張銳智，郝 鑫

（遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036）

建立案例指導(dǎo)制度的主要目的之一是為了解決“同案不同判”的司法實(shí)踐問題?！巴覆煌小笔侵阜ü僭趯徖硐囝愃瓢讣r(shí)，裁判尺度不統(tǒng)一，導(dǎo)致相似案件裁判結(jié)果不一致的情形。“同案不同判”不僅影響個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，亦影響著法院裁判的公信力及司法裁判對(duì)社會(huì)的指引作用。為解決這一問題，2010 年11月26 日，最高人民法院頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）?！兑?guī)定》明確了指導(dǎo)性案例對(duì)法官審理案件具有重要導(dǎo)向作用，同時(shí)強(qiáng)調(diào)各級(jí)人民法院在審理類似案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，以實(shí)現(xiàn)法官自由裁量權(quán)的統(tǒng)一和司法個(gè)案的公正。但在指導(dǎo)性案例效力定位問題的認(rèn)識(shí)上，理論界及實(shí)務(wù)界仍存在差異。

一、我國(guó)指導(dǎo)性案例的內(nèi)涵與由來

（一）指導(dǎo)性案例的內(nèi)涵解析

指導(dǎo)性案例是指最高人民法院或最高人民檢察院發(fā)布的對(duì)全國(guó)法院系統(tǒng)的司法審判工作或檢察系統(tǒng)的檢察工作具有普遍指導(dǎo)意義的案例。截至2020 年7 月31 日，最高人民法院共發(fā)布139 例指導(dǎo)性案例，最高人民檢察院共發(fā)布80 例指導(dǎo)性案例。本文主要是對(duì)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例進(jìn)行探討。

為更好理解指導(dǎo)性案例的概念，我們先來明確“案例”和“判例”的內(nèi)涵區(qū)別。所謂“案例”，一般是指由人民法院通過對(duì)案件進(jìn)行審理而依法作出的、可以供其他各級(jí)法院學(xué)習(xí)或具有學(xué)術(shù)界研究?jī)r(jià)值的代表性的生效判決。而“判例”則是一個(gè)特定概念，其特指在先前作出的對(duì)以后法院審判活動(dòng)具有普遍約束力的法院的判決，是英美法系國(guó)家正式的法律淵源。

（二）案例指導(dǎo)制度由來

中華人民共和國(guó)成立之初，很多部門法尚未制定和頒布，各級(jí)人民法院在審理案件時(shí)，幾乎沒有成文法可以作為審判依據(jù)。最高人民法院在缺少法律可供法院審理案件使用的情況下，編輯案例下發(fā)至下級(jí)法院，以供下級(jí)法院在審理案件時(shí)使用。但在當(dāng)時(shí)，這些案例僅在法院內(nèi)部傳達(dá)，并沒有向社會(huì)公布。直到1985年，最高人民法院才開始向社會(huì)發(fā)布案例。1985 年，最高人民法院開始在《最高人民法院公報(bào)》上發(fā)布案例，此舉目的是希望各級(jí)人民法院在審理相類似案件時(shí)，可以參照所發(fā)布的案例進(jìn)行審理。但此時(shí)，最高人民法院也僅是通過《最高人民法院公報(bào)》向公眾發(fā)布案例，并沒有制定規(guī)定或規(guī)則，賦予案例效力。1999 年，最高人民法院發(fā)布《人民法院第一個(gè)五年改革綱要》（以下稱《綱要一》），《綱要一》規(guī)定最高人民法院發(fā)布的典型案例，供下級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)參考[1]。這也是最高人民法院首次明確提出下級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)，可參考典型案例進(jìn)行審理。

最高人民法院在2005 年發(fā)布《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》（以下簡(jiǎn)稱《綱要二》），《綱要二》首次提出了案例指導(dǎo)制度的建立問題，還規(guī)定了指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)和編選程序、發(fā)布方式和指導(dǎo)規(guī)則、規(guī)范性文件等相關(guān)案例指導(dǎo)制度相關(guān)問題均由最高人民法院制定，同時(shí)強(qiáng)調(diào)了指導(dǎo)性案例的重要作用。《綱要二》發(fā)布后，最高人民法院隨即開始《關(guān)于案例指導(dǎo)工作規(guī)定》（征求意見稿）的制定工作，終于在2010 年11 月26 日正式頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，該規(guī)定標(biāo)志著我國(guó)初步建立案例指導(dǎo)制度。2011 年12 月20 日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》，通知中對(duì)各級(jí)人民法院參照指導(dǎo)性案例審理同類案件提出了明確要求，各級(jí)人民法院均應(yīng)嚴(yán)格適用。2015 年，最高人民法院發(fā)布《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施細(xì)則》），明確了指導(dǎo)性案例的體例與引用方式[2]。

1985 年至2005 年的20 年間，我國(guó)案例指導(dǎo)制度的建立進(jìn)展緩慢。2010 年出臺(tái)的《規(guī)定》對(duì)案例指導(dǎo)制度規(guī)定得相對(duì)簡(jiǎn)單，在各級(jí)人民法院對(duì)指導(dǎo)性案例的適用上，《規(guī)定》的表述為“應(yīng)當(dāng)參照”。2015 年的實(shí)施細(xì)則中雖對(duì)案例指導(dǎo)制度作出進(jìn)一步明確規(guī)定，但對(duì)指導(dǎo)性案例的引用僅是作為裁判理由引述，即否認(rèn)了指導(dǎo)性案例的正式法源地位[3]。

因此，有關(guān)指導(dǎo)性案例的效力問題一直討論至今，觀點(diǎn)也各不相同。明確指導(dǎo)性案例的效力定位問題，對(duì)進(jìn)一步完善案例制度、推動(dòng)指導(dǎo)性案例在實(shí)踐中的廣泛應(yīng)用，實(shí)現(xiàn)案例指導(dǎo)制度的價(jià)值具有重要意義。

二、我國(guó)指導(dǎo)性案例效力定位理論之爭(zhēng)

（一）司法解釋說

司法解釋說觀點(diǎn)持有者認(rèn)為最高人民法院具有司法解釋權(quán)，最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，其目的是為了彌補(bǔ)司法解釋本身存在的不足，也就是說指導(dǎo)性案例是對(duì)最高人民法院作出的司法解釋不足之處的補(bǔ)充，因此，該種觀點(diǎn)認(rèn)為指導(dǎo)性案例屬于司法解釋范疇。而持反對(duì)意見者則認(rèn)為指導(dǎo)性案例并不是對(duì)最高人民法院作出的司法解釋不足之處的補(bǔ)充，其不屬于司法解釋范疇。反對(duì)意見者認(rèn)為指導(dǎo)性案例實(shí)際上是“一種指導(dǎo)法律適用的方法”，也即通過指導(dǎo)性案例來指導(dǎo)法官審理相類似案件時(shí)的法律適用問題。案例指導(dǎo)制度與司法解釋不是補(bǔ)充與被補(bǔ)充的關(guān)系，而是“兩種并行不悖的制度體系”[4]。筆者認(rèn)同后一種觀點(diǎn)，主要原因在于：司法解釋是法的正式淵源，具有法律上的強(qiáng)制力，其制定不針對(duì)任何具體案件，司法解釋具有普遍適用性；而指導(dǎo)性案例是對(duì)某類具體案件為法官裁判提供參考和指導(dǎo)，不是我國(guó)法的正式淵源，不具有法律上的強(qiáng)制力。因此，司法解釋效力與指導(dǎo)性案例效力有著本質(zhì)不同。

（二）向判例過渡說

向判例過渡說觀點(diǎn)持有者認(rèn)為指導(dǎo)性案例具有過渡性質(zhì)，其目的是為建立判例制度奠定基礎(chǔ)。眾所周知，我國(guó)是成文法國(guó)家，一直以來各級(jí)法院審理案件均以“事實(shí)為依據(jù)，法律為準(zhǔn)繩”，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合案件事實(shí)情況，依法作出裁判；而在英美法系國(guó)家中，判例制度是非常重要的制度，判例作為其正式的法律淵源之一，法律效力很高。如直接建立判例制度，將給我國(guó)長(zhǎng)久以來的司法體系造成直接沖擊，指導(dǎo)性案例回避了英美法系的判例概念，主要系為了避免過于直接的改動(dòng)給司法改革造成較大阻力，用指導(dǎo)性案例作為過渡，更容易為大眾所接受。但也有人提出，將指導(dǎo)性案例過渡到判例制度，賦予指導(dǎo)性案例判例的法律地位，雖然可以保障指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中的有效適用，但我國(guó)作為成文法國(guó)家，法官審理案件應(yīng)以制定法的規(guī)定為依據(jù)，且《中華人民共和國(guó)憲法》明確規(guī)定我國(guó)的立法機(jī)關(guān)為全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。建立判例制度，也就意味著除了制定法以外，指導(dǎo)性案例也可以作為裁判依據(jù)，而指導(dǎo)性案例是在法官審理案件中產(chǎn)生，并由最高人民法院編選發(fā)布的，這難免有“法官造法”的嫌疑，也間接賦予了法院立法權(quán)，不符合我國(guó)司法傳統(tǒng)及司法現(xiàn)狀。

（三）事實(shí)拘束力說

在大陸法系國(guó)家，判例的作用受制于成文法，判例沒有法律約束力，判例需要有法律明文規(guī)定才能適用。也就是說大陸法系國(guó)家判例制度的效力及作用在于解釋和彌補(bǔ)成文法的漏洞，法官審理案件時(shí)應(yīng)首先適用法律規(guī)定，當(dāng)法律規(guī)定不足以解決訴訟爭(zhēng)議時(shí)，用判例來對(duì)成文法進(jìn)行補(bǔ)救。

因此，持有此觀點(diǎn)者認(rèn)為我國(guó)作為成文法國(guó)家，我國(guó)的指導(dǎo)性案例有著同大陸法系國(guó)家判例相類似的作用，即我國(guó)指導(dǎo)性案例系解決司法活動(dòng)中的法律適用問題的一種方式。法律適用主要是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)在處理案件或解決法律糾紛過程中，應(yīng)依據(jù)法律賦予的職權(quán)、遵照法律制定的相關(guān)程序、根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行。指導(dǎo)性案例就其本質(zhì)是為法官處理案件、解決法律糾紛活動(dòng)提供裁判理由，為法官處理同類案件提供指導(dǎo)方向，彌補(bǔ)法律漏洞，在不影響成文法作為法律淵源的前提下，參照適用指導(dǎo)性案例，以達(dá)到“同案同判”、統(tǒng)一法官自由裁量權(quán)、實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正、維護(hù)司法權(quán)威的目的。即在類案審理中，在制定法缺位的情況下，指導(dǎo)性案例具有“應(yīng)當(dāng)參照”的事實(shí)拘束力。

依據(jù)目前的法律規(guī)定，關(guān)于我國(guó)指導(dǎo)性案例的效力定位問題，筆者較為贊同最后一種觀點(diǎn)，即我國(guó)指導(dǎo)性案例并非正式法的淵源，但具有事實(shí)上的拘束力。指導(dǎo)性案例事實(shí)拘束力的效力，也間接使法官在參照指導(dǎo)性案例處理案件時(shí)往往比較謹(jǐn)慎，在一定程度上影響了案例指導(dǎo)制度的進(jìn)一步完善和發(fā)展。

三、我國(guó)指導(dǎo)性案例的效力定位

（一）“應(yīng)當(dāng)參照”隱含效力

對(duì)“應(yīng)當(dāng)參照”的理解主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法官在審理相類似案例時(shí)，有權(quán)根據(jù)具體情況自行決定是否參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行審理，即對(duì)指導(dǎo)性案例參照與否不是強(qiáng)制性的，法官有自主決定權(quán)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，法官對(duì)是否參照指導(dǎo)性案例審理類似案件沒有自由裁量權(quán)，即法官?zèng)]有權(quán)力決定是否參照，而是必須參照[5]，也就是說法官必須參照指導(dǎo)性案例審理相類似案件，指導(dǎo)性案例具有強(qiáng)制約束力。

筆者傾向于第二種觀點(diǎn)。從案例指導(dǎo)制度建立目的來看，建立案例指導(dǎo)制度是為了解決司法實(shí)踐中“同案不同判”的問題，通過案例指導(dǎo)制度統(tǒng)一法官自由裁量權(quán)、確保同類案件裁判結(jié)果相一致，進(jìn)而提高司法機(jī)關(guān)的公信力及司法權(quán)威，確保法律對(duì)社會(huì)公眾的指引作用。因此，如果指導(dǎo)性案例不具有強(qiáng)制約束力，則意味著法官在審理類案時(shí)可以隨意選擇是否參照。法官不參照指導(dǎo)性案例審理時(shí)，就可能導(dǎo)致同類案件審理結(jié)果不同，也即“同案不同判”，造成案件結(jié)果與指導(dǎo)性案例裁判結(jié)果相違背。這樣的結(jié)果顯然是與案例指導(dǎo)制度的設(shè)立目的相違背的。因此，在指導(dǎo)性案例參照適用的問題上，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)賦予法官自主決定權(quán)，應(yīng)當(dāng)將參照指導(dǎo)性案例審理相類似案件作為法官的法律義務(wù)，約束法官的審判行為[6]。

（二）指導(dǎo)性案例的效力定位

在我國(guó)，指導(dǎo)性案例不是正式的法律淵源，這也意味著指導(dǎo)性案例不能作為法官審理案件的裁判依據(jù)。這一點(diǎn)從實(shí)施細(xì)則中也不難看出。實(shí)施細(xì)則明確規(guī)定，指導(dǎo)性案例僅可以作為法官審理相類似案件的裁判理由，但不能成為法官的判案依據(jù)。因此，從效力等級(jí)來看，指導(dǎo)性案例應(yīng)在法律和司法解釋之下，指導(dǎo)性案例不具有像法律及司法解釋那樣的法律強(qiáng)制約束力，但從“應(yīng)當(dāng)參照”的要求來看，認(rèn)定指導(dǎo)性案例具有事實(shí)上的約束力是毋庸置疑的。這也意味著，法官在司法審判活動(dòng)中有義務(wù)參照指導(dǎo)性案例審理同類案件，若法官違背該義務(wù)，將可能導(dǎo)致其裁判結(jié)果與指導(dǎo)性案例相違背，從而導(dǎo)致“同案不同判”[7]，破壞法的可預(yù)測(cè)作用，影響司法權(quán)威。

四、我國(guó)指導(dǎo)性案例的效力困境及解決措施

（一）指導(dǎo)性案例的效力困境

為解決司法實(shí)踐中法律適用不統(tǒng)一、“同案不同判”等問題，我國(guó)建立了案例指導(dǎo)制度。2020年7 月31 日施行的最高人民法院《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》，也是為了統(tǒng)一法律適用，提升司法公信力。但從司法實(shí)踐來看，指導(dǎo)性案例實(shí)效作用有限。

1.司法活動(dòng)中參照指導(dǎo)性案例審判案件的數(shù)量不大

“2019 年援引指導(dǎo)性案例的案例共有5104 例；截至 2019 年 12 月 31 日，發(fā)布的指導(dǎo)性案例中已被應(yīng)用于司法實(shí)踐的指導(dǎo)性案例共有91 例，尚未被應(yīng)用的有48 例”[8]。這一結(jié)果是受多種因素影響的，其中不能忽視的根本性原因在于指導(dǎo)性案例的效力定位問題。一方面，指導(dǎo)性案例不是正式的法律淵源，不具有正式法律淵源的強(qiáng)制約束力，法官不能直接將指導(dǎo)性案例作為裁判依據(jù)來審理案件；另一方面，在法律及司法解釋缺位的情況下，指導(dǎo)性案例又具有“應(yīng)當(dāng)參照”的事實(shí)拘束力，即法官審理同類案件時(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例審理。這導(dǎo)致法官在援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行案件審理時(shí)較為慎重，從而使指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中被法官參照適用的數(shù)量較少。

2.指導(dǎo)性案例發(fā)布的數(shù)量較少，與司法活動(dòng)實(shí)際需求不匹配

截至2019 年12 月31 日，最高人民法院一共發(fā)布24 批指導(dǎo)性案例，共計(jì)139 例[8]。雖然已達(dá)到歷史發(fā)布數(shù)量最高值，但與全國(guó)各地法院每年受理的上千萬案件數(shù)量相比，還是有一定差距。指導(dǎo)性案例發(fā)布數(shù)量少，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中有大量的案件沒有同類指導(dǎo)性案例可以參照。法官在審理這類無案例可參照的案件時(shí)，由于法官對(duì)法律規(guī)范理解存在個(gè)體差異、對(duì)同類案件等事實(shí)認(rèn)定上也存在差別、對(duì)自由裁量權(quán)的把握尺度不統(tǒng)一等，加之缺少指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)，就難免造成“同案不同判”的結(jié)果。因此，指導(dǎo)性案例的實(shí)效作用沒有充分得到發(fā)揮，客觀上也與指導(dǎo)性案例發(fā)布的數(shù)量較少有關(guān)。

3.導(dǎo)致指導(dǎo)性案例實(shí)效作用有限另一個(gè)原因是指導(dǎo)性案例應(yīng)用不規(guī)范

根據(jù)相關(guān)資料顯示，在司法實(shí)踐中，法官對(duì)指導(dǎo)性案例的援引仍以“隱性援引”為主。隱性援引是指法官參照指導(dǎo)性案例審理同類案件時(shí)，援引的只是指導(dǎo)性案例中所適用的法律規(guī)范，而不是援引指導(dǎo)性案例中的裁判理由。也就是說，法官通過對(duì)指導(dǎo)性案例裁判時(shí)所依據(jù)對(duì)法律規(guī)范對(duì)援引，作出看上去與指導(dǎo)性案例一致的裁判，而不是援引裁判理由。以2019年為例，“5 104 例指導(dǎo)性案例中，法官明示援引1 948 例，占比約為38%。法官隱性援引共涉及2 886 例，占比約為57%，法官隱性援引依然占比近六成”[8]。這顯然不符合案例指導(dǎo)制度的設(shè)立初衷，使得指導(dǎo)性案例無法完全發(fā)揮其實(shí)效作用。

法官對(duì)指導(dǎo)性案例的援引以形式援引為主，對(duì)指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)援引較少。也就是說，實(shí)踐中法官更加看重的是指導(dǎo)性案例的權(quán)威性，通過對(duì)指導(dǎo)性案例的援引，使得自己所作的判決更具有權(quán)威性，而非看中案例本身的裁判要點(diǎn)和裁判理由。長(zhǎng)此以往，將導(dǎo)致法官對(duì)指導(dǎo)性案例的參照適用流于形式，限制指導(dǎo)性案例的作用，失去建立案例指導(dǎo)制度的價(jià)值和意義。

4.法官對(duì)“類似案件”理解不同

關(guān)于什么是“類似案件”，最高人民法院在《規(guī)定》及實(shí)施細(xì)則中均沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，因此司法實(shí)踐中對(duì)類似案件的理解也因人而異。不同法官對(duì)“類似案件“的理解不同，也使得法官在審理案件時(shí)，對(duì)是否參照指導(dǎo)性案例審理案件或參照哪一個(gè)指導(dǎo)性案例審理案件的處理決定不同。也就是說，即使法官參照指導(dǎo)性案例審理“類似案件”，因?qū)Α邦愃瓢讣钡牟煌斫猓部赡艹霈F(xiàn)“同案不同判”的裁判結(jié)果。

那么，應(yīng)當(dāng)如何理解“類似案件”呢?總的來說，看兩個(gè)案件是否屬于“類似案件”，主要應(yīng)從以下幾個(gè)方面綜合判斷：一是案件基本事實(shí)是否相同或類似；二是案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)或案由是否相同；三是審理案件所適用的法律條文是否相同。轉(zhuǎn)換到具體案件中，案件是否類似主要還是依賴于法官的自主判斷，由于法官的專業(yè)水平、審判經(jīng)驗(yàn)、對(duì)法律條文的理解等均存在個(gè)體差異，因此，在沒有“類似案件”具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，不同法官對(duì)案件是否類似的具體判斷也不盡相同，這也是導(dǎo)致指導(dǎo)性案例實(shí)效有限的原因之一。

（二）指導(dǎo)性案例困境的解決措施

1.明確指導(dǎo)性案例的獨(dú)立價(jià)值

指導(dǎo)性案例目前雖尚不具有正式法源地位，但也不能否認(rèn)其獨(dú)立價(jià)值。指導(dǎo)性案例具有填補(bǔ)成文法漏洞、促進(jìn)法官對(duì)同類案件作出相同判決的重要作用。法律從草擬到制定到最后發(fā)布實(shí)施，是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，而現(xiàn)實(shí)生活中各類案例層出不窮，法律具有一定的滯后性。指導(dǎo)性案例能夠在成文法缺位的情況下，為法官審理案件提供參照和指導(dǎo)，在一定程度上彌補(bǔ)了成文法的不足。指導(dǎo)性案例雖不能像正式法的淵源一樣直接作為法官審理案件的裁判依據(jù)，但指導(dǎo)性案例與法律、司法解釋一樣，是我國(guó)司法規(guī)則體系的重要組成部分。解決指導(dǎo)性案例的困境問題，必須要明確其獨(dú)立價(jià)值，提升指導(dǎo)性案例權(quán)威，進(jìn)而增加指導(dǎo)性案例的“參照”、援引數(shù)量。

指導(dǎo)性案例作為我國(guó)重要的司法規(guī)則之一，其應(yīng)在司法活動(dòng)之內(nèi)，以審級(jí)制度來支撐其產(chǎn)生及適用，而不應(yīng)將指導(dǎo)性案例進(jìn)行行政化運(yùn)作。從指導(dǎo)性案例產(chǎn)生方面來說，“指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)是由終審法院判決的、在審級(jí)效力上具有終極性的判例”[9]。就發(fā)布主體來說，指導(dǎo)性案例應(yīng)由終審法院（即各省高院）或由終審法院報(bào)最高人民法院統(tǒng)一發(fā)布；當(dāng)最高人民法院為終審法院時(shí)，由最高人民法院發(fā)布，形成自上而下的發(fā)布模式。

2.規(guī)范指導(dǎo)性案例的援引

實(shí)施細(xì)則中明確規(guī)定，應(yīng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由進(jìn)行援引。所謂裁判理由，是指法官對(duì)案件作出裁判時(shí)所持有的合理依據(jù)。裁判理由應(yīng)包括兩方面內(nèi)容，缺一不可。一是案件事實(shí)和適用的法律；二是支撐認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律的理由。也就是說，裁判理由不僅是對(duì)案件事實(shí)問題的解決或法律適用問題的解決，而是將二者相結(jié)合，通過法律方法來論證某類案件事實(shí)應(yīng)適用什么法律條文，從而對(duì)案件作出裁判。因此，對(duì)指導(dǎo)性案例的參照，不應(yīng)僅僅是形式援引，而應(yīng)是對(duì)指導(dǎo)性案例論證過程的參照，對(duì)裁判理由的援引。

3.建立案例指導(dǎo)制度保障機(jī)制

（1）建立案例指導(dǎo)制度救濟(jì)機(jī)制。案例指導(dǎo)制度救濟(jì)機(jī)制是指法官未按規(guī)定參照指導(dǎo)性案例審理案件時(shí)，應(yīng)履行說明義務(wù)；同時(shí)應(yīng)就可能造成的錯(cuò)誤結(jié)果設(shè)置相應(yīng)的救濟(jì)程序。具體來說，案例指導(dǎo)制度救濟(jì)機(jī)制主要包括兩方面內(nèi)容：一方面，法官在審理類案時(shí)應(yīng)參照指導(dǎo)性案例而未參照的，法官應(yīng)當(dāng)就不參照指導(dǎo)性案例的原因進(jìn)行說明，對(duì)不參照指導(dǎo)性案例的合理性和正確性履行說明義務(wù)；另一方面，法官應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例審理類似案件而未參照時(shí)，若發(fā)生案件裁判錯(cuò)誤的情形，審理該案的法院的上級(jí)法院應(yīng)當(dāng)通過上訴或再審程序等予以救濟(jì)，當(dāng)事人亦可以該理由進(jìn)行上訴或申訴。

（2）建立指導(dǎo)性案例培訓(xùn)機(jī)制及監(jiān)督機(jī)制。首先，指導(dǎo)性案例要在實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有的實(shí)效作用，就要使各級(jí)人民法院認(rèn)識(shí)到指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)、論證過程及重要指導(dǎo)作用。因此，應(yīng)在各級(jí)人民法院組織指導(dǎo)性案例的學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，提高法官對(duì)指導(dǎo)性案例重大意義和實(shí)踐價(jià)值的認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)法官對(duì)指導(dǎo)性案例主要類型、裁判要點(diǎn)、論證過程等的掌握與理解，以便法官在審理類案時(shí)，能準(zhǔn)確參照指導(dǎo)性案例裁判。其次，下級(jí)人民法院適用指導(dǎo)性案例審理案件時(shí)，上級(jí)人民法院應(yīng)對(duì)其適用進(jìn)行引導(dǎo)和監(jiān)督，指導(dǎo)下級(jí)人民法院正確援引，考察其參照率及參照效果。對(duì)下級(jí)法院不予援引或不適當(dāng)援引及時(shí)作出指導(dǎo)和指正。

（3）建立指導(dǎo)性案例激勵(lì)機(jī)制，減少人民法院對(duì)指導(dǎo)性案例的參照成本，提高法官參照指導(dǎo)性案例審理類案的受益，從而調(diào)動(dòng)法官援引指導(dǎo)性案例審理類案的積極性。激勵(lì)方式可以采取多種形式，例如物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)、精神表彰等，以此鼓勵(lì)法官參照和運(yùn)用指導(dǎo)性案例開展審判活動(dòng)，進(jìn)而增加指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中的參照數(shù)量，增強(qiáng)指導(dǎo)性案例的實(shí)效作用。

總之，案例指導(dǎo)制度作為中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度的重要內(nèi)容，是我國(guó)推進(jìn)司法改革的重要舉措，對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐活動(dòng)具有重大意義。案例指導(dǎo)制度對(duì)統(tǒng)一法官自由裁量權(quán)和法律適用、確保法律發(fā)揮其指引作用、保障司法公正、維護(hù)法的權(quán)威具有重要作用。指導(dǎo)性案例現(xiàn)階段雖不具有正式法源性地位，但仍具有事實(shí)上的約束力，指導(dǎo)性案例為法官的司法活動(dòng)提供重要指引。但也可以看到，指導(dǎo)性案例在實(shí)踐運(yùn)用中仍存在不足之處，這是不可避免的。要使指導(dǎo)性案例發(fā)揮其真正效用，需要在司法實(shí)踐中不斷檢驗(yàn)、總結(jié)與完善，也需要專家學(xué)者進(jìn)行更為深入的研究與論證，以實(shí)現(xiàn)案例指導(dǎo)制度建立之目的。