵守。因此，除非能證明自發(fā)形成的規(guī)則是不確定、不敷使用或造成某種不幸，而立法之法可以避免該不幸且保持以前制定的優(yōu)點(diǎn)，否則用后者來取代前者是站不住腳的(65)[意]布魯諾·萊奧尼.自由與法律 [M]. 秋風(fēng)譯.吉林：吉林人民出版社，2004.19.。換而言之，認(rèn)為制定法總是比習(xí)慣具有更大確定性的觀點(diǎn)是不能成立的。

其三，“法律承認(rèn)說”不符合當(dāng)代習(xí)慣發(fā)展的趨勢(shì)。從事實(shí)上看，習(xí)慣的作用及其被認(rèn)可是較為普遍的趨勢(shì)。無論是德國(guó)民法典還是瑞士民法典，習(xí)慣在法律生活中都占有一席之地。我國(guó)的憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族區(qū)域自治法規(guī)、政府部門規(guī)章和中國(guó)締結(jié)的國(guó)際條約均承認(rèn)習(xí)慣為我國(guó)法律的正式淵源。這些習(xí)慣具體體現(xiàn)為民族習(xí)慣、地方習(xí)慣、合同習(xí)慣、物權(quán)習(xí)慣、婚姻家庭習(xí)慣以及國(guó)際慣例等(66)高其才.當(dāng)代中國(guó)法律對(duì)習(xí)慣的認(rèn)可 [J].政法論壇，2014,(1)：25-27.。我國(guó)合同法有若干條款也承認(rèn)交易習(xí)慣。例如，《合同法》第26條允許根據(jù)交易習(xí)慣認(rèn)定承諾生效，第61條允許以交易習(xí)慣確定合同條款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋(二)》第7條也承認(rèn)交易習(xí)慣的效力，習(xí)慣已為我國(guó)立法所確認(rèn)應(yīng)無疑義。在理論上，在制定民法典之前，我國(guó)民法學(xué)界通說也主張，未來的民法典應(yīng)承認(rèn)習(xí)慣等法源，以彌補(bǔ)國(guó)家制定法的不足(67)梁慧星.民法總論 [M].北京：法律出版社，2007.26-30.王利明,易軍.改革開放以來的中國(guó)民法 [J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2008,(6)：146；謝鴻飛.中國(guó)民法典的生活世界、價(jià)值體系與立法表達(dá) [J].清華法學(xué)，2014,(6)：31.。《民法典》第10條最終對(duì)習(xí)慣的法源地位進(jìn)行了承認(rèn)。因此，“法律承認(rèn)說”的一元法源觀不能反映習(xí)慣在當(dāng)代社會(huì)中的發(fā)展趨勢(shì)。

其四，“法律承認(rèn)說”假定國(guó)家制定法與習(xí)慣之間總是存在對(duì)立，制定法總是優(yōu)先于習(xí)慣適用，這被證明是不能成立的。首先，盡管有些習(xí)慣與國(guó)家制定法相沖突，從而為制定法所否認(rèn)，然而還有一些習(xí)慣能夠起到補(bǔ)充國(guó)家制定法的作用。這些習(xí)慣不僅由于更加具體、明確，能夠彌補(bǔ)國(guó)家制定法的原則、抽象的不足，而且因其有助于明確國(guó)家制定法的內(nèi)容，有助于國(guó)家制定法的具體實(shí)施(68)高其才.試論農(nóng)村習(xí)慣法與國(guó)家制定法的關(guān)系 [J].現(xiàn)代法學(xué)，2008,(3)：18.。其次，很多法律通常只是對(duì)社會(huì)生活中通行的慣例進(jìn)行確認(rèn)、總結(jié)、歸納或升華的結(jié)果。與通行習(xí)慣或慣例一致的規(guī)定由于具有自發(fā)的特點(diǎn)更容易為人們所遵從。如果法律僅靠國(guó)家強(qiáng)制力才能予以貫徹，法律規(guī)避在實(shí)踐中便不可避免，法律的實(shí)施效果就會(huì)打折扣。最后，習(xí)慣也是變動(dòng)的，習(xí)慣并非總是停滯不前的。我國(guó)改革開放的實(shí)踐表明，很多制度上的創(chuàng)新實(shí)際上是來自民眾的創(chuàng)新，來自于國(guó)家對(duì)于習(xí)慣的承認(rèn)，盡管其往往是以政策的名義來進(jìn)行的。因此，應(yīng)當(dāng)吸納習(xí)慣，使之與社會(huì)保持地氣，尊重民眾的創(chuàng)新精神并及時(shí)對(duì)其予以承認(rèn)(69)朱蘇力.當(dāng)代中國(guó)法律中的習(xí)慣 [J].法學(xué)評(píng)論，2001,(3)：32.。

五、余論

在合同效力正當(dāng)性理論中，“法律承認(rèn)說”是我國(guó)民法學(xué)界的通說，其影響力不容低估。由于主張當(dāng)事人的合意要經(jīng)過國(guó)家法律評(píng)價(jià)，該主張更容易得到立法者和司法者的認(rèn)同，并作為合同干預(yù)的理由被予以采納。然而，不得不看到的是，法律實(shí)證主義過分強(qiáng)調(diào)對(duì)于法律規(guī)定的遵守，對(duì)于國(guó)家和制定法缺少適當(dāng)?shù)姆此己唾|(zhì)疑，導(dǎo)致民法的發(fā)展在某種程度上自言自語(70)王軼.對(duì)中國(guó)民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考 [J].法制與社會(huì)發(fā)展2006,(1)：89.。在我國(guó)深化經(jīng)濟(jì)體制改革中出現(xiàn)的投資準(zhǔn)入負(fù)面清單管理模式，盡管在國(guó)外作為實(shí)踐已出現(xiàn)多年，但是引起我國(guó)民法學(xué)者的注意是非常晚近的時(shí)候(71)王利明.負(fù)面清單管理模式與私法自治 [J].中國(guó)法學(xué)，2014,(5).，遑論民法在這一過程中的理論指導(dǎo)作用。這恰恰反映了法律實(shí)證主義亦步亦趨的特性，值得我們深思。

對(duì)于合同效力的根源，正如所指出的，任何單一的理論均無法加以解釋，而不得不轉(zhuǎn)向復(fù)合論。從方法上來說，一種思路是，將合同效力的來源歸結(jié)為多種要素。如有學(xué)者將合同的效力的來源歸結(jié)于意志和原因兩種要素(72)謝鴻飛.合同法學(xué)的新發(fā)展 [M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2014.42.。另外一種思路是，主張對(duì)多種理論進(jìn)行折中和平衡，汲取各種理論的優(yōu)點(diǎn)，并在眾多的理論中選擇射程較遠(yuǎn)的理論。如有學(xué)者提出同意理論，認(rèn)為只要當(dāng)事存在人愿意受到約束的明示同意，即可假定私人間的承諾具有效力(73)Randy E. Barnett, Contracts: Cases and Doctrine (Third Version), Aspen Publishers, 2003. pp.588-590.。復(fù)合論可能會(huì)有更多的支持者，但是復(fù)合論本身缺乏理論的明確性。我們不禁要問，意志和原因是合同效力來源的全部要素嗎？在理論上，是意志的要素更重要還是原因的要素更重要？這些均是有待于解釋的問題。

實(shí)際上，考慮到當(dāng)事人合意的自發(fā)性以及私法自治原則對(duì)于民法的重要性，從當(dāng)事人的合意來解釋合同效力的根源更為可行。一方面，肯定合同當(dāng)事人行為自身具有正當(dāng)性，此種正當(dāng)性來源于對(duì)于私法自治價(jià)值的確認(rèn)，即法律尊重當(dāng)事人的自主權(quán)?！爸灰麄僛當(dāng)事人]追求的目標(biāo)并不侵害他人合法利益，又不違公共秩序和善良風(fēng)俗，國(guó)家也就應(yīng)當(dāng)允許和保護(hù)，而無需干預(yù)或取締。從這個(gè)意義上可以說，當(dāng)事人取得權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)并不是緣于法律的直接規(guī)定，而是緣于自己的法律行為的約定?！?74)張俊浩.民法學(xué)原理 [M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.227-228.另一方面，合意說強(qiáng)調(diào)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的正當(dāng)性根據(jù)是當(dāng)事人意思的真實(shí)性，不僅揭示了民法上的權(quán)利根源，而且建立了調(diào)動(dòng)個(gè)人主動(dòng)地創(chuàng)造精神財(cái)富的根據(jù)(75)孫憲忠.法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定.岳麓法學(xué)評(píng)論(第五卷)[M]. 長(zhǎng)沙：湖南大學(xué)出版社,2003.128-129.。本文認(rèn)為，在我國(guó)的語境下，合意說更值得認(rèn)同。