胡 佳

(四川大學法學院，四川 成都 610207)

一、問題的提出

刑事案件的合并與分案審理是司法實踐中較為普遍的現(xiàn)象，特別是在有組織犯罪和毒品犯罪案件審理中運用較多。合并審理是指將兩個或兩個以上具有牽連的案件合并于同一訴訟程序中進行審理的訴訟形式。分案審理則是出于特殊利益考量，將本應合并審理的案件分離在兩個或者多個審理程序中進行審理。兩者均著眼于復雜案件的審理技術問題，是一個問題的兩個方面，互為補充。

規(guī)范層面，2013年六部委《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第3條明確了我國刑事案件合并審理的四種基本情形(1)2013年六部委《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第3條：具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機關可以在其職責范圍內并案處理：(一)一人犯數(shù)罪的；(二)共同犯罪的；(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的；(四)多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實的。，未提及分案審理問題。掃黑除惡工作開展以后，破獲的有組織犯罪數(shù)量不斷增多，組織的牽連性和犯罪活動的群體性，使得個案被告眾多、犯罪事實交織，一概合并審理逐漸困難。對此，涉黑惡犯罪的司法解釋開始關注分案審理問題。2015年最高人民法院《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)第4條第1項明確規(guī)定，對于“被告人人數(shù)眾多，合并審理難以保證庭審質量和庭審效率的黑社會性質組織犯罪案件”，法院可以分案進行審理(2)最高人民法院《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》(法〔2015〕291號)第4條第1項，此外還有兩高兩部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(法發(fā)〔2018〕1號)第35條第3款、2019年兩高兩部《關于辦理利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》第11條等，這兩個條文與《紀要》第4條第1項內涵基本一致。。2021年新施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《最高法解釋》)第220條沿襲了這一規(guī)定(3)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2021〕1號)第220條：對一案起訴的共同犯罪或者關聯(lián)犯罪案件，被告人人數(shù)眾多、案情復雜，人民法院經審查認為，分案審理更有利于保障庭審質量和效率的，可以分案審理。分案審理不得影響當事人質證權等訴訟權利的行使。對分案起訴的共同犯罪或者關聯(lián)犯罪案件，人民法院經審查認為，合并審理更有利于查明案件事實、保障訴訟權利、準確定罪量刑的，可以并案審理。。

不論是《紀要》還是《最高法解釋》均因未規(guī)定具體分案方法，且“庭審質量”和“庭審效率”的立法表述過于抽象，分案實踐呈現(xiàn)出兩個極端。一是忽略分案，即“應分不分”。2019年某地曾出現(xiàn)合并審理118名涉黑被告人的“巨型審判”。該案僅一審就持續(xù)了32天，判決書達998頁合計57萬余字，共動用工作人員700余人(4)張小鵬.主審陜西被告人數(shù)最多的涉黑案——記漢臺法院刑事審判庭庭長索曉江[N].微信公眾號：西部法制報，2020-12-15.。如此合并是否能保證庭審質量和庭審效率，不無疑問。二是濫用分案，包括“不該分而分”“該分但濫分”。如在實務中出現(xiàn)將一人數(shù)罪的案件錯誤地分為多個案件進行審理，導致被告人量刑畸重(5)參見河南省鶴壁市中級人民法院(2020)豫06刑終116號二審刑事判決書。。還出現(xiàn)將供述存在實質爭議的同案被告人分離在多個審理程序中，同一時間在不同審理法院“同步開庭”的案例，完全架空同案被告人互相對質的權利。不完善的分案立法，無法有效指導司法實踐，導致實務問題層出不窮。

理論層面，已有研究對分案審理的基本理論和域外經驗作出了有益總結，但一方面受立法影響，研究者較多關注合并審理問題，而不經意忽略分案審理問題，未充分認識到兩者相互并列、獨立的關系。另一方面，研究的問題域較窄。多數(shù)學者都將分案問題置于未成年犯罪領域或共同犯罪領域之中進行討論。不可否認，這兩個領域的分案問題具有典型性。但在分案制度尚未真正建立的當下，如此研究視角不免局限?？偨Y來看，當前尚缺乏對分案問題的針對性、全局性研究，無法形成分案審理的一般規(guī)則和基本邏輯，更無法為搭建我國刑事分案審理制度框架提供充足的理論養(yǎng)分。

在此背景下，對刑事案件分案審理問題展開專門討論，不僅有利于拓展已有研究的廣度和深度，還能促進立法、司法完善，兼具理論價值和實踐意義。特別是隨著網絡犯罪、有組織犯罪案件數(shù)量的不斷增多(6)根據2019年全國法院審結生效的涉黑案件873件9168人，平均每件10余人。審結生效的涉惡案件生效7302件39459人，平均每件5余人。審結網絡電信詐騙案件15000件47000人，平均每件3余人。最高人民法院關于加強刑事審判工作情況的報告[EB/OL].(2019-11-13)[2020-11-02].http://www.npc.gov.cn/.，分案問題在未來只會加劇而非緩解，提前做好理論鋪墊，有助于更好地應對審判挑戰(zhàn)。

因復雜的審判實踐和我國特有的訴訟階段劃分，偵查階段公安機關可以對案件作出另案處理，審查起訴階段人民檢察院可以作出分案起訴決定(7)相關文章可參見胡之芳.刑事案件另案處理概念及其適用范圍再議[J].法學雜志,2016,(9)；董坤.論刑事訴訟中“另案處理”規(guī)范功能的異化與回歸[J].法學論壇,2013,(1).，審判階段法院還可以作出分案審理決定。為順應“以審判為中心”的訴訟制度改革，突出法院的主體地位，本文將研究著眼于審判階段法院行使審判權進行分案審理的問題，對這一問題進行制度價值分析和適用考察，并提出制度完善建議，期望對分案的立法完善和實踐探索有所助益。

二、刑事分案審理制度的重要價值

明確刑事分案審理制度的價值意義，是展開本文討論的基礎前提。我國刑事立法缺乏對分案審理的必要關注，學界尚未形成對分案審理的廣泛討論。究其原因，對分案審理的獨立價值認識不足是關鍵所在。合并審理的主要目的是最大限度促進司法經濟。但是，在某些特定情形下，若將牽連案件進行合并審理，不僅無法達致前述目的，還可能造成實體和程序的不公。在此背景下，作為合并審理制度必要補充的分案審理制度應運而生。作為法治國家刑事訴訟法中不可或缺的部分，刑事分案審理制度至少在以下三方面發(fā)揮著不可替代的作用。

(一)救濟被告人利害相反情形

被告人利害相反情形，指合并審理中共同被告之間的防御策略互相排斥。換言之，裁判者若采納一被告人之實質辯護內容，則必然不采納另一被告人之辯護。英美法系將之稱為“敵對狀態(tài)”(antagonistic defense)，強調辯護間的“不可調和性和排他性”(8)See Flannery, Matthew, Criminal Procedure—The Availability of Severance Based on the Claim of Antagonistic Defenses, Temple Law Review, Vol. 65, Issue 3 (Fall 1992), pp.1025-1038.。如甲乙涉嫌共同殺害被害人丙，乙主張自己無罪并提出證據證明兇案系甲一人所為。甲則主張案發(fā)時間內自己已被灌醉，沒有殺人的行為能力，并提出證據證明乙著手了殺人行為。若對此案進行合并審理，兩被告人勢必在庭審中互相誣攀。加之檢察官法定之控訴彈劾地位(9)蔡杰，劉磊. 論共同被告證據法上之地位[J]. 法學評論，2006,(2)：135-139.，最終會使任一被告人均處于公訴人和另一被告人的雙面夾擊之中，防御權大打折扣。此時，庭審中的控訴與反駁主要在共同被告人之間進行，而非公訴人與被告人之間，可能造成“檢察官隔岸觀火，坐看共同被告間彼此摧殘，不費吹灰之力而享漁翁之利”(10)王兆鵬. 論共同被告之合并及分離審判[J].臺大法學論壇，2004，(11)：1-37.的滑稽場面，有損訴訟結構的穩(wěn)定性。對此，為實現(xiàn)對利害相反情形的救濟，應對共同被告人進行分案審理，以此保障被告人公平審判權。

(二)降低無辜定罪和不當重刑風險

法律的要點是如此微妙且不確定，以至于情感的最輕微觸碰都足以使天平偏向一端或另一端(11)[意]皮羅·克拉馬德雷.程序與民主[M].翟小波，劉剛譯.北京：高等教育出版社,2005.54.。分案審理這一微觀技術問題，不僅具有程序法意義，對實體正義的作用也不容小覷。

一方面，分案審理有利于降低無辜定罪風險。根據常理，一人被指控搶劫罪一罪與一人被指控盜竊罪、搶劫罪及故意傷害罪三罪相比，后者更容易被推定為“不是無辜的”。一人接受審判與多名同案被告人一起接受審判相比，后者更可能被定罪。這種經驗性推測并非空穴來風。美國學者曾對美國聯(lián)邦法院五年(1999—2003年)共37.5萬名被正式起訴的被告人數(shù)據進行實證研究，發(fā)現(xiàn)相比于單一指控，合并被告人的其他罪行指控會增加約18%的定罪率。相比于單獨審理，合并審理的被告人被定罪的幾率增加約10%(12)See Andrew D. Leipold& Hossein A. Abbasi. The Impact of Joinder and Severance on Federal Criminal Cases: An Empirical Study. Vanderbilt Law Review, Vol. 59, Issue 2 (March 2006), pp.347-404.。并且，被告人和犯罪事實的增多，還會帶來證據的增多，這使得案件審理難度呈幾何倍數(shù)增長，增加錯誤定罪風險。

另一方面，分案審理有利于降低不當重刑風險。一人獨自接受法庭審判，與和劣跡斑斑的同案被告人共同接受審判相比，后者更容易被判處更重刑罰。在澳大利亞維多利亞州判處監(jiān)禁刑的案件中，合并審理的被告人的刑期普遍超過單獨審理的被告人的刑期約130天，即使是在同一犯罪類型中，這種差異在大多數(shù)犯罪中仍然存在(13)Alana Piper and Lauren Vogel. Co-offenders Before the Court: The Joinder Effect in Victoria, 1861—1961. law&history, Vol. 5, Issue 2 (2018), pp.111-136.。我國雖無類似實證研究數(shù)據，但仍可以得到一些間接佐證。2018年至2019年間，全國涉黑犯罪案件重刑率高達54.9%，明顯高于同期全部刑事案件重刑率，是涉惡案件(24.1%)、涉毒犯罪(22.2%)的兩倍有余(14)去年以來全國法院審結涉黑案件重刑率超五成[EB/OL].(2019-10-11)[2020-10-17].https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/10/id/4587014.shtml.。

對此，分案審理能夠相對隔離各被告人以及犯罪事實間的互相影響，避免審理者形成先入為主的偏見。更為精簡的證據材料、更加明確的爭議焦點，有效降低了審理者事實認定的復雜程度，利于正確裁判、精準量刑。

(三)保證各被告人的審判效率

對于單一被告人來講，分案審理有利于提高其在程序中的參與權重，獲得迅速審判。一般認為，分案審理較合并審理而言，更不利于訴訟經濟，但這更多是從法檢、證人以及被害人角度而言，對被告人則可能恰恰相反。一方面，合并審理中共同被告人不論罪與非罪、罪輕罪重均需全程參與庭審，為此需要耗費大量的時間精力和財力，由此帶來的程序和精神負擔可以遠遠超過刑罰本身對其的懲罰(15)馬爾科姆·M,菲利.程序即是懲罰——基層刑事法院的案件處理[M]. 魏曉娜譯.北京：中國政法大學出版社，2014.27.。尤其是其中的無罪和輕微犯罪者。如特大涉黑案中被判處緩刑的被告人，仍然需要參加長達幾十天的庭審。另一方面，合并審理間接提高了“被二審率”(16)馬貴翔，柴曉宇.共同犯罪審判程序論[J]. 甘肅社會科學，2012，(6)：56-59.，未提出上訴的被告人受審次數(shù)被迫增加，不確定的訴訟狀態(tài)亦被延長。由此可見，對于共同被告人中的某一個體被告人而言，合并審理非但沒有提升訴訟效率，反而可能降低不少。

特別是在一定情形下，分案審理還有助于保證全案審理效率。合并或分案審理與訴訟經濟的關系猶如一條開口向上的拋物線，起初合并審理有助于節(jié)約訴訟成本，但當合并的案件數(shù)達到一定閾值時，合并反倒引起訴訟成本的上漲，而分案的成本優(yōu)勢則顯現(xiàn)出來。這是因為，過多的被告人及其犯罪事實，會導致案件審理難度和庭審安排事項的繁復程度呈指數(shù)上升，致使案件審理拖沓。而分案審理有利于降低訴訟指揮難度和庭審中斷風險，也使質證、認證活動更加清晰便捷，更易實現(xiàn)迅速審判。

綜上，對某一訴訟案件是否采分案審理方式會直接影響審理程序和實體結果的公正性，關涉被告人權利保護和司法效率，重要性不言而喻。

三、我國分案審理的實踐概況及問題

分案審理的優(yōu)勢縱然明顯，但一旦運用不恰當，其優(yōu)勢就會消退，甚至呈現(xiàn)出權利侵害性。如過度分案可能造成訴訟資源虛耗、各被告人量刑失衡。分案利弊的相對性使得分案運用頗需技巧。因我國分案立法尚不完善，對實踐的指導作用有限，分案實踐呈現(xiàn)出各行其是的局面?；谠凇氨贝蠓▽殹睓z索到的83篇涉及分案的刑事裁判文書(17)系以“分案審理”為關鍵詞，在“北大法寶數(shù)據庫”檢索的審結日期為2014年1月1日至2020年12月10日的刑事案件裁判文書。初步檢索共獲得366份裁判文書，一一閱讀后排除掉無關案例，共剩83份裁判文書，其中判決書39份，裁定書43份，決定書1份。，可將刑事分案審理的實踐樣態(tài)總結如下：

(一)分案審理的適用特征

1.“被動”分案多，“自主”分案少

樣本案例中，法院決定進行分案審理的案件僅10件(18)由于資料來源有限，法院是否自主決定分案，只能以公開文書為依據，所以自主決定分案的案件數(shù)與公開分案的案件數(shù)相同。參見(1)上海市金山區(qū)人民法院(2020)滬0116刑初269號一審刑事裁定書；(2)江蘇省泰州市高港區(qū)人民法院(2019)蘇1203刑初153號一審刑事裁定書；(3)上海市普陀區(qū)人民法院(2017)滬0107刑初870號；(4)湖南省中方縣人民法院(2020)湘1221刑初15號刑事一審判決書；(5)上海市金山區(qū)人民法院(2020)滬0116刑初633號刑事一審判決書；(6)陜西省武功縣人民法院(2019)陜0431刑初94號刑事一審判決書; (7)上海市普陀區(qū)人民法院(2018)滬0107刑初1128號刑事一審判決書；(8)上海市普陀區(qū)人民法院(2018)滬0107刑初433號刑事一審判決書；(9)上海市普陀區(qū)人民法院(2015)普刑初字第661號刑事一審判決書；(10)上海市普陀區(qū)人民法院(2015)普刑初字第188號刑事一審判決書。。通常都是“檢察機關怎么訴，法院怎么審”。法院一般不關注分案問題，程序上亦沒有分案審查的環(huán)節(jié)設計。而檢察機關的移送審查起訴方式，除了取決于被告人到案情況、案情復雜程度等客觀因素，還可能因“求勝訴或規(guī)避訴訟風險”等主觀目而有失偏頗(19)萬毅.公訴策略之運用及其底限[J].中國刑事法雜志，2010，(11)：80-92.。所以在移送審查起訴后，由審理者聽取控辯雙方意見進行分案審查應當說是十分必要的(20)有案例的證據材料中出現(xiàn)檢察機關《關于對××一案、××一案進行分案處理說明》，控辯審三方對此普遍采默認接受態(tài)度，未進行質證或審查。。

2.內部分案多，公開分案少

法院決定分案審理的案件數(shù)量遠遠低于實際上被分案審理的案件數(shù)量。緣由在于，當法院認為檢察機關合并起訴的案件應當分案審理時，常常會以工作溝通方式，建議檢察機關更改起訴方案后重新移送，很少對外作出公開法律文書。然而，判斷案件應否分案審理，需要審理者實質斟酌案件情節(jié)及犯罪事實的關聯(lián)程度等，觸及個案裁判問題，乃審判權的核心領域，與法院內部將案件分配于審理法官的事務分配工作相異(21)陳運財.大法官釋字第665號解釋評析[J]. 月旦法學雜志，2010，(1)：24-41.。既屬審判權之內容，則作出分案決定的行為應當符合審判權的行使邏輯和要求，如公開性、程序性等，遺憾的是實務中對此未予重視。

3.職權型分案多，權利型分案少

實踐中的分案審理具有強職權性特征。一方面，分案與否很少聽取且基本不采納辯方意見。樣本案例中，只有一例案件檢察機關在起訴環(huán)節(jié)采納了被告人的分案申請。對于被告人在庭審中提出的分案辯護意見，法院常以“程序并無不當”“不違反法律的禁止性規(guī)定”等空泛理由予以駁回，缺乏說服力。另一方面，分案理由的落腳點基本為保障案件正常審理活動，而非被告人訴訟權利，分案之救濟特征不彰。如江西省高級人民法院出臺的《關于提高審理涉黑涉惡案件質效的方法要點》中提到，對于被告人人數(shù)眾多的案件，可以根據方便審判的原則進行分案審理，以更好地提升審判效率(22)張宇欣.江西18條舉措提升涉黑涉惡案件審判質效[EB/OL].(2019-06-13)[2021-01-01].https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2019/06/id/4098808.shtml.。

(二)分案審理的具體問題

除了上文提及的分案適用的兩個極端外，實踐中分案運用還有以下不足之處：

1.分案標準不一

按照頻次由高到低順序，實務中的分案理由依次為：(1)被告人無法到庭情形，包括被告人脫逃、即將分娩、患病及因疫情無法到庭等；(2)出于審理需要，如“為保障同案被告人及被告單位的正常審理”(23)上海市金山區(qū)人民法院(2020)滬0116刑初269號一審刑事裁定書。、“為節(jié)約司法資源，保護被告人合法權益”(24)江蘇省泰州市高港區(qū)人民法院(2019)蘇1203刑初153號一審刑事裁定書。、被告人人數(shù)眾多(25)湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院(2020)湘0111刑初506號一審刑事判決書。此案中提及因被告人人數(shù)眾多而分案，因檢察機關已作分案起訴，故法院無分案審理余地，但法院在判決書中表達了對檢察機關的分案理由的認同。；(3)其他因素，如上級法院關于分案審理的復函(26)湖南省中方縣人民法院(2020)湘1221刑初15號刑事一審判決書。。這三個方面的分案理由的合理性卻值得商榷。如針對第一點，分案審理制度初衷是為了救濟不利合并，而被告人無法到庭屬于“庭審阻礙事項”，主要影響程序推進，并不一定損及實體或程序正義，將其簡單納入分案事由，審慎不足。又如第二點事由過于抽象，實際賦予法院較大的自由裁量權，容易導致分案的隨意性。不同審理主體對同一分案理由認識各異，如對“被告人人數(shù)眾多”的理解，有法院認為9名被告人就稱得上“眾多”(27)參見湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院(2020)湘0111刑初506號一審刑事判決書。，而上文特大涉黑案中，法院認為118名被告人仍算不上“眾多”，不會影響正常審理活動。對分案理由的寬泛理解導致個案適用截然不同，任意的標準相當于沒有標準。

2.參與程序缺乏

對某一復雜案件是否分案審理，屬于審判的技術性、程序性問題，應當在正式庭審前確定。因缺乏庭前程序設計，被告人對分案的異議和要求常常在庭審中才提出。然而庭審已開始，法院很難“自我糾錯”從而推翻重來。樣本案例即顯示，辯方在庭審中提出的分案意見100%被駁回。這不僅使得辯方在分案問題上處于被動地位，同時也可能減弱辯方今后提出分案申請和抗辯的積極性。而且，在正式庭審中解決分案問題，還可能模糊事實焦點，延誤案件審理。

3.作出程序隨意

法院裁定分案有兩種方式，一種是專門的刑事裁定書，文書內容包括被告人身份信息、指控情況、分案原因和裁定結果四部分。另一種則體現(xiàn)在同案先審被告人的刑事判決書中。通常在首段案件審理情況中提及，如“某檢察院以xx號起訴書指控被告人甲、乙、丙、丁犯xx罪，于xxxx年x月x日向本院提起公訴。審理過程中，因被告人甲xxx，本院裁定分案審理，先審理被告人乙、丙、丁涉嫌xx一案，對被告人甲涉嫌xx一案暫中止審理”。不統(tǒng)一的程序方式體現(xiàn)出程序的不規(guī)范，且這兩類文書中均未明確被告人是否享有分案異議或救濟權利，有架空被告人權利之嫌。

4.未成年被告人分案“一刀切”

《最高法解釋》第551條規(guī)定對分案起訴至同一人民法院的未成年人與成年人共同犯罪案件，不宜由同一個審判組織審理的，可以分別由少年法庭、刑事審判庭審理。此條為未成年人分案審理提供了基本依據。實務中為貫徹少年司法特殊政策，公安司法機關對未成年人被告人普遍分案偵查、分案起訴、分案審理。這雖然有利于未成年人特殊保護，但在個別共同犯罪中，未成年人起著重要核心作用，分案割裂了主要案件事實，造成事實查明的阻礙。

實踐中的分案問題大多是法律問題，乃因立法缺陷所致。當然，也有部分適用問題，特別是在涉黑惡案件辦理中。一方面原因是個別人員錯誤認識審判權權力內容。如認為分案審理是分案起訴導致，不屬法院審理范圍(28)新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院(2015)伊州刑二終字第451號二審刑事判決書。。當被告人提出分案異議時，不經審查直接駁回。另一方面是未把握分案的基本價值取向，過分忽略被告人的程序權利，導致分案的單方性、行政化。

四、分案審理的域外經驗

分案具有復雜性和細微性，即使案情高度相似的兩個案件，也可能因細節(jié)差異導致截然不同的分案結果，因此，科學分案具有相當難度。域外主要法治國家或地區(qū)對分案制度探索較早，積累了不少經驗，我們有必要了解并結合我國實踐予以吸收借鑒。

(一)英美法系

《美國聯(lián)邦訴訟規(guī)則》第14條(a)款規(guī)定，如果對罪行或被告人進行合并起訴會導致對被告人或政府的偏見或損害，那么法院可能作出分離罪行或被告人的決議，或者提供其他有利于司法公正的救濟。據此，一方面，此款要求合并對被告人造成的偏見或損害應當是“實質的”“充分的”，主要包括“有可能妨礙陪審團作出定罪與否的準確判斷的嚴重風險”(29)See Zafiro v. United States 506 U.S. 539(1993).或嚴重損及被告人審判權利。另一方面，在符合救濟的情況下，法院可以通過其他有效方式救濟被告人，而不一定是分離審判。這里的“其他救濟”可能是陪審團指令——法官告誡其要確保被告人的每項單獨罪狀都要有足夠的證據，并警告其不要將各項指控相混淆(30)See Andrew D. Leipold& Hossein A. Abbasi. The Impact of Joinder and Severance on Federal Criminal Cases: An Empirical Study. Vanderbilt Law Review, Vol. 59, Issue 2 (March 2006), pp.347-404.。在分離動議中，提出分離動議的一方負有證明責任，也即應證明合并審理將導致嚴重不公。

英國確立了“避免對辯護造成歧視或尷尬”或“分離更為可取”標準。前者如被告人的其中一項罪狀具有“恥辱性”，合并審理會導致陪審團歧視被指控者，從而影響定罪。后者即“是否能夠形成更公平和更有效的審判”。具體的分割起訴書的決定由法官自由裁量決定，并且上訴法院一般也不干涉這種自由裁量權，“除非顯示法官未能在通常的和適當?shù)脑瓌t基礎上行使自由裁量權?！?31)約翰·斯普萊克.英國刑事訴訟程序[M].徐美君，楊立濤譯.北京：中國人民大學出版社，2006.325-334.

因英美法系國家的判例傳統(tǒng)，分案審理的具體考量因素可以從司法案例中找尋。如Hicks和Gibbs案分離動議駁回書中，法官明確指出，審查一項分離動議是否應當被批準，應當衡量四方面因素：涉及到共同被告的庭外陳述，缺乏證明提出動議的被告人之罪行的獨立的、有證據能力的證據，提出動議之被告人與共同被告人之間存在利害相反情形，各被告人之間的證據難以分割。其中，共同被告人之間存在敵意或者辯護策略不一致，并不屬于利害相反情形，只有當陪審團接受任一被告人的核心辯護意見就意味著要駁回共同被告人的核心辯護意見時，才屬于利害相反情形。分離審判可以降低提出動議者定罪風險的說法，也不會影響分離審判的作出。并且法官在衡量是否應分割時，會十分注重司法經濟和效率，同時也關注分離審判可能帶來的弊端(32)See State v. Gibbs, 2012 Del. Super. LEXIS 512.?？梢?，想要法官批準分割動議并不容易。

(二)大陸法系

德國《刑事訴訟法典》第2條第2款明確了分離審判的“合目的性”(expediency)標準，即因訴訟經濟原因或避免對被指控人不利而分離(33)宗玉琨編譯. 德國刑事訴訟法典[M].北京：知識產權出版社，2013.3.。在劃定分案統(tǒng)一標準的同時，賦予了審理者較大的自由裁量權，因為“合目的性”也可看作是合并審判的標準。

在日本法律中，法院可依職權或依控辯雙方申請將沒有必要合并審判的案件移送給其他有管轄權的法院(34)參見《日本刑事訴訟法》第4條和第7條。。除分離審判外，日本法律還賦予控辯雙方申請分離辯論程序(又稱“假性分離”(35)[日]藤永幸治等.刑事訴訟法(第4卷)[M].青林書院，1997.799.)的權利，并以是否有保護被告人權利的必要而區(qū)分為必要分離和裁量分離兩種類型(36)[日]田口守一.刑事訴訟法(第7版)[M].張凌，于秀峰譯.北京：法律出版社，2019.387.，我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第287條第1款對此予以借鑒，規(guī)定“法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之申請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合并”。

我國澳門地區(qū)“刑事訴訟法”第19條“訴訟程序的分開”采列舉式規(guī)定四種分案情形，包括“分開對任一嫌犯有利”“牽連可能影響處罰主張，又或被害人或受害人的利益”“牽連可能導致對任一嫌犯的審判過度延誤”以及“存在嫌犯無出席情況下進行審判聽證，且法官認為分開處理更為適宜”。

據此，大陸法系國家或地區(qū)的分案立法具有兩大特點，一是強調法院依職權分離的權力，分離不必以檢察院或被告人申請為前提。另一個是與英美法系一樣，強調法院對分案問題的自由裁量權，但同時也傾向于明確分案情形，以確保準確適用。

(三)異同及其分析

兩大法系中，法官對于分案問題的作用與地位差異，源于對法官的角色期待與對審判權定位的不同。在英美法系的對抗制訴訟文化中，注重程序正義，強調法官的被動、中立地位。分案問題經檢察機關“第一次選擇”后(37)[美]約書亞·德雷斯勒，愛倫·C·邁克爾斯.美國刑事訴訟精解(第二卷刑事審判)[M]. 魏曉娜譯.北京：北京大學出版社，2009.131.，若無動議，法官一般不加以主動審查。與此相反，大陸法系更多強調法官的職權性，只要發(fā)現(xiàn)應當分案情形，法官就可依職權分割案件。此外，兩大法系的具體分案事由的側重點不同。兩大法系均強調分案對被告人基本訴訟權利的保障，但英美法系，特別是美國法律中強調侵害的“嚴重性”，也就是不嚴重或者不那么嚴重，都非分案的救濟范圍，較為嚴苛。大陸法系中則更為寬松。不過總結上述立法經驗，我們仍然可以得出分案共識：一是被告人權利保障是分案的核心因素，如被告人迅速審判權、公平審判權及其他審判權利。二是保障法院的自由裁量權是恰當分案的必要保障。由于分案利弊共存的特性，以及分案的個案性、綜合性，實踐中的分案問題并不是黑白分明的，對此進行硬性的立法規(guī)定，不太現(xiàn)實也有違實踐理性。

五、我國分案審理制度建構的基本思路

結合前述我國實踐和域外經驗，為提高分案適用的科學性和規(guī)范性，首先應當健全分案立法，并以司法邏輯構建分案的審查和決定程序，暢通分案救濟渠道，完善相關配套制度。

(一)分案立法的總體思路

激增的案件數(shù)量和有限的法官資源，帶來世界范圍內普遍的人案矛盾。正因如此，幾乎所有的法官都希望合并訴訟(38)See Andrew D. Leipold& Hossein A. Abbasi. The Impact of Joinder and Severance on Federal Criminal Cases: An Empirical Study. Vanderbilt Law Review, Vol. 59, Issue 2 (March 2006), pp.347-404.。認識到此種現(xiàn)實境況與肯定分案審理的獨立價值并不矛盾。分案審理是不利合并的一種程序救濟方式(39)早在2007年就有學者提出分開審判是合并審判的救濟措施。參見楊杰輝.合并審判研究[J]，中國刑事法雜志,2007,(1):75-81.。它雖有利于防止偏見，但也可能造成訴訟資源浪費和沖突判決。故分案審理程序只能針對本應合并審理的部分必要的特殊案件，而不能、也不可能作為一種普遍程序適用，否則易使法院整體訴訟效益低下，損害司法公信力。由此，法律應當規(guī)定分案審理適用情形，從而限定分案的必要性。

結合域外立法經驗和我國司法實踐，筆者認為，為確保制度的確定性與靈活性，我國分案審理應當包括必要分案和裁量分案兩種形態(tài)。還應以肯定式和排除式雙向立法模式劃定分案的外延范圍。必要分案指合并審理會損及被告人基本訴訟權利或造成嚴重偏見時，法院應當進行分案。主要包括三種情形：(1)合并審理可能損害某一被告人辯護權或公平審判權；(2)合并審理可能造成超期羈押，損害被告人的人身權利；(3)某一被告人或事實具有強烈特殊性，會嚴重影響審理者對其他被告人或其余指控事實的公正裁決。如甲乙共同犯罪中，甲只在盜竊犯意下實施了“放風”行為，但乙進入房屋后以極其殘忍手段“滅門”，致使社會大眾強烈呼吁對乙處以死刑。若將甲乙合并審理，可能導致對甲的不當重刑。裁量分案指因被告人數(shù)眾多或事實極其復雜，合并審理可能嚴重影響庭審效率或庭審質量時，法院在綜合被告人羈押情況和在案證據等情況后，可以決定分案處理。在少年司法領域中，未成年人與成年人共同犯罪案件一般應當分案審理，這是我國立法已明確且實踐無爭議的。

以上是關于分案的肯定式規(guī)定，除此之外，還應明確分案的排除情形。組織犯罪中的主要組織者、積極參與者以及其中重大犯罪的共同參與者，一般都不宜分案審理。換言之，除滿足必要分案事由外，對這幾類特殊人員(不論是否是未成年人)均不能分案。另外，裁量分離應把握“不應使被告人處于較合并審理更不利之地位”的基本準則(40)蔡杰，劉磊. 論共同被告證據法上之地位[J]. 法學評論，2006,(2)：135-139.。

(二)規(guī)范分案的審查和決定程序

1.分案的啟動主體及時間

因為公訴方在起草公訴書時，就已經表達了己方對案件審理的看法，所以公訴方一般不會主動提分案異議。分案的啟動主要由辯方申請啟動或法院依職權啟動。法院在受理起訴后，至送達起訴書副本之前，認為案件符合必要分案情形的，應當直接裁定分案，并將裁定書連同起訴書副本一并送達被告方。被告方認為分案違法的，應當在法定期限內提出異議并說明理由。若這一階段法院未作出分案裁定，在起訴書副本送達辯方后，辯方認為存在應當分案情形的，可以在正式庭審前提出分案異議并闡明理由。法院在聽取控辯意見后，應當在正式庭審開始前作出是否分案、如何分案的決定。

2.分案的審前程序設置

要想法院在庭前充分聽取控辯雙方意見，實質性解決分案問題，需要相應的庭前程序保障。庭審實質化改革后，刑事訴訟中程序性事項的解決一般在庭前會議中予以解決。筆者認為分案問題可以適用《最高法解釋》第228條第1款 “與審判相關的其他問題”，借助庭前會議予以解決。法院可以在庭前會議中聽取控辯雙方關于分案的意見。為確保分案決定的效力，依據《最高法解釋》第228條第2款之精神，對于在庭前會議中已經聽取分案意見并作出處理決定，若在庭審中沒有新的理由而提出異議的，法庭應當依法駁回。

3.分案的必要性審查

一方面，在具體審查分案事由時，法院應注意把握合并審理的不利影響是否達到了訴訟法應當保護的程度，即程度衡量。在共同犯罪中，被告人之間避重就輕、互相推卸是審判常見現(xiàn)象，如對各自在共謀殺人中的作用力大小陳述各異，但這種情況尚不能達到“利害相反”此種不相容的程度。相反，由于各被告人對事實陳述不一，合并審理更利于辨清真?zhèn)巍Ａ硪环矫?，即使存在訴訟法應當保護的利益，審理者還需判斷是否只有分案才能達到救濟的目的，即方法衡量。根據《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第14條規(guī)定，即使被告人利益因合并審理而受到損害，分案審理也不是唯一的結果，甚至不是首選。換言之，分案審理具有一定的“兜底性”，若有其他救濟手段足以防止損害，應當優(yōu)先適用。

4.分案決定的作出形式

根據訴訟理論，刑事訴訟中可以使用裁定書或決定書依法處理案件的訴訟程序問題，兩者的不同在于生效時間的早晚以及是否要求書面形式。實務中已出現(xiàn)以刑事裁定書處理分案問題的案例。鑒于分案審理對被告人訴訟權利的影響，為確保救濟，筆者認為沿用實踐中的裁定書形式較為適當。書面形式便于送達當事人，且不立即生效的特性也可以為當事人在法定期限內提出異議預留空間(41)在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》理解與適用(上)中，起草者提出“人民法院在職責范圍內并案或者分案的，通常可以采取決定的方式”。此種解釋已經超過立法語義范疇，屬學理解釋。且考慮到裁定書與決定書生效時間的不同，筆者仍堅持文中觀點。參見：《刑事訴訟法解釋》理解與適用(上)[J].人民司法，2021，(7).。

(三)暢通分案的救濟途徑

一審程序中，辯方享有提出分案申請和對分案決定提出異議的權利。二審中，我國制度下被告人享有無因上訴的權利，錯誤分案當然可以成為上訴理由。關鍵在于是否所有的不當分案都應在二審程序中獲得救濟，答案是否定的。雖然審判不一定是完美的，但被告人有權得到的是公平的審判，而非完美的審判。只有當錯誤分案具有實質性、嚴重性和現(xiàn)實性時，被告方能獲得二審救濟。實質性是指一審錯誤分案導致了定罪量刑的實體不公。嚴重性是指這種不公需要達到明顯的違法程度?，F(xiàn)實性是指通過二審可采取的程序救濟方式可以在一定程度上糾正或彌補這種不公。若被告人訴稱分案審理，會被處以法定量刑幅度內的更輕刑罰，此種情形因未超越法定量刑幅度、不存在明顯違法，只是一種抽象的期待利益，而不具有實質性、嚴重性和現(xiàn)實性。對于應當予以救濟的情形，應當適用《刑事訴訟法》第238條第5項“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審。

還需要注意的是，若被告人在一審中未提出分案申請或分案異議，則應當視其已經接受分案處理決定且承擔可能帶來的風險。若以錯誤分案為理由提起上訴，且無新的事實理由的，二審法院原則上不應采納。實踐中已出現(xiàn)，檢察機關因辯方分案申請而分案起訴，一審法院分案審理且辯方未提異議，判決后被告人以一審分案程序違法為由提起上訴，二審法院予以駁回、維持原判(42)湖南省湘陰縣人民法院(2019)湘 06 刑終 520 號刑事二審裁定書。本案中被告人歐陽某某在審查起訴階段和二審階段提出的分案意見雖未針對同一被告人，但仍對分案結果具有預見性，未在一審中提出分案異議，應視為處分權的行使。。應當說，這是符合程序法理的。

根據《刑事訴訟法》第254條，我國再審程序因案件“在認定事實上或者適用法律上確有錯誤”而啟動，具有強烈的實體結果導向，錯誤分案難以單獨成立再審理由。(2019)瓊96刑再1號刑事再審裁定書認為，一審法院對被告人戚某的前后兩案錯誤分案審理并實行數(shù)罪并罰，符合《最高法解釋》第472條第1款第3項之規(guī)定，即因錯誤分案造成的量刑不當而啟動再審。

(四)完善分案的配套機制

最為關鍵的是應注重保障分案被告人質證權。案例中被告人對分案的主要質疑在于分案審理難以保證對質(43)參見福建省寧德市中級人民法院(2019)閩09刑終206號二審刑事判決書。，變相剝奪了被告人訴訟權利，容易掩蓋事實真相。因分案審理客觀地將案件分割在不同時間、由不同主體進行審理，組織對質具有客觀難度，對此雖然不能過分強求，但也應盡量避免對被告人權利的過分損害。對質詰問是被告最重要的防御武器與程序權利，國際人權公約公平審判條款已將其列為刑事被告所享的最起碼權利(44)林鈺雄.刑事訴訟法的發(fā)展趨勢[J].月旦法學雜志，2020，(5)：177-191.。實踐中出現(xiàn)將涉眾案件分割成數(shù)案，同一時間在不同審理法院“同步開庭”，意味著不論個案被告人是否對同案另審被告人的供述、關鍵證人證言存有實質爭議，均無法實現(xiàn)當庭對質，實質架空被告人訴訟權利，有損程序正義。而且因我國印證證明模式對個案證據的數(shù)量和種類都提出了相當要求(45)參見龍宗智.印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式[J].法學研究,2004,(2)；龍宗智.刑事印證證明新探[J].法學研究，2017,(2)；栗崢.印證的證明原理與理論塑造[J].中國法學，2019,(1).。實踐中出現(xiàn)法院將同案另審被告人之在案供述作為證人證言使用(甚至在判決書中明確指出)(46)參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院(2015)伊州刑二終字第451號二審刑事判決書。，以彌補印證不足。這不僅違背證人虛假陳述需要承擔偽證罪之法律后果的基本法理，還有可能排除“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”的證據規(guī)則適用，暗藏風險。

對此，一是分案審理中，證人可能需要多次出庭，這是選擇分案審理后不能回避的程序結果，分案審理中證人出庭規(guī)則仍應嚴格按照《刑事訴訟法》及《第一審普通程序法庭調查規(guī)程》要求，不應有所減損；二是控辯雙方對同案另審被告人的在案供述有異議，申請同案被告人出庭，法院經審查認為該陳述對案件定罪量刑有重大影響的，應當通知同案被告人出庭，以保證被告人之間的當庭對質，也有利于審理者掌握全案事實。對此，《最高法解釋》第269條已明確“審理過程中，法庭認為有必要的，可以傳喚同案被告人、分案審理的共同犯罪或者關聯(lián)犯罪案件的被告人等到庭對質”；三是無論被告人是否出庭，對其供述都不應作為證人證言進行審查認定。

并且，審理者應注意分離后各被告人的量刑均衡問題，這是罪責刑相統(tǒng)一，也是寬嚴相濟刑事司法政策的體現(xiàn)。一方面要尊重同案先判被告人量刑的生效既判力，還要結合被告人在共同犯罪中的分工、作用，在量刑時盡量做到全案均衡。

六、結語

2021年《最高法解釋》已經關注到刑事案件分案問題，其理解與適用中更是將提起公訴案件的并案或分案處理規(guī)則作為重點條文予以討論，可見重視程度。本文探討了分案審理的制度價值、適用概況及問題以及構建的基本思路三方面問題，意在回答為什么應重視分案審理制度、我國分案實踐存在哪些問題、以及如何應對。為保證集中性和針對性，文章僅討論了審判階段的分案審理問題。但不可否認，刑事案件在訴訟各階段的流轉都可能導致分離或合并，“牽一發(fā)而動全身”。系統(tǒng)完善我國分案審理制度，還需對公安機關分案偵查、檢察機關分案起訴進行相應改良。案件的分離或合并還與我國牽連管轄制度密切相關?？梢哉f，刑事分案審理制度問題的內涵和外延是十分豐富的，故以此文拋磚引玉，激發(fā)各界對分案問題的進一步思考和研究。