趙劍文

(浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008)

一、引言：司法職業(yè)化改革背景下“常理”的去與留

早在古羅馬時(shí)期，西方即形成了獨(dú)立的法學(xué)家階層，其推崇的是在法律職業(yè)共同體中形成“法律思維”，波斯納教授認(rèn)為，這是一種“特殊的理性”，是一套由法官提出并在他們的司法決定中表述或隱含的學(xué)理體系(1)[美]波斯納.法理學(xué)問題[M].蘇力譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.12-13.。與西方司法堅(jiān)持的專業(yè)化、精英化路線不同，古代中國秉持的則是以天理、國法和人情為標(biāo)準(zhǔn)的多元司法價(jià)值觀，一個(gè)合格的司法者不但要掌握法律知識(shí)，還應(yīng)了解社會(huì)、尊重常理、通達(dá)人情。毫無疑問，這是一種常理化、大眾化的司法路線，這一司法文化傳統(tǒng)為當(dāng)代中國所繼承和發(fā)揚(yáng)。近年來，我國的司法體制改革不斷推進(jìn)，法官員額制改革等一系列措施似乎昭示著，司法職業(yè)化正愈發(fā)受到重視，但這并不意味著諸如常理等法外因素將不再影響甚至決定裁判的最終結(jié)果。從當(dāng)前的司法實(shí)踐來看，常理并未因司法職業(yè)化而退出歷史舞臺(tái)，我們反而可以在更多的裁判文書中尋得常理的蹤跡，其已成為裁判文書說理的重要依據(jù)。

有學(xué)者指出：“我們實(shí)行法治……絕不能違背常理、絕不能不顧人情?！?2)陳忠林.“常識(shí)、常理、常情”：一種法治觀與法學(xué)教育觀[J].太平洋學(xué)報(bào),2007,(6):16.可以認(rèn)為，不論是制定法律，抑或是解釋法律、適用法律，均離不開常理的指導(dǎo)，常理的運(yùn)用對(duì)于法的實(shí)現(xiàn)具有重要作用。哈耶克曾言：“我們幾乎不能被認(rèn)為是選擇了情理；毋寧說，是這些情理自然地約束著我們，選擇了我們，使我們得以生存。”(3)[英]哈耶克.不幸的觀念[M].劉戟鋒,張來舉譯.北京:東方出版社,1991.12-13.既然常理在法治實(shí)踐，尤其是司法實(shí)踐中的運(yùn)用是不可避免的，我們理應(yīng)直面現(xiàn)實(shí)，考察法院援用常理的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)問題并尋找相應(yīng)的對(duì)策。就現(xiàn)有理論研究而言，針對(duì)行政裁判如何援用常理的成果暫付闕如，故此，本文將著眼于行政裁判說理，探討常理在行政審判中的司法功能，以期促成常理的司法運(yùn)用制度的形成?！斗ㄖ沃袊ㄔO(shè)規(guī)劃(2020—2025年)》明確提出，要“在法治軌道上推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，如能充分發(fā)揮常理在個(gè)案裁判中的微觀作用，以及在裁判文書變革中的宏觀作用，無疑能為實(shí)現(xiàn)司法治理能力現(xiàn)代化提供有效助力。

二、司法圖景：行政裁判援用“常理”的司法功能之類型化分析

本文采用實(shí)證研究方法，以“中國裁判文書網(wǎng)”作為案例檢索的數(shù)據(jù)源，以“常理”作為關(guān)鍵詞，并將檢索范圍限定在“法院觀點(diǎn)”部分，將案由限定為行政案由，共計(jì)檢索獲取相關(guān)行政裁判文書7705份(截止時(shí)間為2020年12月31日)。由于案件基數(shù)龐大，筆者無法做到逐一細(xì)讀，因此，筆者將檢索出的裁判文書按照裁判日期自動(dòng)排序，采用系統(tǒng)抽樣方法抽取10%的樣本(770份)，經(jīng)精細(xì)篩選，剔除重復(fù)和無關(guān)案件后，最終保留595份裁判文書作為進(jìn)一步觀察分析的主樣本。法治實(shí)踐中，按照司法過程的邏輯展開，司法裁判必然經(jīng)歷事實(shí)認(rèn)定和法律適用這兩個(gè)核心環(huán)節(jié)，從595份樣本文書來看，常理在上述兩個(gè)環(huán)節(jié)中均能發(fā)揮不同程度的作用?；诖?，下文將從樣本文書中選取典型案例并對(duì)其實(shí)體內(nèi)容展開進(jìn)一步分析，以求清晰地展現(xiàn)常理在行政裁判中功能發(fā)揮的主要類型。

(一)案件事實(shí)的推定功能

“訴訟中最經(jīng)常與爭議相連的是事實(shí)問題而不是法律問題?！?4)[美]卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力譯.北京:商務(wù)印書館,1998.80.一般而言，事實(shí)并非是不證自明的，當(dāng)事人需要提供證據(jù)來證明其事實(shí)主張。然而在一些案件中，某一事實(shí)足以影響斷案，而當(dāng)事人無法提供證據(jù)予以證明，法官是否只能機(jī)械地以無法舉證為由要求當(dāng)事人承擔(dān)不利后果？司法實(shí)踐所給出的答案是否定的，在這種情形下，一些法院援用常理對(duì)空白事實(shí)進(jìn)行合理補(bǔ)充。例如，在“范春生訴沈陽市和平區(qū)人民政府行政強(qiáng)制糾紛案”中，二審法院在當(dāng)事人未出具實(shí)際支付租金證據(jù)的情況下，即依據(jù)生活常理推定租金損失的存在，最高院認(rèn)為這一做法符合行政訴訟事實(shí)認(rèn)定的基本規(guī)則(5)參見最高人民法院(2015)行監(jiān)字第634號(hào)行政裁定書。。不難發(fā)現(xiàn)，常理作為在人類社會(huì)長期發(fā)展過程中逐漸形成的、為社會(huì)成員所普遍認(rèn)同的基本道理，其本質(zhì)上是一種經(jīng)驗(yàn)法則，該法則是法官將特定條件下所形成的反映事物之間內(nèi)在必然聯(lián)系的事理作為認(rèn)定待證事實(shí)的根據(jù)的有關(guān)規(guī)則(6)畢玉謙.論經(jīng)驗(yàn)法則在司法上的功能與應(yīng)用[J].證據(jù)科學(xué),2011,(2):135.。易言之，根據(jù)常理，一般情況下，此事實(shí)的出現(xiàn)，即意味著彼事實(shí)的存在，這種推定因不同事實(shí)之間所具有的可期待性和高度蓋然性而具有正當(dāng)性。應(yīng)當(dāng)指出的是，由于基于常理的事實(shí)推定并非建立在不同事實(shí)之間的絕對(duì)因果關(guān)系之上，因此，法院整體上仍對(duì)這種推定持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。

(二)直接作為案件事實(shí)參與事實(shí)推理

在一些案件中，法院直接將為社會(huì)成員所公認(rèn)的常理作為案件事實(shí)納入到事實(shí)推理當(dāng)中。譬如，在“創(chuàng)智公司訴東?？h人力資源和社會(huì)保障局行政確認(rèn)糾紛案”中，案中人時(shí)加錄的回家路程為6公里，駕駛二輪電動(dòng)車需要35分鐘，案發(fā)當(dāng)日，時(shí)加錄于20時(shí)28分離開公司，而交通大隊(duì)認(rèn)定的事故發(fā)生時(shí)間為22時(shí)許，原告創(chuàng)智公司認(rèn)為一個(gè)半小時(shí)并非時(shí)加錄下班回家的合理時(shí)間。法院在根據(jù)事故現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄及證人證言認(rèn)定當(dāng)日為陰雨天，路面較為潮濕的基礎(chǔ)上，直接將“陰雨天駕駛二輪電動(dòng)車的速度應(yīng)當(dāng)較平時(shí)更慢”的生活常理納入事實(shí)推理過程，并據(jù)此認(rèn)定22時(shí)許仍處于時(shí)加錄下班回家的合理時(shí)間范圍內(nèi)(7)參見江蘇省連云港經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院(2018)蘇0791行初231號(hào)行政判決書。。在另一案件中，法院則將“同一品牌型號(hào)產(chǎn)品的機(jī)號(hào)具有唯一性”的常理用于事實(shí)推理，并作出案涉產(chǎn)品實(shí)物確為銷售日所售之產(chǎn)品的事實(shí)認(rèn)定(8)參見北京市第一中級(jí)人民法院(2005)一中行初字第985號(hào)行政判決書。。可以看出，常理的援用有時(shí)可在一定程度上幫助法官破除思維障礙，減輕論證負(fù)擔(dān)。

(三)案件事實(shí)的檢驗(yàn)功能

訴訟中，雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)往往是靜態(tài)、孤立和凌亂的，法官作為事實(shí)認(rèn)定者，無法親眼看到案件實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，他們不得不通過權(quán)衡證據(jù)和按照一定的邏輯推理方法來得出自己的結(jié)論(9)Ho Hock Lai. A Philosophy of Evidence Law: Justice in the Search for Truth. London: Oxford University Press, 2008.27.?！白C據(jù)之鏡”原理揭示了：事實(shí)認(rèn)定者通過證據(jù)所查明的事實(shí)真相，在某種程度上乃是證據(jù)推論的思想產(chǎn)品(10)張保生.事實(shí)、證據(jù)與事實(shí)認(rèn)定[J].中國社會(huì)科學(xué),2017,(8):117.。這意味著，單純以證據(jù)為基礎(chǔ)的邏輯推論未必契合當(dāng)事人乃至社會(huì)大眾對(duì)于相關(guān)事物的經(jīng)驗(yàn)判斷，事實(shí)認(rèn)定結(jié)果可能違背經(jīng)驗(yàn)法則，從而無法獲得公眾的認(rèn)同。如德肖維茨所言：“缺乏經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，邏輯空泛且無方向?！?11)[美]德肖維茨.你的權(quán)利從哪里來[M].黃煜文譯.北京:北京大學(xué)出版社,2014.6.因此，法院有必要援用常理對(duì)業(yè)已得出的事實(shí)認(rèn)定結(jié)果展開檢驗(yàn)，事實(shí)認(rèn)定結(jié)果如能順利通過常理的“考查”，無疑能使事實(shí)推論更加接近真相，并更好地發(fā)揮法的預(yù)測(cè)作用。在“陳繼民訴沈陽市和平區(qū)土地房屋征收管理辦公室給付補(bǔ)償款糾紛案”中，二審法院即援用“要求返還多支付的補(bǔ)償款時(shí)應(yīng)以尚未支付的補(bǔ)償款優(yōu)先抵頂”這一常理對(duì)一審法院查明的案件事實(shí)進(jìn)行檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)其不合常理之處，并以“事實(shí)認(rèn)定不清、證據(jù)不足”為由撤銷了一審判決(12)參見沈陽市中級(jí)人民法院(2018)遼01行終905號(hào)行政裁定書。。

(四)證據(jù)評(píng)價(jià)功能

《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第39條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性，針對(duì)證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進(jìn)行質(zhì)證?！焙翢o疑問，法院同樣要從關(guān)聯(lián)性、合法性、真實(shí)性和證明力四個(gè)方面展開證據(jù)審查。就判斷證據(jù)的合法性而言，常理并無援用的空間。綜觀595份樣本文書，法院大多援用常理對(duì)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性和證明力作出評(píng)價(jià)。例如，在“和生源公司訴國家稅務(wù)總局韶關(guān)市稅務(wù)局稅務(wù)管理糾紛案”中，原告提供的證據(jù)《關(guān)于王中高局長任中經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)中發(fā)現(xiàn)涉及武江區(qū)局存在問題的整改情況》屬于連續(xù)性文件，該文件在第一頁紙張內(nèi)缺少第(一)點(diǎn)至第(四)點(diǎn)的情況下直接出現(xiàn)第(五)點(diǎn)內(nèi)容，法院認(rèn)為這一情形明顯有違常理，并據(jù)此對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性不予確認(rèn)(13)參見韶關(guān)市武江區(qū)人民法院(2020)粵0203行賠初2號(hào)行政判決書。。又如，在“向方宏訴桑植縣公安局治安行政處罰糾紛案”中，向方宏邀請(qǐng)向緒普到水井旁協(xié)商兩家之間的土地糾紛事宜，兩人發(fā)生爭吵后，向緒普突然高喊“打人了”并跑回家，向緒普之父向桑植縣公安局官地坪派出所電話報(bào)警稱向方宏打了其子向緒普。就打人一事，本案僅有一名九歲的小學(xué)生趙萌萌提供了證言。法院認(rèn)為，趙萌萌距離案發(fā)地150米以上，卻能清楚地分辨中年人和老年人，還看見老年人嘴角有血，顯然不合常理。另外，一個(gè)九歲的小孩能注意到向緒普和向方宏的姓名也與常理不符，特別是向方宏一直在外地工作。因此，法院對(duì)該證言的證明力作出否定性評(píng)價(jià)(14)參見張家界市中級(jí)人民法院(2016)湘08行終29號(hào)行政判決書。。

(五)判斷行政行為的合理性

法院能否審查行政行為的合理性是一個(gè)長期存在的重大問題。針對(duì)該問題，學(xué)者們主要有如下兩種觀點(diǎn)：一是“合理性審查例外說”。該說認(rèn)為，雖然《行政訴訟法》第6條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審査?！钡@并不意味著法院全然不能進(jìn)行合理性審查。姜明安教授即指出：“人民法院審査行政行為限于審查行政行為的合法性，一般情形下不審査行政行為的合理性。”(15)姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2015.409.該觀點(diǎn)事實(shí)上認(rèn)為， 我國的行政訴訟“以合法性審查為原則，以合理性審查為例外”，具言之，在“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”等例外情形下，可以進(jìn)行合理性審查。二是“實(shí)質(zhì)合法說”。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，可對(duì)合法性審查的內(nèi)涵作擴(kuò)大解釋，將明顯不合理的行為理解為違法行為，從而將合理性審查納入合法性審查的范疇(16)何海波.論行政行為“明顯不當(dāng)”[J].法學(xué)研究,2016,(3):74-75.。本文認(rèn)為，以上兩種學(xué)說實(shí)際上均未否認(rèn)“合法—合理”的二元審查結(jié)構(gòu)，不論對(duì)“合法性審查”一詞作何種理解，行政訴訟中的合理性審查都是實(shí)際存在的。通過精讀樣本文書可以發(fā)現(xiàn)，反映社會(huì)公眾基本價(jià)值取向的常理時(shí)常被法院用以判斷行政行為的合理性。例如，在“賈曉艷訴寬甸滿族自治縣城市管理綜合執(zhí)法局行政強(qiáng)制糾紛案”中，被告在作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前向原告發(fā)出催告，要求其一天之內(nèi)自行拆除違法建筑，該做法并不違反《行政強(qiáng)制法》中的有關(guān)規(guī)定，但法院認(rèn)為：“催告書要求申請(qǐng)人一天之內(nèi)自行拆除違法建筑物，給申請(qǐng)人限定的期限不符合常理。”(17)參見遼寧省高級(jí)人民法院(2015)遼行監(jiān)字第00374號(hào)行政裁定書。從設(shè)置催告程序的立法目的來看，催告程序前置有助于保障相對(duì)人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等程序性權(quán)利，有助于以緩和的方式實(shí)現(xiàn)行政管理目的，但當(dāng)催告所限定的義務(wù)履行期限過短，導(dǎo)致當(dāng)事人根本沒有完成所負(fù)義務(wù)之可能時(shí)，上述目的明顯無法實(shí)現(xiàn)。就實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義而言，法院通過援用常理對(duì)被訴行為展開合理性審查無疑具有重要意義。

(六)確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

部分樣本文書中，法院援用常理來確定行政機(jī)關(guān)或相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)。譬如，在“胡克東訴寧陽縣行政審批服務(wù)局行政管理糾紛案”中，二審法院指出：“土地使用權(quán)證作為政府頒發(fā)的具有對(duì)外公示效力的文書，常理上四至記載應(yīng)當(dāng)使用官方正式名稱。”法院事實(shí)上根據(jù)常理對(duì)被告科以使用官方正式名稱記載土地四至之義務(wù)(18)參見泰安市中級(jí)人民法院(2020)魯09行終35號(hào)行政判決書。。而在“張慧敏訴鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)行政賠償糾紛案”中，法院則通過援用常理的方式確定原告負(fù)有貴重稀有物品的轉(zhuǎn)移義務(wù)。該案原告房屋所在小區(qū)的拆遷工作于2014年9月正式展開，至2015年5月原告房屋被強(qiáng)拆前，大部分人員已經(jīng)搬空，小區(qū)處于無物業(yè)、無保安、垃圾圍堵的狀態(tài)，2014年11月原告搬至外租房居住。法院認(rèn)為：“在原告明知上述不正常、不安全情況存在且其也早已在外租房居住的情況下，將其大量貴重稀有物品搬至其租房處隨身保管，卻將之留在隨時(shí)都可能被拆除的房屋內(nèi)，顯然也極不合常理。因此，原告主張古玩字畫、珠寶首飾、奇珍異寶等價(jià)值高昂的貴重稀有物品存在于被拆除房屋內(nèi)的可能性較小，且原告證據(jù)不足以支持其主張，故對(duì)該類物品的損失本院不予支持?！?19)參見鄭州市中級(jí)人民法院(2016)豫01行賠初102號(hào)行政判決書。

(七)法律漏洞的填補(bǔ)功能

“理想形態(tài)的法律，可以被認(rèn)為是一種指向不確定的任何人的‘一勞永逸’的命令，它乃是對(duì)所有時(shí)空下的特定境況的抽象?！?20)[英]哈耶克.自由秩序原理(上)[M].鄧正來譯.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,1997.185.很顯然，理想形態(tài)的法律是不存在的，一是因?yàn)槿祟惱硇允怯邢薜?，二是因?yàn)樯鐣?huì)在不斷發(fā)展，立法滯后問題無法得到徹底解決，法律漏洞必然存在?！爸灰捎新┒?，法院就有塑造法的權(quán)限，此點(diǎn)并無爭議?！?21)[德]拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務(wù)印書館,2003.249.填補(bǔ)法律漏洞的方法較多，通過援用常理進(jìn)行法的續(xù)造是司法實(shí)踐較為常用的方法之一。應(yīng)當(dāng)明確的是，法律本身即來源于常理?！胺赏ǔＪ且罁?jù)常理對(duì)常事作出的一般規(guī)定?！?22)楊建軍.常識(shí)、常理在司法中的運(yùn)用[J].政法論叢,2009,(6):93.基于法律和常理的密切關(guān)系，面對(duì)法律漏洞，訴諸被公眾普遍接受的常理無疑具有實(shí)質(zhì)合理性，常理理應(yīng)成為法律續(xù)造的重要依據(jù)。在某案中，由于當(dāng)時(shí)《行政強(qiáng)制法》尚未施行，現(xiàn)行法律規(guī)范并未針對(duì)行政強(qiáng)制的程序作出規(guī)定，法院依據(jù)常理認(rèn)為，盡管法律未對(duì)限期拆除違法建筑的告知書和決定書的作出與送達(dá)作出明確規(guī)定，但行政機(jī)關(guān)仍應(yīng)有告知適用規(guī)則、給予相對(duì)人充足的時(shí)間以備陳述和辯護(hù)、告知聽證等行為。被告作出告知書的時(shí)間晚于拆除決定書，明顯不合常理，因而告知書和決定書在程序上均不合法(23)參見長沙市岳麓區(qū)人民法院(2009)岳行初字第15號(hào)行政判決書。。

(八)模糊規(guī)則的解釋功能

蒂莫西教授曾對(duì)法的模糊性有過精辟論斷，他認(rèn)為，當(dāng)法律問題或司法適用沒有唯一正確的答案時(shí)，法律規(guī)則就是模糊的和不確定的，這種不確定性與法律的開放結(jié)構(gòu)、歧義性和語用模糊性等有關(guān)(24)[英]蒂莫西.法律中的模糊性[M].程朝陽譯.北京:北京大學(xué)出版社,2010.44-73.。面對(duì)模糊規(guī)則，司法者應(yīng)當(dāng)將其與產(chǎn)生法律的社會(huì)條件相聯(lián)系起來加以領(lǐng)會(huì)(25)[英]科特威爾.法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論[M].潘大松譯.北京:華夏出版社,1989.27.。常理往往代表著一個(gè)社會(huì)群體所共同奉行的價(jià)值觀念和行為邏輯，其恰恰源自社會(huì)生活和傳統(tǒng)文化，如能以常理來理解法律，可使司法者更加全面、正確地理解法條，幫助他們更深層次地挖掘隱藏于文字背后的法律精神。另外，以理釋法亦能限制法律解釋的主觀任意性，使解釋結(jié)果容易獲得當(dāng)事人的認(rèn)可，從而更好地發(fā)揮法的定分止?fàn)幑δ堋＞彤?dāng)前的行政審判實(shí)踐來看，法院大多在勞動(dòng)爭議案件中援用常理進(jìn)行法律解釋。例如，在“林君木材廠訴文山州人力資源和社會(huì)保障局工傷行政確認(rèn)糾紛案”中，法院即按照生活常理，將《工傷保險(xiǎn)條例》第14條第6項(xiàng)中的“上下班途中”解釋為：從經(jīng)常居住地(包括臨時(shí)居住地)到工作單位之間的路途(26)參見文山市人民法院(2014)文行初字第9號(hào)行政判決書。。在“高玉芳訴嘉峪關(guān)市人力資源和社會(huì)保障局行政確認(rèn)糾紛案”中，法院則結(jié)合生活常理，將“為更好地完成當(dāng)日后續(xù)工作而從事的各種活動(dòng)安排”囊括在“工作原因”的外延當(dāng)中，從而將案中人豆春智在外出為客人買煙過程中遭遇車禍的情形認(rèn)定為“因工作原因受到事故傷害”(27)參見酒泉市中級(jí)人民法院(2015)酒行初字第10號(hào)行政判決書。。

(九)論證補(bǔ)強(qiáng)功能

部分案件中，法院在通過適用法律規(guī)則便能獲得裁判結(jié)果的情況下，仍然在文書的說理部分援用常理，其主要目的在于補(bǔ)強(qiáng)論證結(jié)果，使裁判更具有說服力。有學(xué)者指出，導(dǎo)致裁判文書服判力不足的原因在于裁判思維方式中往往排斥自下而上的民間知識(shí)(經(jīng)驗(yàn)知識(shí)和判斷)(28)儲(chǔ)槐植.刑法機(jī)制[M].北京:法律出版社,2004.171.。常理作為一種民間知識(shí)，代表著公眾業(yè)已接受的普遍觀念，反映了人們從生活經(jīng)驗(yàn)中形成的基本公正感，若將其恰當(dāng)?shù)厝谌氩门形臅f理當(dāng)中，可使法律論證過程與公眾的日常理念相契合，裁判的說服力便自然而然地獲得了提升。在“黃浦公司與靖江市人力資源和社會(huì)保障局行政確認(rèn)糾紛案”中，一審法院經(jīng)綜合評(píng)析各方當(dāng)事人提供的證據(jù)，對(duì)第三人吳建國系搬運(yùn)花瓶過程中受傷的事實(shí)作出了認(rèn)定。但法院的論證未止于此，一審法院進(jìn)一步指出：“從日常生活常理分析，根據(jù)原告主張的搬運(yùn)方式與事發(fā)原因，吳建國在翻看手機(jī)時(shí)運(yùn)動(dòng)速度不會(huì)太快，碰撞力度亦不會(huì)過強(qiáng)。即使確因碰撞導(dǎo)致花瓶失衡摔碎，吳建國完全有反應(yīng)時(shí)間避讓，也就不會(huì)引發(fā)嚴(yán)重的身體損傷。故從傷情來看，第三人陳述的因參與搬運(yùn)而受傷更切合客觀事實(shí)?！倍彿ㄔ簩?duì)一審法院援用常理加強(qiáng)裁判說理的做法給予了肯定(29)參見泰州醫(yī)藥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2017)蘇1291行初282號(hào)行政判決書。。

三、問題審視：行政裁判援用“常理”的實(shí)踐困境

通過對(duì)樣本裁判文書的細(xì)致梳理和深入剖析可以發(fā)現(xiàn)，法院在行政裁判說理中援用常理的功能類型主要有推定和檢驗(yàn)案件事實(shí)、證據(jù)評(píng)價(jià)、判斷行政行為的合理性等九種，上述功能的類型化分析基本上展示了行政裁判援用常理的實(shí)踐樣態(tài)。但必須指出的是，法院援用常理的嘗試仍處于初始階段，法院的援用行為在條件、標(biāo)準(zhǔn)等層面存在諸多問題亟待解決。

(一)法律屬性和法律地位層面的困境

關(guān)于常理的法律屬性以及在司法裁判中的法律地位，我國現(xiàn)行法律規(guī)范未予明確規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》(以下簡稱“《意見》”)雖然指出，裁判文書釋法說理要講明情理，體現(xiàn)法理情相協(xié)調(diào)，除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運(yùn)用公理、情理、經(jīng)驗(yàn)法則等論證裁判理由，但這些規(guī)定更多地體現(xiàn)為一種倡導(dǎo)，并未徹底解決法院援用常理的合法性及程序性問題。在早期的司法實(shí)踐中，一些人對(duì)于援用常理的行為存在誤解，他們認(rèn)為常理具有主觀性、不確定性、可變性等特征，在裁判說理中援用常理會(huì)動(dòng)搖司法裁判的客觀性。此外，由于績效考核壓力的存在，法官為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，往往選擇按部就班地適用法律，不愿或不敢援用常理進(jìn)行說理。隨著《意見》的出臺(tái)，常理被越來越多地運(yùn)用到行政裁判說理當(dāng)中。從筆者檢索獲取的7705份行政裁判文書的時(shí)間分布情況來看，2018年后，援用常理的裁判文書數(shù)量確有較大幅度的增加。雖然《意見》為常理的司法運(yùn)用奠定了初步的制度基礎(chǔ)，但由于常理的法律屬性和法律地位仍然處于模糊狀態(tài)，且理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)常理的援用缺乏經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，對(duì)實(shí)踐邏輯亦缺乏深刻理解，導(dǎo)致法院援用常理的行為呈現(xiàn)出自發(fā)性和任意性的特征，這在相當(dāng)程度上阻礙了常理的司法運(yùn)用成為一項(xiàng)較為普遍的制度。

(二)援用條件層面的困境

關(guān)于在何種條件下援用常理，《意見》未作明確規(guī)定。行政審判實(shí)踐中，法院在常理的援用條件層面主要存在如下兩個(gè)問題：

1.忽視司法裁判的規(guī)范立場(chǎng)，導(dǎo)致法的權(quán)威性被消解。誠然，司法并非總是純粹的邏輯演繹，在一些疑難案件中，法律論證必然要將某些法外因素涵括進(jìn)來，但仍應(yīng)明確的是，業(yè)已制定的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)成為法律適用過程的“首選”，這是法官理應(yīng)恪守的規(guī)范立場(chǎng)。當(dāng)現(xiàn)有規(guī)則存在漏洞或具有模糊性時(shí)，法院援用常理進(jìn)行漏洞填補(bǔ)或法律解釋具有實(shí)質(zhì)合理性，甚至當(dāng)現(xiàn)有規(guī)則并無問題時(shí)，法院亦能在適用規(guī)則的基礎(chǔ)上，通過援用常理加強(qiáng)法律論證。但在后一種情況下，若法院忽視上述規(guī)范立場(chǎng)，徑直借助常理展開法律論證，將嚴(yán)重消解法的權(quán)威性。在“印志洪訴上海市崇明區(qū)規(guī)劃和自然資源局行政管理糾紛案”中，一審法院在征地機(jī)構(gòu)未于強(qiáng)制搬遷之前催告當(dāng)事人自行搬遷的情況下，認(rèn)定強(qiáng)制搬遷行為與常理不符，而非援引《行政強(qiáng)制法》第35條之規(guī)定認(rèn)定該行為不具有合法性(30)參見上海市第一中級(jí)人民法院(2020)滬01行終275號(hào)行政裁定書。。一審法院顯然未能正確認(rèn)識(shí)規(guī)則與常理之間的關(guān)系。

2.過分重視規(guī)范立場(chǎng)，導(dǎo)致個(gè)案裁判結(jié)果不正義。恪守司法裁判的規(guī)范立場(chǎng)固然重要，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，法律作為一般性規(guī)范，其雖能在一般情況下將案件處理結(jié)果導(dǎo)向正義，但在某些特殊情形中，機(jī)械地適用法律規(guī)則將可能造成違背立法原意、嚴(yán)重侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益、與公共利益或公共政策相悖等結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為：“如果過多地強(qiáng)調(diào)法律至上以及其與情理、道德之間的區(qū)別，往往會(huì)加劇社會(huì)成員對(duì)規(guī)則的迷信和對(duì)道德情理的鄙視?！?31)范愉.從司法實(shí)踐的視角看經(jīng)濟(jì)全球化與我國法制建設(shè)——論法與社會(huì)的互動(dòng)[J].法律科學(xué),2005,(1):7.實(shí)踐中，部分法院未擺脫對(duì)法律條文的過度迷戀，在出現(xiàn)拉倫茨所指的“法律規(guī)則目的悖反”時(shí)，沒有合理地援用常理等法外因素進(jìn)行個(gè)案糾偏，致使裁判結(jié)果未能同時(shí)滿足判決的自洽性與合理的可接受性這兩個(gè)條件(32)[德]哈貝馬斯.在事實(shí)與規(guī)范之間[M].童世駿譯.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2003.245.。整體而論，由于常理的援用條件并不明確，法院無法較為準(zhǔn)確地把握常理的援用場(chǎng)合，導(dǎo)致“越過規(guī)范直接援用”和“該援用時(shí)未援用”等問題在實(shí)踐中普遍存在。

(三)援用標(biāo)準(zhǔn)層面的困境

法院可以援用何種常理？換言之，能夠?yàn)榉ㄔ核玫某＠響?yīng)當(dāng)符合怎樣的標(biāo)準(zhǔn)？《意見》同樣未給出明確答案。關(guān)于所援用的常理本身，法院的援用行為亦存在較多問題。

1.籠統(tǒng)使用“常理”一詞，不知所用是何“理”。實(shí)踐中，一些法院對(duì)常理的援用過于粗糙，浮于表面，裁判文書說理部分雖然出現(xiàn)“常理”一詞，但并未表明是何常理，結(jié)合上下文亦無法作出判斷。例如，某案一審法院指出：“韓某某提供的證人證言的關(guān)鍵內(nèi)容不合常理，不予采信?！?33)參見上海市第二中級(jí)人民法院(2009)滬二中行終字第214號(hào)行政判決書。此處的“不合常理”指向何理，該證言緣何與常理不符，法院均未具體闡明。如果尚且不知所用是何常理，判斷所用之理是否符合標(biāo)準(zhǔn)則無從談起。

2.將個(gè)人認(rèn)知作為常理進(jìn)行援用。在涂爾干看來，社會(huì)成員平均具有的信仰和感情可被稱為集體意識(shí)和共同意識(shí)(34)[法]涂爾干.社會(huì)分工論[M].渠東譯.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2000.42.。常理由于反映了社會(huì)成員的共同意識(shí)和普遍思維，因而能為司法裁判所援用，但實(shí)踐中，部分法院不恰當(dāng)?shù)貙⒉⒉淮砉餐庾R(shí)的個(gè)人認(rèn)知作為常理納入法律論證過程中。如在某案中，一審法院認(rèn)為，油田于庫房中存放加力管鉗，根據(jù)常理，公開使用是必然導(dǎo)出的結(jié)論，因此可以確定公開使用的客觀事實(shí)(35)參見北京市第一中級(jí)人民法院(2006)一中行初字第1338號(hào)行政判決書。?！按娣偶匆馕吨_使用”究竟是法官的個(gè)人認(rèn)知還是社會(huì)公認(rèn)的常理，似乎尚存疑問。

3.援用的常理不具有高度蓋然性。前文指出，法院時(shí)常在當(dāng)事人無法提供證據(jù)證明其事實(shí)主張的情況下借助常理進(jìn)行事實(shí)推定。應(yīng)當(dāng)明確的是，推定出的案件事實(shí)的可靠性，依賴于作為推理大前提的常理的可靠性，具體而言，即常理應(yīng)當(dāng)符合高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。然而，一些法院在事實(shí)推定中援用蓋然性程度不高的常理，導(dǎo)致推定結(jié)果的可靠性受到影響。在“陳恩文訴廣德市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局行政強(qiáng)制糾紛案”中，法院認(rèn)為將賒欠賬單放置于閣樓夾層內(nèi)不符合常理，故而對(duì)原告的相關(guān)事實(shí)主張不予認(rèn)定(36)參見宣城市中級(jí)人民法院(2019)皖18行賠終8號(hào)行政判決書。。誠然，不將賒欠賬單放于閣樓夾層符合常人的認(rèn)知，其應(yīng)屬常理范疇，但該常理的蓋然性是否達(dá)致很高程度，恐怕難以達(dá)成較為一致的看法。

4.援用的常理不符合法的一般原理或社會(huì)主流價(jià)值觀。部分法院對(duì)常理的援用明顯違背法理精神、強(qiáng)制性法律規(guī)定或法的一般原則，另有法院所援用的常理則與社會(huì)提倡的一般道德、善良風(fēng)俗和主流價(jià)值觀不符。例如，某案一審法院認(rèn)為，根據(jù)常理，原告作為無效請(qǐng)求的提起人理當(dāng)是不利后果的關(guān)注人，在得知被告不予重復(fù)審查時(shí)，理應(yīng)積極求證，其有權(quán)利獲得必要信息，以便及時(shí)提出意見，但其怠于行使權(quán)利，由此產(chǎn)生的不利后果應(yīng)由其自行承擔(dān)(37)參見北京市第一中級(jí)人民法院(2006)一中行初字第85號(hào)行政判決書。。一審法院沒有判定被告未充分履行告知義務(wù)，反而要求原告承擔(dān)因未行使權(quán)利而造成的不利后果，其對(duì)常理的援用顯然突破了行政法的正當(dāng)程序原則。

5.援用發(fā)生變化的常理。一般認(rèn)為，常理根植于人的精神觀念之中，有著高度的穩(wěn)定性和延續(xù)性(38)譚麗麗.作為一種民間資源的情理——其進(jìn)入當(dāng)代中國司法的途徑與技術(shù)[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào),2009,(3):78.。應(yīng)予明確的是，這種穩(wěn)定性僅是相對(duì)的，常理的內(nèi)容并非一成不變。以古人所信奉的“親親相隱”觀念為例，時(shí)至今日，人們對(duì)親屬間包庇犯罪的態(tài)度已發(fā)生較大改變?？梢姡＠淼膬?nèi)容會(huì)隨著時(shí)代的發(fā)展而產(chǎn)生變化。而一些案件中，法院卻不恰當(dāng)?shù)卦昧艘巡环蠒r(shí)代特征的常理，如有法院認(rèn)為，雖然被告進(jìn)行了網(wǎng)絡(luò)公示，但從常理而言，不能認(rèn)定原告已知曉審批情況(39)參見清鎮(zhèn)市人民法院(2018)黔0181行初6號(hào)行政判決書。。在信息化時(shí)代，手機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)已實(shí)現(xiàn)相當(dāng)程度的普及，一味地堅(jiān)持“網(wǎng)絡(luò)公示一般不為當(dāng)事人所知曉”的觀念將可能影響法院作出正確判斷。

6.同案不同判現(xiàn)象較為嚴(yán)重。在一些相似案件中，不同法院援用了不同的常理展開論證，并得出不盡相同甚至全然不同的裁判結(jié)果，此外，部分法院在援用相同常理的情況下亦可能得出不同的結(jié)論，上述現(xiàn)象在同一案件中的一審與二審判決之間同樣存在。例如，在行政賠償案件中，當(dāng)原告提供的證據(jù)無法與損失清單上的物品相印證時(shí)，一些法院根據(jù)常理不予支持原告的有關(guān)主張，但一些法院則結(jié)合生活常理酌情確定賠償數(shù)額。又如，某案一審法院根據(jù)“因公外出的返程時(shí)間應(yīng)控制在正常范圍”的常理認(rèn)定案中人馬杰汶所受之傷害不屬于工傷，但二審法院卻根據(jù)“因公外出較一般工作而言存在諸多不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)”的常理作出了截然相反的認(rèn)定(40)參見宜賓市中級(jí)人民法院(2019)川15行終8號(hào)行政判決書。。

(四)援用程序?qū)用娴睦Ь?/h3>

行政審判實(shí)踐中，常理的援用程序經(jīng)常遭到忽視。一是缺少審查、認(rèn)定程序。從法理上講，法院對(duì)經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用自應(yīng)有一個(gè)發(fā)現(xiàn)、認(rèn)知、選擇、判斷和采納的過程(41)畢玉謙.論經(jīng)驗(yàn)法則在司法上的功能與應(yīng)用[J].證據(jù)科學(xué),2011,(2):141.。但從樣本文書來看，大部分法院往往越過上述程序，在尚未對(duì)常理形成全面、深刻認(rèn)識(shí)的情況下，即徑直援用常理展開法律論證，程序的缺失極大地影響了常理的援用質(zhì)量。二是缺少回應(yīng)程序。樣本文書中，有198個(gè)案件的當(dāng)事人將常理作為自身觀點(diǎn)的重要支撐，但在122個(gè)案件中(約占62%)，法院并未對(duì)此進(jìn)行正面回應(yīng)和反思。如在某案中，當(dāng)事人提出，兩名執(zhí)法人員在不到半天時(shí)間內(nèi)就將涉案17棟房屋(建筑面積超11萬平米)認(rèn)定為違法建筑，該行為違反了全面、客觀調(diào)查原則，調(diào)查速度如此之快明顯有違常理。然而，法院在說理時(shí)未對(duì)該觀點(diǎn)作出回應(yīng)(42)參見海南省高級(jí)人民法院(2017)瓊行終440號(hào)行政判決書。。三是缺少告知程序。根據(jù)程序法理論，任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力將使他人遭受不利影響時(shí)，必須告知對(duì)方處理結(jié)果并聽取其意見，以便保護(hù)當(dāng)事人的陳述權(quán)、抗辯權(quán)等權(quán)利(43)王名揚(yáng).王名揚(yáng)全集：英國行政法、比較行政法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2016.131.。然而實(shí)踐中，法院大多未遵循告知程序，致使當(dāng)事人無法在審判過程中及時(shí)針對(duì)常理的援用提出異議，法院自身也因此失去了一次反思的機(jī)會(huì)。

(五)援用方法層面的困境

第一，未同基本法律方法整合運(yùn)用。一些法院在援用常理時(shí)未能做到與邏輯推理、利益衡量等基本法律方法整合運(yùn)用，導(dǎo)致裁判文書說理缺位，當(dāng)事人無從知曉常理的援用邏輯。第二，未使用生活語言。法院援用常理的初衷之一在于借助常理的社會(huì)性、群體認(rèn)同性、非專業(yè)化等特征拉近民眾意見與專業(yè)裁判之間的距離，使裁判結(jié)果更具備可接受性。然而，一些法院在援用常理時(shí)未使用生活語言，如有法院認(rèn)為：“被上訴人……的行為不僅違法，且也違反了一般常理，即同一行為，后時(shí)間優(yōu)于前時(shí)間的效力?！?44)參見白銀市中級(jí)人民法院(2011)白中行終字第15號(hào)行政判決書。其對(duì)常理的專業(yè)化、學(xué)理化表述在一定程度上影響了常理的功能發(fā)揮。第三，未達(dá)到塑造模范政府的效果。監(jiān)督行政是行政訴訟的重要功能之一，進(jìn)一步而言，監(jiān)督的邏輯在于塑造模范政府(45)孫海龍.“充分說理”如何得以實(shí)現(xiàn)——以行政裁判文書說理為考察對(duì)象[J].法律適用,2018,(21):49.。部分法院在常理的援用方法上未以推動(dòng)模范行政為導(dǎo)向，僅簡單地以“不合常理”“有悖常理”等表述對(duì)被訴行為作出否定性評(píng)價(jià)，使得通過行政訴訟推動(dòng)依法行政、科學(xué)行政的效果大打折扣。

四、規(guī)則建構(gòu)：行政裁判援用“常理”的方法論

隨著時(shí)代的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜化和多元化，常理在行政執(zhí)法和行政審判活動(dòng)中的影響力也日益增大，如何正確援用常理已成為行政審判實(shí)踐中的一個(gè)頗為棘手的難題。前文所述問題的出現(xiàn)，在很大程度上與法院在援用常理時(shí)缺少系統(tǒng)、科學(xué)的方法論指導(dǎo)休戚相關(guān)。為避免法院陷入以上困境，有必要立基于《意見》，針對(duì)常理的援用展開全面的規(guī)則建構(gòu)。

(一)明確常理的法律地位

如休謨所言，人類社會(huì)中長久存在的事實(shí)可以具有規(guī)范意義(46)[英]休謨.人類理解研究[M].關(guān)文運(yùn)譯.北京:商務(wù)印書館,1997.53.。在一些國家和地區(qū)的民法典中，常理便具有法源地位。本文的實(shí)證研究結(jié)果表明，常理在行政審判過程中亦發(fā)揮著重要的司法功能，僅明確常理的民法法源地位難以全面展現(xiàn)常理的獨(dú)特價(jià)值，因而有必要明確其行政法法源地位，以消除行政審判中法官援用常理的顧慮。有學(xué)者指出，裁判說理的依據(jù)可以通過司法解釋來規(guī)定，但法律淵源應(yīng)當(dāng)由立法正式規(guī)定(47)彭中禮.論法律學(xué)說的司法運(yùn)用[J].中國社會(huì)科學(xué),2020,(4):109.。就目前而言，一方面，《意見》中多為援用常理的倡導(dǎo)性規(guī)定，另一方面，《意見》作為由最高院發(fā)布的具有司法解釋性質(zhì)的文件，所起到的是“準(zhǔn)立法”的作用，在效力級(jí)別上無法與正式立法相比。因此，為促成常理援用制度的整體構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)在更高層次的法律文件中將常理明確規(guī)定為行政法法源。具體而言，應(yīng)當(dāng)闡明常理的基本概念，規(guī)范常理的援用條件，確定常理的援用標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建常理的援用程序，指明常理的援用方法。惟其如此，方能充分凸顯常理在“建設(shè)公正高效權(quán)威的社會(huì)主義司法制度”中的重要意義和價(jià)值。

(二)規(guī)范常理的援用條件

常理的價(jià)值固然不容忽視，但其在行政裁判中的援用并非無要求無限制。誠如伯爾曼所言：“法律必須被信仰，否則將形同虛設(shè)?！?48)[美]伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.3.現(xiàn)代法治是以法律至上為原則，以嚴(yán)格依法行政為核心的國家治理方式，由于常理未經(jīng)民主立法程序轉(zhuǎn)化為成文法規(guī)范，因而只能將其作為位于法律規(guī)則之后的補(bǔ)充性法源?；诖耍槍?duì)常理的援用條件應(yīng)當(dāng)首先確立如下三個(gè)立場(chǎng)：一是規(guī)范立場(chǎng)。為維護(hù)法的可預(yù)見性和權(quán)威性，當(dāng)法律規(guī)范已作明確規(guī)定之時(shí)，法院原則上應(yīng)當(dāng)依法裁判，不得越過法律規(guī)范徑直依理裁判。二是事實(shí)立場(chǎng)。為社會(huì)成員所公認(rèn)的常理，究其本質(zhì)而言是一種經(jīng)驗(yàn)判斷，它反映的是生活事實(shí)上的一種常態(tài)，意味著不同事實(shí)之間存在相當(dāng)因果關(guān)系而非必然因果關(guān)系。因此，當(dāng)證據(jù)足以證明待證事實(shí)，能使法官獲得“內(nèi)心確信”時(shí)，不得以事實(shí)性常理代替事實(shí)本身。三是獨(dú)立審判立場(chǎng)。法院應(yīng)當(dāng)主觀能動(dòng)地援用常理，讓常理在行政審判過程中正常登場(chǎng)，避免迫于民眾意見和輿論壓力而被動(dòng)援用，使審判的獨(dú)立性遭受侵損和破壞。整體而論，法院可在必要時(shí)將常理作為“規(guī)范資源”和“參考資料”引入司法，這是一種理性吸納而非盲目接受(49)李紅海.認(rèn)真對(duì)待事實(shí)與將常理引入司法——減少爭議判決之司法技術(shù)研究[J].法商研究,2018,(5):125.。在上述立場(chǎng)的指引下，可對(duì)常理的援用條件作如下規(guī)定：首先，在證據(jù)審查過程中：①對(duì)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性和證明力作出評(píng)價(jià)；②存在證據(jù)沖突，需要進(jìn)一步審查和衡量。其次，在事實(shí)認(rèn)定過程中：①對(duì)待證事實(shí)進(jìn)行必要的推定；②檢驗(yàn)事實(shí)推理結(jié)果。最后，在法律適用過程中：①存在法律漏洞；②法律規(guī)則模糊不清；③機(jī)械地適用規(guī)則將導(dǎo)致違背個(gè)案正義；④現(xiàn)有規(guī)則無法解決規(guī)范沖突問題；⑤補(bǔ)強(qiáng)法律論證；⑥需要進(jìn)行利益衡量。

(三)確定常理的援用標(biāo)準(zhǔn)

為更好地發(fā)揮常理在行政審判中的司法功能，有必要確定常理的援用標(biāo)準(zhǔn)，使法院的援用行為“有章可循”。一是高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。誠然，所謂的“高度蓋然性”無法被精確度量，實(shí)踐中，法院所能運(yùn)用的判斷方法是：正常情況下不會(huì)有例外發(fā)生。在具體案件中，若當(dāng)事人并無證據(jù)證明其事實(shí)主張，法院用以推定事實(shí)的常理須具備很高的蓋然性，若當(dāng)事人提供的證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張，法院可援用具備較高蓋然性的常理進(jìn)行事實(shí)推定。另外，法院應(yīng)區(qū)分生活中的蓋然性與個(gè)案中的蓋然性，在個(gè)案處理時(shí)具體判斷常理的蓋然性程度。二是合法性標(biāo)準(zhǔn)。能為法院所援用的常理既要符合法理精神，也要符合法律規(guī)則和法律原則，除非要進(jìn)行個(gè)案糾偏，否則“違法”的常理不應(yīng)被納入援用范圍。三是與社會(huì)主義核心價(jià)值觀相契合。如學(xué)者所言，作為引導(dǎo)人們追求共同價(jià)值之方法，社會(huì)主義核心價(jià)值觀已成為新時(shí)代中國法律體系不可獲缺的“核心法理”(50)孫夢(mèng)嬌.公序良俗司法應(yīng)用之法理分析：功能、理據(jù)與實(shí)證機(jī)制[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2020,(2): 117.。本文認(rèn)為，在一定程度上，可以將核心價(jià)值觀視為更高層次的“常理”，并將其作為常理的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，已有不少法院運(yùn)用核心價(jià)值觀判案，但應(yīng)當(dāng)指出的是，較抽象的核心價(jià)值觀而言，內(nèi)容更為具體的常理更適合成為法院講明事理的“素材”。將核心價(jià)值觀作為常理的援用理據(jù)，亦是對(duì)核心價(jià)值觀這一“核心法理”的踐行和響應(yīng)。四是關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)。法院在援用常理時(shí)，應(yīng)判斷常理與所要論證的內(nèi)容之間是否存在緊密聯(lián)系，從而排除無關(guān)聯(lián)的常理，使論證邏輯更為嚴(yán)密。五是時(shí)代性標(biāo)準(zhǔn)。前文已指出，常理僅具有相對(duì)穩(wěn)定性，動(dòng)態(tài)發(fā)展是常理的生命力所在。金斯伯格大法官曾言：“法院……應(yīng)該留意特定時(shí)代的‘氣候’?！?51)[美]布雷耶.法官能為民主做什么[M].何帆譯.北京:法律出版社,2012.17-18.故此，法院需要著眼于當(dāng)前的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，援用符合時(shí)代要求的常理。六是地域性標(biāo)準(zhǔn)。在薩維尼看來，法律具有本土性特征，只有“民族共同意識(shí)”才是法的真正締造者(52)[德]薩維尼.歷史法學(xué)派的基本思想(1814—1840年)[M].鄭永流譯.北京:法律出版社,2009.17-23.。常理作為法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和制定根源，自然也具備本土性、地域性特征。這要求一方面，法院應(yīng)關(guān)注不同國家和地區(qū)對(duì)于同一問題的不同認(rèn)知，避免以域外常理代替本土常理；另一方面，就本土常理而言，也應(yīng)區(qū)分普遍性常理和區(qū)域性常理，避免在處理此區(qū)域的案件時(shí)援用僅在彼區(qū)域適用的常理。另須補(bǔ)充的是，確定以上六種標(biāo)準(zhǔn)可能仍無法解決同案不同判問題，對(duì)此，需要培養(yǎng)法官的同質(zhì)思維，并及時(shí)發(fā)布相關(guān)典型案例和遴選指導(dǎo)性案例，以實(shí)現(xiàn)裁判尺度的統(tǒng)一。

(四)構(gòu)建常理的援用程序

“公開蔑視和踐踏法律所規(guī)定的程序要比那些違反實(shí)體法的破壞大得多?！?53)J. C. Hutcheson. Law Enforcement [J]. The Central Law Journal, 1922, vol. 95, No. 22: 393.為避免因程序不公而導(dǎo)致司法的公正性和權(quán)威性受損，理應(yīng)將常理的援用納入到正當(dāng)法律程序的規(guī)制范圍之中。第一，確定審查、認(rèn)定程序。法院在正式援用常理之前，應(yīng)當(dāng)對(duì)擬援用的常理進(jìn)行嚴(yán)格審查，經(jīng)認(rèn)定后方能援用。審查的內(nèi)容包括但不限于：常理的適用對(duì)象(可能包括年齡、性別、生活區(qū)域等)、常理的高度蓋然性、常理的時(shí)代性、常理的合法性、常理與核心價(jià)值觀的契合程度。第二，建立回應(yīng)程序。行政審判過程中，如若當(dāng)事人援用常理支撐己方觀點(diǎn)和主張，法院原則上應(yīng)當(dāng)關(guān)注并在說理時(shí)予以回應(yīng)，除非該“常理”明顯不構(gòu)成公認(rèn)之理，而僅為當(dāng)事人的個(gè)人認(rèn)知。較回避問題而言，采用積極回應(yīng)的方式更能使裁判結(jié)果具備可接受性。第三，建立告知程序。各國立法大多傾向于允許當(dāng)事人對(duì)常理的援用提出質(zhì)疑，以彌補(bǔ)法官主觀認(rèn)知上的不足和防止利用常理的不確定性濫用司法權(quán)。應(yīng)當(dāng)明確的是，“知”乃“質(zhì)”的前提，當(dāng)事人只有知曉法院援用常理的意圖，才有可能針對(duì)性地提出質(zhì)疑和反證。故此，應(yīng)當(dāng)為法院設(shè)定告知義務(wù)，以便當(dāng)事人行使抗辯權(quán)。值得一提的是，如能通過告知程序提前消解當(dāng)事人的質(zhì)疑，可使案件避免因常理的錯(cuò)誤或不當(dāng)援用進(jìn)入二審程序，就此而言，告知程序的建立亦能節(jié)約司法資源，提升司法治理效能。

(五)指明常理的援用方法

首先，法院原則上應(yīng)做到援用常理與演繹推理方法相結(jié)合。具體而言，法院需要在闡明所用是何“理”的基礎(chǔ)上，對(duì)如何通過該常理得出結(jié)論展開充分的邏輯論證。波斯納曾言：“多數(shù)法律問題還是以三段論方式解決的?！?54)[美]波斯納.法理學(xué)問題[M].蘇力譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.54.由于常理的確定性本就不如成文法規(guī)范，若通過歸納推理、類比推理等方法進(jìn)行論證，反而可能弱化證成強(qiáng)度，因此，演繹推理應(yīng)成為法院的首選。另須指出的是，通過演繹推理方法加強(qiáng)說理的同時(shí)，也應(yīng)避免過度說理，以防止“因說理太多出現(xiàn)瑕疵”(55)梁慧星.公正判決,適當(dāng)說理[N].北京日?qǐng)?bào),2015-03-02(14).。其次，善于運(yùn)用生活化、通俗化語言。常理中凝聚著經(jīng)過提煉歸納的人類理性智慧，其來源于實(shí)踐，同時(shí)又指導(dǎo)著實(shí)踐，在此意義上，常理具有明顯的社會(huì)性、通俗性特征。法院在援用常理時(shí)應(yīng)結(jié)合具體案件，努力實(shí)現(xiàn)加強(qiáng)邏輯推理與使用生活化語言的深度融合，做到既清晰地展現(xiàn)裁判者的邏輯思維過程，又能以通俗易懂的語言闡明常理背后的道理。最后，明確以推動(dòng)模范行政的目的。法院在援用常理對(duì)被訴行政行為作出否定性評(píng)價(jià)時(shí)，應(yīng)在正確理解和把握司法與行政之關(guān)系的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮司法對(duì)于推動(dòng)依法行政、科學(xué)行政的積極作用，通過加強(qiáng)針對(duì)行政機(jī)關(guān)的引導(dǎo)型說辭，引發(fā)行政機(jī)關(guān)的高度重視，從而對(duì)提升其模范行政意識(shí)產(chǎn)生有利影響。

五、結(jié)語：通過援用“常理”推動(dòng)司法治理能力現(xiàn)代化

黨的十九屆五中全會(huì)重申“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”這一全面深化改革的總目標(biāo)，國家治理現(xiàn)代化已被提升至戰(zhàn)略高度，成為了新時(shí)代法學(xué)研究和法治建設(shè)所必須依托的“阿基米德支點(diǎn)”。毋庸置疑的是，司法治理能力現(xiàn)代化是國家治理現(xiàn)代化的重要組成部分，欲實(shí)現(xiàn)司法治理能力現(xiàn)代化，歸根結(jié)底，是要在現(xiàn)代司法理念下充分發(fā)揮司法的社會(huì)治理功能。除定分止?fàn)?、?quán)利保障和權(quán)力制約等傳統(tǒng)功能外(56)李擁軍,戴巍巍.中國傳統(tǒng)司法功能的價(jià)值意蘊(yùn)與現(xiàn)代啟示[J].吉首大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2018,(6):34-35.，現(xiàn)代司法語境下，司法還承載著引導(dǎo)社會(huì)價(jià)值取向、塑造法律共同體、推動(dòng)理論與實(shí)踐的良性互動(dòng)等功能。司法裁判若能合理地吸納常理，可使現(xiàn)代社會(huì)的普遍價(jià)值觀念穩(wěn)妥內(nèi)化于裁判文書之中，將與自然法學(xué)派倡導(dǎo)的“最低限度的公平”相似的正義理念潛移默化地融入司法過程，就此而言，顯然有助于發(fā)揮司法的價(jià)值引領(lǐng)功能。此外，將常理作為法治現(xiàn)代化航途中的燈塔，亦能彌合不同主體在理解和適用法律上的分歧，對(duì)塑造法律共同體起到積極作用。古語云：“草木得常理，霜露榮悴之?！背＠頍o處不在，法官所需要的是一雙善于發(fā)現(xiàn)的慧眼。探尋并援用常理讓司法與實(shí)踐理性相交融，在常理的作用下，司法裁判或得以實(shí)現(xiàn)“本土式的理性衡平”。