于 陽,黃 燁

(天津大學(xué)法學(xué)院，天津 300072)

當(dāng)前，我國環(huán)境形勢依然嚴(yán)峻，環(huán)境污染大案要案時有發(fā)生。污染環(huán)境行為日益受到政府環(huán)境監(jiān)管行政部門和各級公安、司法機(jī)關(guān)的密切關(guān)注，立法者欲進(jìn)一步提升該類犯罪的打擊力度。《刑法修正案(十一)》(草案初審稿)(以下簡稱“初審稿”)將原條文中“后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”修改為“后果嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，并增列四種處七年以上有期徒刑的情形以及想象競合犯的定罪處罰規(guī)定?！缎谭ㄐ拚?十一)》(草案二審稿)(以下簡稱“二審稿”)在“初審稿”的基礎(chǔ)上將“后果嚴(yán)重”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”，并對增列的四種結(jié)果加重情形進(jìn)行了補(bǔ)充性更新(1)2020年12月26日，《刑法修正案(十一)》由第13屆全國人大常委會第24次會議通過，2021年3月1日施行?！缎谭ㄐ拚?十一)》關(guān)于污染環(huán)境罪的修改，基本沿用了《刑法修正案(十一)》(草案二審稿)的相關(guān)修改。。《刑法修正案(八)》中的污染環(huán)境罪是典型的結(jié)果犯，而最高人民法院與最高人民檢察院于2013年聯(lián)合發(fā)布、2016年進(jìn)一步修改完善的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)卻對該罪作了行為犯的修改處理?！督忉尅返?條規(guī)定的十八種視為“嚴(yán)重污染環(huán)境”的情形中，前8項為“嚴(yán)重污染環(huán)境”的行為，第9項至17項為“嚴(yán)重污染環(huán)境”的后果，第18項則為“嚴(yán)重污染環(huán)境”的兜底條款。各地法院大多依據(jù)《解釋》對觸犯污染環(huán)境罪的被告人給予定罪量刑，導(dǎo)致在司法實踐中因?qū)嵤督忉尅芬?guī)定的“視為嚴(yán)重污染環(huán)境”的行為被判污染環(huán)境罪的自然人和單位不計其數(shù)，行為犯的數(shù)量遠(yuǎn)超結(jié)果犯。然而，如果嚴(yán)格按照罪刑法定原則進(jìn)行審視，法官適用《解釋》定罪存在較多問題。其一，根據(jù)罪刑法定的立法文本，唯有由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)立法程序制定的法律才能設(shè)置罪刑規(guī)范(2)高巍.重構(gòu)罪刑法定原則[J].中國社會科學(xué),2020,(3):123-124.。司法機(jī)關(guān)發(fā)布的司法解釋等不具備法律形式的實定性規(guī)范在刑法理論上不能成為“罪刑法定”中的“法”。其二，司法解釋對法律的解釋不能超越立法原意。然而《解釋》對《刑法》第338條作了擴(kuò)大解釋，規(guī)定了八項視為“嚴(yán)重污染環(huán)境”的行為，這是對刑法原文的錯誤解讀，這點違背了立法初衷。在司法實踐中，依照《解釋》第1條前8項定罪量刑的案件占比較大，為順應(yīng)司法實踐需求，污染環(huán)境罪立法應(yīng)由結(jié)果本位向行為本位轉(zhuǎn)化?！岸徃濉?也即最終通過的《刑法修正案(十一)》)雖確有將污染環(huán)境罪行為犯化之意，但其語義之合理性、確定性尚有待商榷。

一、污染環(huán)境罪結(jié)果犯與行為犯之爭

污染環(huán)境罪的刑法原文與司法解釋及司法實踐的主要矛盾體現(xiàn)在對“嚴(yán)重污染環(huán)境”的把握上。在討論該罪的客觀要件之前，應(yīng)首先厘清其主觀罪過形式(3)蘇永生.罪過形式的判斷根據(jù)[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2020,(6):78.。從罪過理論上考察，污染環(huán)境罪的主觀罪過形式主要存在三種學(xué)說，即故意說、過失說、混合罪過說。故意說認(rèn)為，該罪的主觀罪過為故意，行為人對自己的犯罪“明知”(4)侯艷芳.環(huán)境資源犯罪常規(guī)性治理研究[M].北京：北京大學(xué)出版社,2017.134.。過失說認(rèn)為，行為人是因疏忽大意或過于自信導(dǎo)致嚴(yán)重污染環(huán)境結(jié)果的發(fā)生，且《刑法修正案(八)》中該罪最高刑期為七年的設(shè)置符合過失犯罪的懲罰幅度(5)馮軍.污染環(huán)境罪若干問題探討[J].河北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2011,(4):20?；旌献镞^說則認(rèn)為，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，污染環(huán)境罪的主觀罪過應(yīng)包含故意與過失雙重形式(6)汪維才.污染環(huán)境罪主客觀要件問題研究——以《中華人民共和國刑法修正案(八)》為視角[J].法學(xué)雜志,2011,(8):72.。從2016年修改完善的《解釋》及“二審稿”的文字修改表述來看，污染環(huán)境罪的主觀罪過并不是單一的?！督忉尅返?條前8項是在故意支配下的行為，第9項至17項則含過失導(dǎo)致的結(jié)果。司法實踐中，有的被告人是因故意實施的行為被認(rèn)定犯該罪，有的則是放任危害結(jié)果的發(fā)生而被定罪。僅故意說或過失說無法解釋多樣態(tài)的污染環(huán)境犯罪。因此，應(yīng)在混合罪過說的視域下討論該罪的客觀要件。

(一)污染環(huán)境罪的結(jié)果犯說

結(jié)果犯以某種結(jié)果的發(fā)生為犯罪既遂的條件。除了構(gòu)成要件所約束的行為外，結(jié)果犯還要求存在能與行為在時空層面上分離的結(jié)果，且行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系。比如，故意殺人罪以結(jié)果犯為既遂，要求殺人行為與被害人的死亡結(jié)果之間有因果關(guān)系。理論上，結(jié)果犯有狹義結(jié)果犯與廣義結(jié)果犯之分。狹義的結(jié)果犯僅指造成法益侵害結(jié)果的犯罪。廣義的結(jié)果犯除造成法益侵害的犯罪外，還包括危險犯。我國刑法中，結(jié)果犯僅指造成一定法益侵害的犯罪，即狹義的結(jié)果犯。在法益侵害說和結(jié)果無價值論的立場下，行為本身的否定評價不應(yīng)成為判斷犯罪成立的形式標(biāo)準(zhǔn)，須在某種行為實際上已經(jīng)具有法益侵害結(jié)果時方能成立犯罪。即所有的犯罪都是結(jié)果犯。首先，根據(jù)《刑法修正案(八)》，“嚴(yán)重污染環(huán)境”的結(jié)果為污染環(huán)境罪的核心構(gòu)成要件，是司法認(rèn)定犯罪成立的關(guān)鍵。其次，污染環(huán)境罪的前身，即“重大環(huán)境污染事故罪”是雙重結(jié)果犯，構(gòu)成犯罪不僅要求“造成重大環(huán)境污染事故”，還要求“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”(7)汪維才.污染環(huán)境罪主客觀要件問題研究——以《中華人民共和國刑法修正案(八)》為視角[J].法學(xué)雜志,2011,(8):73.。雖然《刑法修正案(八)》對原“重大環(huán)境污染事故罪”進(jìn)行了調(diào)整，但并未改變其結(jié)果犯的性質(zhì)。二者雖在表述上略有不同，但僅為侵害后果程度要求上的差異，并未規(guī)定污染環(huán)境的行為也構(gòu)成犯罪?！氨M管基于刑罰配置的幅度和‘嚴(yán)重污染環(huán)境’的表述，該罪依然是典型的結(jié)果犯，但這一修正，具有重要意義?！?8)郭世杰.從重大環(huán)境污染事故罪到污染環(huán)境罪的理念嬗遞[J].中國刑事法雜志,2013,(8):49.張明楷教授認(rèn)為：“就污染環(huán)境行為對環(huán)境法益本身的危害而言，污染環(huán)境罪既包括行為犯也包括結(jié)果犯；但就對人的生命、身體、健康等法益的危害而言，污染環(huán)境罪只能是結(jié)果犯?！?9)張明楷.污染環(huán)境罪的爭議問題[J].法學(xué)評論,2018,(2):7.有學(xué)者認(rèn)為，污染環(huán)境罪的行為對象與法益保護(hù)的客體相同，皆為大氣、土壤、水體等環(huán)境媒介，侵害行為對象就是侵害環(huán)境法益。從這一角度看，污染環(huán)境罪既是實害犯，也是結(jié)果犯(10)張志鋼.擺蕩于激進(jìn)與保守之間：論擴(kuò)張中的污染環(huán)境罪的困境及其出路[J].政治與法律,2016,(8):84-85.。也有學(xué)者認(rèn)為，污染環(huán)境罪的主觀罪過是過失，過失犯罪只有在造成刑法規(guī)定的損害結(jié)果時才告成立(極少數(shù)特殊情況除外)。而且，“嚴(yán)重污染環(huán)境”是該罪的犯罪成立條件。因此對于僅實施污染環(huán)境行為但尚未造成污染結(jié)果的情形，不應(yīng)以污染環(huán)境罪論處(11)馮軍.污染環(huán)境罪若干問題探討[J].河北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2011,(4):21.。

(二)污染環(huán)境罪的行為犯說

關(guān)于行為犯的概念界定，刑法學(xué)界存在紛爭。主流學(xué)說為既遂標(biāo)準(zhǔn)說及成立標(biāo)準(zhǔn)說。持既遂標(biāo)準(zhǔn)說的學(xué)者認(rèn)為，既遂標(biāo)志為法定犯罪行為的完成的犯罪是行為犯。持成立標(biāo)準(zhǔn)說的學(xué)者主張行為犯與結(jié)果犯以犯罪成立是否需要發(fā)生結(jié)果為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。張明楷教授提出，需發(fā)生結(jié)果方構(gòu)成犯罪的是結(jié)果犯，不需發(fā)生結(jié)果即告犯罪成立的是行為犯(12)王志祥,黃云波.行為犯之基本問題研究[J].河南社會科學(xué),2015,(9):2.。筆者認(rèn)為，行為犯是只要完成某種行為即可構(gòu)成犯罪既遂，不討論是否發(fā)生結(jié)果。持行為犯說的學(xué)者認(rèn)為，《刑法修正案(八)》中的“嚴(yán)重污染環(huán)境”并非犯罪構(gòu)成所需結(jié)果，而是行為程度的要求(13)汪維才.再論污染環(huán)境罪的主客觀要件[J].法學(xué)雜志,2020,(9):81.。《刑法修正案(八)》對《刑法》第338條的修訂，不僅僅是調(diào)整該罪的構(gòu)成要件，其更深層的涵義是暗示該罪保護(hù)法益的變更。對此，張明楷教授指出，如果該罪保護(hù)的法益是環(huán)境本身，那么，本罪可能有行為犯之意(14)張明楷.污染環(huán)境罪的爭議問題[J].法學(xué)評論,2018,(2):1.。有學(xué)者認(rèn)為，污染環(huán)境罪屬于行為犯有兩點理由：其一，近幾年犯罪圈在不斷擴(kuò)張，污染環(huán)境罪的行為犯化是刑法提前介入法益保護(hù)的表現(xiàn)；其二，污染環(huán)境的行為層出不窮，而排污行為與污染結(jié)果之間常伴有較長的時間間隔，因果關(guān)系難以認(rèn)定。如果本罪被定位為結(jié)果犯，則對排污行為無法給予有力打擊，不利于環(huán)境保護(hù)(15)李濤.污染環(huán)境罪屬于行為犯而非結(jié)果犯[N].檢察日報,2016-11-9(3).。還有學(xué)者認(rèn)為，污染環(huán)境罪是法定犯，保護(hù)的法益是環(huán)境保護(hù)制度，嚴(yán)重污染環(huán)境的行為違背了環(huán)境保護(hù)制度的強(qiáng)制性規(guī)定(16)李岸曰.新“重大環(huán)境污染罪”屬結(jié)果犯、危險犯還是行為犯?[J].環(huán)境保護(hù),2011,(11):52.。“重大環(huán)境污染事故罪”的罪名變更，是對個人主義法益觀的摒棄。且《解釋》第1條前8項關(guān)于視為“嚴(yán)重污染環(huán)境”情形的規(guī)定性說明，也可以認(rèn)為是對該罪行為犯的基本表述。還有一種觀點認(rèn)為，刑法若要加大對生態(tài)環(huán)境的保護(hù)力度，則必須提前刑法介入的時間。刑法應(yīng)在污染結(jié)果出現(xiàn)前及時介入，即對污染環(huán)境的行為進(jìn)行入罪處理，實現(xiàn)積極的一般預(yù)防(17)姜俊山.論污染環(huán)境罪之立法完善[J].法學(xué)雜志,2014,(3):95.。

(三)兩種學(xué)說的簡要評析

《刑法修正案(八)》將污染環(huán)境罪的結(jié)果要素修訂為“嚴(yán)重污染環(huán)境”，導(dǎo)致污染環(huán)境罪從原來確切的結(jié)果本位變得模棱兩可。2013年《解釋》的出臺加劇了該罪性質(zhì)的復(fù)雜性。多元的判斷標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)學(xué)者對該罪基本犯類型的積極研討。關(guān)于污染環(huán)境罪既遂形態(tài)的爭議，是該罪犯罪認(rèn)定亟待解決的難題。由刑法理論可知，過失犯罪僅能成立結(jié)果犯，而故意犯罪既能成立結(jié)果犯，也能成立行為犯。前文提到，本文對污染環(huán)境罪的探討是在該罪屬于故意——過失混合罪過的基礎(chǔ)上開展的，因而該罪的結(jié)果犯與行為犯之爭存在理論前提。

持結(jié)果犯支持說的學(xué)者認(rèn)為同一罪名行為犯與結(jié)果犯不能共存，《解釋》強(qiáng)行將污染環(huán)境罪的犯罪既遂形態(tài)界定為“行為犯+結(jié)果犯”，邏輯無法自洽。然而，筆者認(rèn)為同一罪名中行為犯與結(jié)果犯并非不能共存。比如，刑訊逼供罪以行為犯為基本犯，結(jié)果犯為加重犯。污染環(huán)境罪是行為犯還是結(jié)果犯，受該罪保護(hù)法益的影響。如果采取人類中心主義，則污染環(huán)境罪保護(hù)的法益既包含人的生命、健康、財產(chǎn)等法益，又包含生態(tài)環(huán)境本身的法益。對于前者而言，該罪是結(jié)果犯；對于后者而言，該罪的犯罪形態(tài)又較為復(fù)雜。詳言之，由于生態(tài)環(huán)境本身的法益涵蓋的客體并不單一，同一觸法行為可能對某一環(huán)境客體而言是行為犯，對于另一環(huán)境客體是結(jié)果犯。比如，行為人非法排放污水，對河流造成的水體污染是行為犯，經(jīng)因果關(guān)系判斷后證明污水造成魚蝦死亡，則對于河流里生物的侵害是結(jié)果犯。因此，《解釋》將行為犯與結(jié)果犯的雜糅并非毫無道理，由于保護(hù)法益的特殊性，該罪存在行為犯與結(jié)果犯并存的合理性。即使不遵循人類中心主義，而采取生態(tài)環(huán)境中心主義，根據(jù)上述論證，也能得出該罪既可能是行為犯也可能是結(jié)果犯的結(jié)論。

持行為犯說的學(xué)者認(rèn)為，污染環(huán)境罪的犯罪既遂形態(tài)應(yīng)該是行為犯。一方面，《刑法修正案(八)》規(guī)定的“嚴(yán)重污染環(huán)境”改變了原重大環(huán)境污染事故罪“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的行為”的結(jié)果要件，不再對具體的財產(chǎn)損失或人身傷亡有嚴(yán)格要求，降低了該罪的入罪門檻。將該罪界定為行為犯符合擴(kuò)大犯罪圈、降低犯罪門檻的立法目的。另一方面，將該罪界定為行為犯，也為司法實踐提供便利。如果污染環(huán)境罪是結(jié)果犯，則需證明行為與結(jié)果間的因果關(guān)系。但是，在實踐中因果關(guān)系的證明難度頗大。如果將該罪界定為行為犯，檢察機(jī)關(guān)則不需再證明污染行為與污染結(jié)果之間復(fù)雜的因果關(guān)系，降低了起訴難度，有利于打擊犯罪和保護(hù)生態(tài)環(huán)境。然而，《刑法修正案(八)》增加的“嚴(yán)重污染環(huán)境”并非只有降低犯罪門檻的宣誓意義，還是該罪不可忽視的犯罪構(gòu)成要件。單純地將該罪界定為行為犯是對“嚴(yán)重污染環(huán)境”地位的忽視。前文提到，持行為犯說的學(xué)者認(rèn)為，該罪保護(hù)的法益是環(huán)境保護(hù)制度，“嚴(yán)重”是程度標(biāo)準(zhǔn)。問題在于，司法實踐中如何認(rèn)定污染的嚴(yán)重程度？大部分檢察院、法院會依司法解釋處理，達(dá)到《解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)即用刑法定罪，未達(dá)到《解釋》的標(biāo)準(zhǔn)則依照行政法規(guī)懲辦。但《解釋》的規(guī)定亦是行為犯與結(jié)果犯的結(jié)合，因而即使以該罪保護(hù)的法益是環(huán)境保護(hù)制度為前提，也不能認(rèn)為污染環(huán)境罪的既遂形態(tài)僅是行為犯。

二、污染環(huán)境罪由結(jié)果本位向行為本位的轉(zhuǎn)化

從《刑法修正案(八)》的立法原意及表述上分析，污染環(huán)境罪是結(jié)果犯，但“嚴(yán)重污染環(huán)境”這一客觀構(gòu)成要素在司法實踐中認(rèn)定困難。為解決污染環(huán)境犯罪案件中排污行為與污染結(jié)果間因果關(guān)系認(rèn)定難的問題，最高法與最高檢于2013年聯(lián)合發(fā)布了《解釋》，對構(gòu)成“嚴(yán)重污染環(huán)境”的情形進(jìn)行了更為明確的規(guī)定，包括污染行為、污染后果及兜底條款，便于司法機(jī)關(guān)在實踐中把握該罪的認(rèn)定?！督忉尅烦雠_后，污染環(huán)境罪的實際定罪依據(jù)主要集中在《解釋》第1條前幾項規(guī)定的“視為嚴(yán)重污染環(huán)境”的情形，即行為犯成為司法實踐中污染環(huán)境犯罪的重要部分，由此導(dǎo)致污染環(huán)境罪在《解釋》及司法實踐中從結(jié)果本位向行為本位轉(zhuǎn)化。

(一)污染環(huán)境罪行為本位化之原因探究

《解釋》出臺前，各地法院由于缺乏認(rèn)定“嚴(yán)重污染環(huán)境”的合法依據(jù)而使大量實施污染環(huán)境行為的個人及單位因因果關(guān)系鏈斷裂或其他原因逃脫刑法制裁。被告人及辯護(hù)律師大多以被告人行為與污染結(jié)果之間的因果關(guān)系模糊這一辯護(hù)觀點提起上訴，這為司法審判帶來諸多不便(18)如孫顯進(jìn)、趙剛、李顯波污染環(huán)境案，參見安徽省豪州市中級人民法院(2020)皖16刑終136號。。依照《刑法修正案(八)》的規(guī)定，欲使被告人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，也為保證司法公平公正，被告的污染行為與污染環(huán)境實害結(jié)果之間的因果關(guān)系亟需科學(xué)、明確且合理的證明。即對“單位或個人生產(chǎn)活動中產(chǎn)生的有毒有害物質(zhì)，以各種途徑排放到環(huán)境中，通過環(huán)境擴(kuò)散進(jìn)入人體，造成人身傷亡及財產(chǎn)損失，或影響生態(tài)系統(tǒng)再生功能等危害結(jié)果”的因果關(guān)系鏈條應(yīng)做出嚴(yán)格、合理的解釋。然而，在司法實踐中，因果關(guān)系的厘清極為困難。刑事判決書中往往僅用一句概括性的“嚴(yán)重污染環(huán)境”即對被告人定罪量刑，文書的說服力和嚴(yán)謹(jǐn)性被嚴(yán)重削弱。一般而言，因果關(guān)系證明的局限性主要來源于以下因素：

1.受污染地污染原因復(fù)雜多樣

在污染環(huán)境犯罪中，污染的來源有很強(qiáng)的不確定性。某地環(huán)境的污染和破壞由單一行為造成的可能性微乎其微。環(huán)境被污染的原因復(fù)雜多樣，可能是同一主體的多次行為造成了環(huán)境污染，也可能是多個主體共同造成了污染結(jié)果。前者如工業(yè)廢料的反復(fù)泄露造成小面積的土壤污染，后者如上下游工廠向河流排放污水造成的水體污染、上下風(fēng)向地區(qū)的工廠向空氣排放有害氣體造成的大氣污染等(19)姜俊山.論污染環(huán)境罪之立法完善[J].法學(xué)雜志,2014,(3):95.。不同工業(yè)廢料在環(huán)境中發(fā)生反應(yīng)，生成新的有毒有害物質(zhì)，導(dǎo)致污染環(huán)境的原因很難排查。因此，不能認(rèn)為某一行為必然導(dǎo)致環(huán)境污染結(jié)果的發(fā)生，確定破壞環(huán)境的責(zé)任人相當(dāng)困難。

2.污染行為造成污染結(jié)果有潛伏期

個人或單位實施的排放、傾倒、處置有毒有害物質(zhì)的行為往往并不會立刻導(dǎo)致污染結(jié)果的出現(xiàn)。污染環(huán)境行為與結(jié)果之間存在或長或短的時間間隔，環(huán)境的破壞是一個長期積累的過程。當(dāng)今人類面臨的環(huán)境問題可能來源于不久前的污染行為，也可能追溯到幾代人之前。有些正在進(jìn)行的污染行為可能造成的損害結(jié)果在幾十年甚至上百年后才會顯現(xiàn)。因而犯罪人往往通過辯稱自己的行為并未造成“嚴(yán)重污染環(huán)境”的結(jié)果而試圖脫罪。但人類經(jīng)驗及環(huán)境科學(xué)均已證明，污染環(huán)境的行為必然造成環(huán)境破壞的結(jié)果，只是時間上會有延遲。

3.污染環(huán)境罪的認(rèn)定在取證上也面臨難題

首先，為逃避行政機(jī)關(guān)檢查，單位及個人處理污染物的方式大都比較隱蔽，往往在夜間、偏僻的角落排污，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)不能在第一時間發(fā)現(xiàn)排污行為，延誤了搜集、保存證據(jù)的最佳時機(jī)。其次，行政機(jī)關(guān)在取證程序及取證方法上均存在瑕疵，提交的證據(jù)較難達(dá)到司法證據(jù)的要求。再次，污染物的司法鑒定成本高、權(quán)威的鑒定機(jī)構(gòu)稀缺，這都不能與激增的污染環(huán)境罪案件數(shù)量相平衡(20)嚴(yán)厚福.污染環(huán)境罪:結(jié)果犯還是行為犯——以2015年1322份“污染環(huán)境罪”一審判決書為參照[J].中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2017,(4):60.。截至2020年，環(huán)保部累計推薦了42家環(huán)境損害鑒定評估機(jī)構(gòu)，與司法實踐的實際案件數(shù)量不成正比。環(huán)境鑒定所需的時間成本和金錢成本也與刑事案件的審限和辦案經(jīng)費不相匹配。

綜上，2013年《解釋》的出臺，對于各地法院的污染環(huán)境犯罪刑事審判工作而言，無異于雪中送炭?！督忉尅方档土宿k案難度，審判法官不需費力挖掘被告行為是否“嚴(yán)重污染環(huán)境”，只需證明其實施了《解釋》規(guī)定的排污行為或造成《解釋》列明的后果即可定罪量刑。由于《解釋》規(guī)定的排污數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定簡單，司法機(jī)關(guān)往往選擇走“放棄證明因果關(guān)系，直接追究排污行為”的捷徑。這樣一來，既可以讓被告入罪，又節(jié)約了鑒定損害后果的時間成本和金錢成本。各地法院依《解釋》定罪量刑比較普遍，造成了污染環(huán)境罪在司法實踐中的既遂形態(tài)呈現(xiàn)行為犯與結(jié)果犯并存的亂象。且因行為犯的認(rèn)定不需證明因果關(guān)系，所以現(xiàn)今污染環(huán)境罪的既遂已由原先以結(jié)果為本位，兼顧行為的定做模式轉(zhuǎn)變成以行為為本位，兼顧結(jié)果的定罪模式。

(二)污染環(huán)境罪行為本位化之發(fā)展趨向

2013年《解釋》出臺前，污染環(huán)境類刑事案件數(shù)量很少，每年全國審結(jié)的該類案件僅有幾件(裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示：2010年1件，2011年0件，2012年1件)。2013年《解釋》出臺后，除2013年的案件有41件、2014年案件數(shù)量為900余件外，以后每年的案件數(shù)量均超過四位數(shù)，尤其是河北、山東、江蘇、浙江、廣東等對污染環(huán)境犯罪打擊力度大的省，累計案件都有千余(21)數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)。。這些驟增的犯罪幾乎都是《解釋》前幾項規(guī)定的視為“嚴(yán)重污染環(huán)境”的行為犯，而結(jié)果犯的數(shù)量幾乎沒有變化(22)喻海松,馬劍.從32件到1691件——《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》實施情況分析[N].中國環(huán)境報,2016-04-06(5-6).。據(jù)統(tǒng)計，2015年污染環(huán)境罪一審判決書中以《解釋》第1條第3項“有毒有害物質(zhì)超標(biāo)排放三倍以上”為法律依據(jù)定罪的案件數(shù)量最多。排名第二、第三的分別為《解釋》第1條第4項“偷排有毒有害物質(zhì)”及第2項“非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上”(23)嚴(yán)厚福.污染環(huán)境罪：結(jié)果犯還是行為犯——以2015年1322份“污染環(huán)境罪”一審判決書為參照[J].中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2017,(4):57-58.。這三種“嚴(yán)重污染環(huán)境”的情形均為行為犯。比較而言，真正以結(jié)果犯定罪的案件很少。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的主要原因首先是實務(wù)中實施污染行為的單位和個人盈千累萬，只不過在《解釋》將幾種污染行為規(guī)定為“嚴(yán)重污染環(huán)境”之前，該類行為都只是行政違法，由行政機(jī)關(guān)處罰，并不構(gòu)成犯罪。與已經(jīng)造成嚴(yán)重污染后果且因果關(guān)系鏈完整的案件相比，僅有嚴(yán)重污染行為但尚未造成嚴(yán)重污染后果的情形更加普遍。其次，司法機(jī)關(guān)不需證明行為犯的污染行為與實際損害后果間的因果關(guān)系，定罪難度大大降低。另外，環(huán)境損害司法鑒定機(jī)構(gòu)不僅數(shù)量短缺，且鑒定時間長、收費標(biāo)準(zhǔn)高。例如，在安徽海德化工科技公司污染環(huán)境一案中，評估鑒定費高達(dá)26萬元。不鑒定損害結(jié)果，只考慮污染行為的做法既有利于節(jié)約司法資源，也有利于司法機(jī)關(guān)打擊犯罪(24)嚴(yán)厚福.污染環(huán)境罪:結(jié)果犯還是行為犯——以2015年1322份“污染環(huán)境罪”一審判決書為參照[J].中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2017,(4):60.。由此，行為犯占據(jù)司法實踐案件數(shù)量的絕大部分便順理成章。

勞東燕教授曾提出結(jié)果本位主義刑法與行為本位主義刑法的概念(25)陳興良.“風(fēng)險刑法”與刑法風(fēng)險：雙重視角的考察[J].法商研究,2011,(4):11.?！督忉尅芳八痉▽嵺`中的污染環(huán)境罪對行為本身在犯罪構(gòu)成中獨立地位的強(qiáng)調(diào)，是行為本位主義刑法的現(xiàn)實表征。傳統(tǒng)刑法存在強(qiáng)調(diào)結(jié)果無價值論的傾向，即結(jié)果本位主義刑法。然而，隨著人類步入風(fēng)險社會，結(jié)果本位主義刑法逐漸力不從心，定罪的根據(jù)向具有風(fēng)險的行為本身趨近(26)勞東燕.犯罪故意理論的反思與重構(gòu)[J].政法論壇,2009,(1):82-92.。為應(yīng)對民生領(lǐng)域風(fēng)險，我國刑法正由原先的以結(jié)果為本位，同時兼顧行為的定罪模式，逐漸轉(zhuǎn)化為現(xiàn)今的以行為為本位，同時兼顧結(jié)果的定罪模式。例如，《刑法修正案(八)》將生產(chǎn)、銷售假藥罪從結(jié)果犯修改為行為犯，其法益侵害性從具體危險變成抽象危險?，F(xiàn)代各國立法也有從消極刑法觀轉(zhuǎn)向積極刑法觀的趨勢，從抽象的理性思考轉(zhuǎn)向具體的現(xiàn)實需求；從結(jié)果無價值轉(zhuǎn)向行為無價值；刑罰的根據(jù)從報應(yīng)論轉(zhuǎn)向積極的一般預(yù)防。周光權(quán)教授認(rèn)為，我國當(dāng)下的刑法立法不應(yīng)固守傳統(tǒng)刑法觀，而應(yīng)轉(zhuǎn)向符合時代精神的積極主義刑法觀(27)周光權(quán).積極刑法立法觀在中國的確立[J].法學(xué)研究,2016,(4):28-29.。這是因為：其一，高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的革新與發(fā)展對國民生活有很大影響，為維護(hù)值得刑法保護(hù)的法益，須對新技術(shù)帶來的危險提前干預(yù)。如《刑法修正案(八)》危險駕駛罪的設(shè)立就是處罰早期化的體現(xiàn)。其二，若僅考慮法益侵害結(jié)果，則不僅對新增的法定犯的懲罰毫無意義，且對幾乎所有犯罪的解釋力都相當(dāng)有限。對行為人進(jìn)行事后懲罰時，沒有與之對應(yīng)的需保護(hù)的法益。因此，刑法有必要提前介入，在造成法益侵害之前對法益提前保護(hù)。其三，近年來國內(nèi)恐怖活動增多，國際形勢嚴(yán)峻，境內(nèi)外的犯罪集團(tuán)勾結(jié)，實施大規(guī)模的跨境犯罪。對于恐怖活動犯罪，有必要趁早打擊。因此，我國刑法的立法應(yīng)走向處罰早期化。污染環(huán)境罪的行為犯化是刑法的提前介入，與積極主義刑法觀相適應(yīng)。但是，也應(yīng)當(dāng)考慮到，我國存在刑罰、治安管理處罰、一般行政處罰的三級制裁體系。有些行為雖然沒有達(dá)到刑事不法，但不代表可以逃脫行政處罰。未達(dá)到刑法規(guī)定的犯罪的構(gòu)成要件之結(jié)果的行為人，其行為可能構(gòu)成行政違法。刑法向行為主義轉(zhuǎn)變的趨勢，是司法權(quán)與行政權(quán)的博弈，象征著我國正在逐步走向刑事法治。

(三)《刑法修正案(十一)》中污染環(huán)境罪行為本位之價值判斷

由于污染環(huán)境罪立法與司法實踐及政策導(dǎo)向相沖突，立法者在《刑法修正案(十一)》中再次對刑法第338條進(jìn)行修改。該條文在本次修訂過程中經(jīng)歷兩次調(diào)整。 “初審稿”未改變污染環(huán)境罪的基本構(gòu)成要件，即該罪依然是結(jié)果犯。“二審稿”將加重犯“后果嚴(yán)重”的規(guī)定修改為“情節(jié)嚴(yán)重”，暗含將本罪行為犯化的意圖。本次修改總體上是要貫徹落實習(xí)近平總書記“綠水青山就是金山銀山”的生態(tài)理念，加大對污染環(huán)境犯罪的打擊力度，加重該罪的法定最高刑。

1.污染環(huán)境罪加重犯由“后果嚴(yán)重”到“情節(jié)嚴(yán)重”的調(diào)整

“初審稿”將“后果特別嚴(yán)重的”變更為“后果嚴(yán)重的”，并增列四種比“后果嚴(yán)重的”刑罰更重的情形。其中，四種加重情形中“致人重傷、死亡的”是《解釋》規(guī)定的應(yīng)認(rèn)定為“嚴(yán)重污染環(huán)境的”(致人重傷)或“后果特別嚴(yán)重的”(致人死亡)情形。按照《刑法修正案(八)》及《解釋》，產(chǎn)生“致人重傷”結(jié)果的處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金，產(chǎn)生“致人死亡”結(jié)果的處三年以上七年以下有期徒刑，而按照“初審稿”的規(guī)定，“致人重傷、死亡的”將被判處七年以上有期徒刑?？梢愿Q見，立法者提高了對污染環(huán)境犯罪的打擊力度，旨在加重對該類犯罪的處罰?！岸徃濉睂ⅰ俺鯇徃濉睂Α缎谭ā返?38條修改中的“后果嚴(yán)重”更新為“情節(jié)嚴(yán)重”，使污染環(huán)境罪的結(jié)果加重犯之一變更為“情節(jié)犯”。這里的“情節(jié)嚴(yán)重”以及新增列的四種具體結(jié)果加重犯是對原刑法“后果特別嚴(yán)重”的分級表述。值得一提的是，“二審稿”將“初審稿”規(guī)定的處七年以上有期徒刑，并處罰金的情形之四“致人重傷、死亡的”修改為“致使多人重傷、嚴(yán)重疾病，或者致人嚴(yán)重殘疾、死亡的”。“二審稿”對污染環(huán)境罪結(jié)果加重犯的犯罪構(gòu)成要求比“初審稿”更嚴(yán)格，即放寬了該罪結(jié)果加重犯的刑罰處罰?！缎谭ㄐ拚?十一)》終稿未對“二審稿”污染環(huán)境罪的文本再次修改。

根據(jù)對《刑法修正案(十一)》“情節(jié)犯”的文義解釋，立法者有對污染環(huán)境罪行為犯間接承認(rèn)之意。原因在于，如果僅將“情節(jié)嚴(yán)重”解釋為“造成嚴(yán)重污染結(jié)果”，則“二審稿”沒有必要修改“初審稿”“后果嚴(yán)重”的措辭。如果立法者的意圖僅是對“造成嚴(yán)重污染結(jié)果”的行為人嚴(yán)肅處理，那么“后果嚴(yán)重”比“情節(jié)嚴(yán)重”能更明確表明刑法對“造成嚴(yán)重污染結(jié)果”的犯罪的打擊態(tài)度。由此可見，本罪規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)包含“造成嚴(yán)重污染結(jié)果”及“實施嚴(yán)重污染行為”兩重涵義?！扒楣?jié)嚴(yán)重”僅作為表明法益侵害程度的客觀違法要素。然而在我國刑法立法模式中，這種基本犯是結(jié)果犯，加重犯卻有行為犯與結(jié)果犯混合含義的立法范式幾乎不存在。基本犯是結(jié)果犯的，其加重犯一般也是結(jié)果犯，如故意傷害罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪等?；痉甘切袨榉傅?，其加重犯可能是結(jié)果犯也可能是行為犯，如刑訊逼供罪的加重犯是結(jié)果犯；非法拘禁罪的基本犯是行為犯，其加重犯之一也是行為犯。加重犯是行為犯的，其基本犯也是行為犯，如組織出賣人體器官罪等?？v向比較來看，《刑法修正案(十一)》將污染環(huán)境罪的基本犯規(guī)定為結(jié)果犯，加重犯規(guī)定為行為犯與結(jié)果犯混合性質(zhì)的修改與刑法立法的整體范式不符。行為犯作為結(jié)果犯的加重情形也不符合部門法的法理邏輯。

2.《刑法修正案(十一)》中污染環(huán)境罪修改的簡要評析

污染環(huán)境罪的立法經(jīng)歷了幾個重要階段。1997年《刑法》首次將污染環(huán)境類犯罪正式納入刑法典。重大環(huán)境污染事故罪的設(shè)定幾經(jīng)波折，歷經(jīng)1996年8月兩次修改、10月一次修改、12月一次修改、1997年3月一次修改，逐步完善形成了1997年《刑法》第338條的“重大環(huán)境污染事故罪”。然而，在《刑法》規(guī)定重大環(huán)境污染事故罪后的數(shù)年間，全國每年審結(jié)的該類犯罪案件數(shù)量均為個位數(shù)(28)喻海松.環(huán)境資源犯罪實務(wù)精釋[M].北京:法律出版社,2017.34.。為推動環(huán)境犯罪的刑法規(guī)制力度，最高人民法院于2006年通過了《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該《解釋》的出臺雖在一定程度上推進(jìn)了環(huán)境犯罪的司法適用，但全國每年審結(jié)的重大環(huán)境污染事故犯罪的案件數(shù)量仍增長緩慢，僅完成了個位數(shù)到十位數(shù)的突破。2011年，《刑法修正案(八)》對《刑法》第338條進(jìn)行修改，“重大環(huán)境污染事故罪”變更為“污染環(huán)境罪”。自此之后，刑法對污染環(huán)境罪的規(guī)制作用日趨加強(qiáng)。2013年《解釋》的出臺，再次推動了污染環(huán)境類案件的刑事化進(jìn)程，至少在案件數(shù)量上取得了質(zhì)的飛躍。污染環(huán)境犯罪從無到有，從“重大環(huán)境污染事故罪”到“污染環(huán)境罪”，從單純的結(jié)果犯到頗具爭議的犯罪既遂形態(tài)，既是對該類犯罪的科學(xué)完善，也是立法對司法實踐的適應(yīng)性探索。

2020年，立法者雖然對《刑法》第338條進(jìn)行再次修改，但在筆者看來，《刑法修正案(十一)》尚存不妥之處。首先，該罪的犯罪既遂形態(tài)有歧義。如前文所述，《刑法修正案(十一)》將污染環(huán)境罪的基本犯設(shè)置為結(jié)果犯，但加重犯“情節(jié)嚴(yán)重”的措辭有將其設(shè)為結(jié)果犯與行為犯并存之意。如此表述顛倒了客觀規(guī)律，不符合立法邏輯，模糊了刑法對法益早期保護(hù)的態(tài)度。其次，該罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)難判斷。在《刑法修正案(十一)》對污染環(huán)境罪的文字表述中，“嚴(yán)重污染環(huán)境的”和“情節(jié)嚴(yán)重的”本身所暗示的污染環(huán)境嚴(yán)重程度難以區(qū)分。以某一污染環(huán)境犯罪是結(jié)果犯為前提，即使量刑上“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑設(shè)置高于“嚴(yán)重污染環(huán)境”的情形，司法實務(wù)部門也較難判斷該侵害結(jié)果究竟屬于“嚴(yán)重污染環(huán)境”還是達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，易出現(xiàn)同案不同判的亂象。再次，該罪行為犯的認(rèn)定沒有法律基礎(chǔ)。犯罪行為必須首先符合基本犯的構(gòu)成要件，才能根據(jù)其情節(jié)嚴(yán)重程度考慮是否適用加重犯的法定刑(29)張明楷.加重情節(jié)的作用變更[J].清華法學(xué),2021,(1):29.?！缎谭ㄐ拚?十一)》僅設(shè)置了污染環(huán)境罪行為犯的情節(jié)加重犯，卻并未增加該罪行為犯的基本犯。“情節(jié)嚴(yán)重”本身所指示的行為犯的情節(jié)加重犯缺乏與之比較的基本犯，造成行為人的污染行為是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”難以判斷。今后，污染環(huán)境犯罪的刑事審判工作仍需依靠司法解釋。但現(xiàn)行《解釋》尚未更新，沒有對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行信息的列舉式規(guī)定，即使司法機(jī)關(guān)要對情節(jié)嚴(yán)重的行為犯定罪處罰，也缺乏足夠的定罪依據(jù)。由此導(dǎo)致在現(xiàn)實中大量存在的污染環(huán)境罪的行為犯不能名正言順地根據(jù)《刑法》第338條處理，既有違罪刑法定原則，也致使《刑法修正案(十一)》修訂的現(xiàn)實意義大打折扣。

三、污染環(huán)境罪刑法修改的前瞻性思考

(一)污染環(huán)境罪犯罪既遂形態(tài)之我見

在筆者看來，行為犯與結(jié)果犯的本質(zhì)區(qū)別，不在于是否出現(xiàn)損害后果，而在于實施行為與發(fā)生結(jié)果之間的時間間隔。任何結(jié)果的發(fā)生均以一定行為的實施為前提。根據(jù)時間間隔理論(30)該觀點實質(zhì)是堅持行為犯與結(jié)果犯都有行為要素和結(jié)果要素。在行為犯的情形下，行為要素與結(jié)果要素同時發(fā)生，并無間隔。而在結(jié)果犯中，包含一個可與之分離的結(jié)果。，實施刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件之行為即告犯罪既遂的是行為犯，出現(xiàn)法定的犯罪結(jié)果才能成立犯罪既遂的是結(jié)果犯。如果僅以發(fā)生損害后果作為行為犯與結(jié)果犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，則必然會造成兩者之間界限模糊。在《刑法修正案(八)》之前，“重大環(huán)境污染事故罪”的既遂形態(tài)既沒有司法解釋的過度干預(yù)，也沒有司法實踐的偏誤影響，是純正的、沒有任何爭議的結(jié)果犯。然而，“重大環(huán)境污染事故罪”的認(rèn)定十分困難，行為人的污染行為與損害后果之間往往有漫長的時間間隔。例如，工廠將工業(yè)廢料排放至河流，農(nóng)民用受污染的河水灌溉農(nóng)田，污水中的有毒有害物質(zhì)在農(nóng)作物內(nèi)積累，人類食用銷售到市場上的“毒糧”導(dǎo)致人身傷亡。如果嚴(yán)格遵循“重大環(huán)境污染事故罪”的法條原文，只有“人身傷亡”損害結(jié)果發(fā)生，方能認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪。實踐中大量的環(huán)境污染行為僅能適用行政處罰，但在巨大經(jīng)濟(jì)利益的誘惑面前，警告、罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等行政處罰顯然不足以對排污企業(yè)形成強(qiáng)力威懾?！缎谭ㄐ拚?八)》雖用“嚴(yán)重污染環(huán)境的”替換“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的行為”，但該罪結(jié)果犯的性質(zhì)并未改變。嚴(yán)格按照《刑法修正案(八)》的規(guī)定，即使行為人實施了排污行為，但“嚴(yán)重污染環(huán)境”的后果未立刻出現(xiàn)，則不能對其按照污染環(huán)境罪定罪處罰。與破壞軍婚罪、刑訊逼供罪等實施行為即告犯罪成立的行為犯不同，污染環(huán)境罪要求“嚴(yán)重污染環(huán)境”的結(jié)果發(fā)生才能構(gòu)成犯罪。污染行為與污染結(jié)果之間的時間間隔依然存在。因此，《刑法修正案(八)》中污染環(huán)境罪的基本犯仍是以結(jié)果為本位的犯罪。至于支持行為犯說的學(xué)者所主張的“在司法解釋影響下污染環(huán)境罪可以從行為犯的角度解讀”的觀點，筆者認(rèn)為，關(guān)于污染環(huán)境罪究竟是行為犯還是結(jié)果犯的問題應(yīng)從刑法原文出發(fā)，不能被司法解釋所左右。然而《刑法修正案(十一)》對該罪的再次修改，從刑事立法上動搖了其犯罪既遂形態(tài)。在其加重犯的規(guī)定里，“情節(jié)嚴(yán)重”是模棱兩可的既遂要求，既可指結(jié)果嚴(yán)重，又可指行為嚴(yán)重。各地法院可以直接根據(jù)刑法認(rèn)定實施嚴(yán)重污染行為的單位或個人污染環(huán)境罪的犯罪既遂。實施排污行為與構(gòu)成犯罪的“結(jié)果”之間不存在時間間隔。本次修改將污染環(huán)境“情節(jié)嚴(yán)重”的行為也納入處罰范圍。盡管其基本犯仍是結(jié)果犯，但加重犯已經(jīng)有行為犯化的趨勢。修改后的污染環(huán)境罪在立法上已由原先純粹的結(jié)果本位犯罪變?yōu)榻Y(jié)果犯與行為犯并存的犯罪。

從法益保護(hù)角度出發(fā)，《刑法修正案(八)》的污染環(huán)境罪保護(hù)的法益不再局限于人身和財產(chǎn)，已開始關(guān)注涉及人類長遠(yuǎn)發(fā)展的環(huán)境本身的法益?！皣?yán)重污染環(huán)境”應(yīng)解釋為法益侵害的特定結(jié)果或者法定侵害后果，即是污染環(huán)境罪的客觀構(gòu)成要件(31)田宏杰.立法演進(jìn)與污染環(huán)境罪的罪過——以行政犯本質(zhì)為核心[J].法學(xué)家,2020,(1):151-152.。由此也可推知《刑法修正案(八)》中的污染環(huán)境犯罪仍是結(jié)果本位的犯罪。很多學(xué)者認(rèn)為《刑法修正案(八)》的污染環(huán)境罪摒棄了結(jié)果犯的犯罪既遂規(guī)則，轉(zhuǎn)而采用行為犯的既遂規(guī)則。但刑法理論界對污染環(huán)境罪的犯罪形態(tài)爭議，不應(yīng)超越行為犯與結(jié)果犯的本質(zhì)區(qū)別界定該罪的犯罪形態(tài)(32)李岸曰.新“重大環(huán)境污染罪”屬結(jié)果犯、危險犯還是行為犯?[J].環(huán)境保護(hù),2011,(11):51.，亦不能受刑法之外的因素進(jìn)而影響基本判斷。司法部門為解決日趨增多的污染環(huán)境案件，也為順應(yīng)生態(tài)環(huán)境保護(hù)理念，在絕大多數(shù)案件的審判中依據(jù)《解釋》第2條前8項規(guī)定“嚴(yán)重污染環(huán)境”行為的條款定罪量刑，使既遂形態(tài)本應(yīng)是純粹結(jié)果犯的污染環(huán)境罪逐漸變質(zhì)。如在李為強(qiáng)污染環(huán)境罪一案中，判決書并未闡明被告人排放有毒物質(zhì)與“嚴(yán)重污染環(huán)境”結(jié)果之間是否有因果關(guān)系，甚至并未說明排污行為造成的結(jié)果，僅根據(jù)《解釋》第1條第5項之規(guī)定認(rèn)定被告人“嚴(yán)重污染環(huán)境”，應(yīng)以污染環(huán)境罪追究其刑事責(zé)任(33)如李為強(qiáng)污染環(huán)境罪案，參見徐州鐵路運輸法院(2020)蘇8601刑初4號。。與該案相似的“污染環(huán)境行為犯”在實務(wù)中擢發(fā)難數(shù)，污染環(huán)境罪在司法實踐中逐漸行為本位化。《解釋》雖能緩解司法壓力，使因果關(guān)系難以查明的案件得以及時處理，但《解釋》亦是該罪犯罪既遂形態(tài)變化的推手，亦是司法實踐中大量違背罪刑法定原則的判決的助手?！缎谭ㄐ拚?十一)》的修改暗示了立法者變更該罪既遂形態(tài)類型的意圖，從立法上模糊了該罪的性質(zhì)，使刑事處罰早期化。本次修改將污染環(huán)境的行為納入刑法處罰范圍，既是對司法實踐需求的滿足，也蘊(yùn)含對理論爭議的回應(yīng)。

(二)《刑法修正案(十一)》污染環(huán)境罪危害行為的修改建議

對污染環(huán)境罪的修改，既要遵循從嚴(yán)懲治環(huán)境犯罪行為的指導(dǎo)思想，把生態(tài)文明建設(shè)放在突出地位，又要體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，在從嚴(yán)打擊的同時考慮區(qū)別對待。如前文所述，立法同《解釋》及司法實踐存在沖突，這種沖突的主要根源在于，刑法原文中的污染環(huán)境罪是結(jié)果本位的犯罪，而司法實踐中的結(jié)果犯較少，實施污染行為的情形比較普遍?！督忉尅穼崉?wù)中常見但不受刑法規(guī)制的“足以造成但尚未造成嚴(yán)重污染后果”的嚴(yán)重污染行為納入刑法規(guī)制的范圍。即刑法規(guī)定的污染環(huán)境罪是結(jié)果本位主義的犯罪，司法解釋及司法實踐中的污染環(huán)境罪是結(jié)果本位主義與行為本位主義并存的犯罪。

在筆者看來，若要解決刑法同《解釋》及司法實踐關(guān)于污染環(huán)境罪既遂形態(tài)的沖突，要么修改《解釋》，刪除第1條前8項關(guān)于行為犯的規(guī)定；要么修改刑法，增加基本犯是行為犯的表述。如果刪除《解釋》第1條前8項，使《解釋》向刑法靠攏，固然能規(guī)避污染環(huán)境罪理論與實踐的矛盾，緩解司法機(jī)關(guān)辦案壓力，但有違從嚴(yán)懲治污染環(huán)境犯罪的指導(dǎo)思想。如前文所述，《刑法修正案(八)》變更了污染環(huán)境罪保護(hù)的法益。從其他環(huán)境犯罪的刑法條文表述中可以推定，原來純粹的人類中心主義已逐漸退位，生態(tài)學(xué)的法益論越發(fā)受到重視。污染環(huán)境罪應(yīng)與環(huán)境犯罪體系整體保護(hù)的法益保持一致?！缎谭ā返?38條既包含污染行為造成的人身傷亡和財產(chǎn)損失，也包含對環(huán)境本身的污染破壞。張明楷教授對此指出，就污染行為對生態(tài)環(huán)境本身的影響而言，該罪既可以是結(jié)果犯，也可以解釋為行為犯；就污染行為對人的法益影響而言，該罪只能局限于結(jié)果犯(34)張明楷.污染環(huán)境罪的爭議問題[J].法學(xué)評論,2018,(2):8.。如果使污染環(huán)境罪變成純粹的結(jié)果犯，那么其法益保護(hù)理論將倒退至人類中心主義，不能與污染環(huán)境罪刑事立法的積極修改相適應(yīng)。筆者認(rèn)為，解決刑法與《解釋》及司法實踐沖突的最佳路徑是修改刑法，讓刑法順應(yīng)司法實踐，在立法上增加本罪基本犯的行為犯形態(tài)。這樣既能避免《解釋》違背罪刑法定原則的要求，又能緩解立法與司法實踐關(guān)于犯罪既遂形態(tài)認(rèn)定上的矛盾。此外，還應(yīng)兼顧寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，在法定刑幅度設(shè)置上為行為犯新增一個法定最低刑，為結(jié)果加重犯新增一個法定最高刑。即可以規(guī)定只要存在嚴(yán)重污染環(huán)境的行為就構(gòu)成犯罪，設(shè)置三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金的最低檔法定刑幅度；造成“嚴(yán)重污染環(huán)境”的結(jié)果犯的法定刑應(yīng)比行為犯的稍重，可設(shè)置為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；造成特別嚴(yán)重?fù)p害后果的，可將法定刑提高至七年以上有期徒刑，并處罰金。同時，司法解釋還可以就“嚴(yán)重污染環(huán)境的行為”“造成嚴(yán)重?fù)p害后果”“特別嚴(yán)重?fù)p害后果”等具體情形作出更為細(xì)致的規(guī)定。

在筆者看來，《刑法修正案(十一)》對污染環(huán)境罪的修改沒有從根本上解決立法與司法實踐的矛盾。若嚴(yán)格按照刑事立法，則污染環(huán)境的行為不會受到刑法處罰，只能繼續(xù)依靠《解釋》定罪。立法與司法實踐犯罪既遂形態(tài)不一致的矛盾依然存在。若為污染環(huán)境罪設(shè)置行為犯的基本犯，則至少在立法上明確了該罪行為犯與結(jié)果犯并存的性質(zhì)。由于該罪在司法實踐中已由原來的結(jié)果本位轉(zhuǎn)變成行為本位，環(huán)境保護(hù)也愈發(fā)受重視，因此在該罪中設(shè)立行為犯基本犯是對實務(wù)需求與國家政策的順應(yīng)，不會對司法實踐產(chǎn)生較大沖擊。刑法立法對該罪行為犯的基本犯的承認(rèn)，可以為司法實踐中大量存在的難以證明因果關(guān)系的污染環(huán)境行為提供可罰性依據(jù)，從而解決實際審判中因《解釋》違背罪刑法定原則而產(chǎn)生的爭議。污染環(huán)境罪在立法上承認(rèn)該罪的行為犯后，被告人將不能再以“未造成嚴(yán)重污染環(huán)境結(jié)果”作為辯護(hù)理由。實施嚴(yán)重排污行為的犯罪人的刑事可罰性得到立法確定，有利于環(huán)境法益的早期保護(hù)。此外，在保護(hù)生態(tài)環(huán)境法益的同時還要考慮寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對實施嚴(yán)重污染環(huán)境行為、尚未造成污染結(jié)果的犯罪人應(yīng)適用最低檔法定刑?！靶袨榉浮Y(jié)果犯——結(jié)果加重犯”三級罪刑階梯的構(gòu)想是在該罪行為本位化的基礎(chǔ)上對嚴(yán)重程度不同的犯罪的打擊力度設(shè)置，與刑法中其他罪名的立法范式一致，符合刑法體系的法理邏輯。在“兩高”更新《解釋》后，全國各地基層法院可以繼續(xù)參照《解釋》對該罪的行為犯、結(jié)果犯及結(jié)果加重犯定罪處罰，但應(yīng)確保在司法實踐中刑法條文的地位在《解釋》之上。

四、結(jié)語

工業(yè)化進(jìn)程持續(xù)推進(jìn)與生態(tài)文明發(fā)展理念的矛盾沖突，使得污染環(huán)境的現(xiàn)象層出不窮。不少個人和單位或因缺乏處理工業(yè)廢料的知識與經(jīng)驗，或在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使下鋌而走險，實施污染環(huán)境行為。經(jīng)上文分析，《刑法修正案(十一)》文本中的污染環(huán)境罪的基本犯是結(jié)果犯，而《解釋》第1條前8項對該罪基本犯的規(guī)定是純粹的行為本位表述。從這一視角看，《解釋》未免有違背罪刑法定原則之嫌。然而在司法實踐中，“嚴(yán)重污染環(huán)境”的認(rèn)定存在困難，污染行為與污染結(jié)果之間的因果關(guān)系難以證明，不少地方法院僅能依據(jù)《解釋》定罪量刑，導(dǎo)致實踐中的污染環(huán)境罪有向行為本位偏移的傾向，《刑法修正案(十一)》對如何化解該矛盾并未給予明確闡明。在筆者看來，若要解決刑法理論與司法實踐中的這一沖突，兼顧實務(wù)需求與可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，最佳的路徑是使刑法順應(yīng)司法實踐。即在《刑法》第338條中增加行為犯的表述，從而使污染環(huán)境罪的行為本位更趨“合法化”。同時，還應(yīng)在此基礎(chǔ)上將寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策納入制度考量，科學(xué)設(shè)置“行為犯——結(jié)果犯——結(jié)果加重犯”的罪狀累進(jìn)描述與罪刑均衡階梯，從而最終在本罪法定刑幅度的合理設(shè)置上充分彰顯寬嚴(yán)相濟(jì)。