易在成 李傳章

一、引言

商標法律具備強烈的公共政策色彩，并較好反映了立法者制法時的“適用意圖”。(1)[美]安德瑞·馬默：《法律與解釋：法哲學論文集》，張卓明、徐宗立等譯，北京：法律出版社2006年版，第195頁。馬默認為，除了在制定某一特定的法律時帶有各種不同的目的之外，對于立法者所制定的法律之正確適用，立法者也會具備一定的意圖或期望。假定僅當立法者事實上對法院當前所面對的問題有明確意圖時，適用意圖才具有潛在的相關(guān)性，商標法立法所設(shè)想的法院面對的問題則需要從商標的功能展開分析。在整個知識產(chǎn)權(quán)體系中，當此種“適用意圖”細化到商標規(guī)范層面時，則對商標法律的解讀提出了體系化的要求，應(yīng)盡量避免對某類標準、某一法規(guī)進行過多解讀。正如安德瑞·馬默在《解釋與法律理論》中的一個著名玩笑一樣：“法官應(yīng)該只考慮立法者明確宣布的目的，還是應(yīng)該考慮各種推定的目的？法官還應(yīng)該不厭其煩地找出立法者的個人傾向嗎？設(shè)想，例如，法官這樣說：‘我知道這個立法者，我也剛好知道他每天早上都在公園騎自行車?！?2)[美]安德瑞·馬默：《法律與解釋：法哲學論文集》，張卓明、徐宗立等譯，北京：法律出版社2006年版，第196頁。商標判例的解讀則同樣需要避開對豐富的“商品與服務(wù)”分類不厭其煩地解讀(3)當然，區(qū)別商品與服務(wù)類別同樣具有補正概念的作用，內(nèi)地著名“三得利株式會社飲用水案件”中，法官詳細解釋“飲用水是否屬于液體飲料”的問題，在“語言論證”(linguistic argument)原則指導下，對飲用水的概念進行限定，這也是法官對如何將“液體飲料”相關(guān)法律條文嵌套在一個更大的法律框架之中的積極嘗試。甚至是《尼斯分類》中枯燥的分類標準，而去關(guān)注其共同特征與適用的可能程度。

立法者“是否考慮到規(guī)則的適用可能性”直接影響了“決定法律規(guī)則是否適用”此一權(quán)力的轉(zhuǎn)移。法院判決乃至于行政裁決都對此種決定權(quán)力的轉(zhuǎn)移進行了爭取，商標法律能否適用與適用效果更多時候是一個判決、裁決的解釋問題。“那些為法律的客觀性而焦慮的人們實際上關(guān)心的是，法官做出的決定是否客觀正確”，(4)[美]安德瑞·馬默：《法律與解釋：法哲學論文集》，張卓明、徐宗立等譯，北京：法律出版社2006年版，第265頁。解讀也即是對“法官做出的決定”的評價，“法律的適用效果是通過法官的創(chuàng)造性適用實現(xiàn)的，法律解釋必須具有創(chuàng)造性，否則無以獲取應(yīng)有的適用效果?！?5)孔祥?。骸斗山忉屌c適用方法》，北京：中國法制出版社2017年版，第150頁。唯有將法院之判決作為法律解釋的延伸而不是終止，判決方能發(fā)揮其實務(wù)中的指導作用而并非被束之高閣。此種創(chuàng)造性的解釋要求則亟需打破舊有的“司法形式主義”的解釋方法而應(yīng)偏向于服務(wù)對象為實務(wù)的法律解釋，(6)參見[美]安德瑞·馬默：《解釋與法律理論》，程朝陽譯，北京：中國政法大學出版社2012年版，“無簡易案件”一章?！八痉ㄐ问街髁x認為，司法推理—將規(guī)則適用于推理活動，是一項可以通過分析性真理加以表達的邏輯推理活動?！弊髡邔υ撚^點進行了批判。本文認為，商標不能落入“司法形式主義”的窠臼并完全僅依靠邏輯推理活動來認定其性質(zhì)，而應(yīng)當回歸其實用與服務(wù)功能，商標從注冊申請到救濟整個流程很難用“分析性真理和一般的邏輯推理活動”一以貫之，其主導價值反而相當零散地體現(xiàn)在“商標標志”的概念說明、“商標審查”以及“商標救濟”等程序中。當商標法的法律制定完成時，其應(yīng)具備“商標標識的說明、商品與服務(wù)分類的說明、商標注冊、商標審查、異議程序以及商標侵權(quán)的救濟”等內(nèi)容，以在體系化的基礎(chǔ)上滿足商標“自我特征”的實現(xiàn)與履行商標的“服務(wù)義務(wù)”。但并不能據(jù)此說明“體系化”是絕對且不可逾越的，(7)參見[德]卡爾·拉倫茨《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年版，第59頁。此處可聯(lián)系拉倫茨對于“體系化”的理解：對于法學以及實踐性的哲學(即倫理學及法哲學)而言，只有“開放的”，以及在某種程度上“可變”的體系，永遠不會圓滿完成而必須一再被質(zhì)疑的體系，它們才能清楚指出法秩序“內(nèi)在的理性”其主導性的價值及原則，比如，仍然有較多法院在審判中熟練套用“一般消費者的一般注意原則”，但忽略此種“一般注意”的具體情形和具體消費者的具體消費習慣，從而既在“體系化”方面存在不足，同時又未較好貫徹商標保護的原則。尋求商標判決中的主導性價值及原則應(yīng)當是商標法律工作中的必要構(gòu)成部分。

同時，三法域?qū)徟型瑫r具有相當?shù)奶厥庑浴Ｖ袊鴥?nèi)地、香港特別行政區(qū)與澳門特別行政區(qū)三法域因不同的歷史背景、地理位置、經(jīng)濟發(fā)展、科技創(chuàng)新成果以及法律文化而各自形成了風格迥異的商標法律制度，并在實務(wù)中產(chǎn)生了相當多的“碰撞”問題，正是因為這些差異的存在，使得對商標案件判決的解讀得以持續(xù)進行。其次，商標判例的語境解讀需要從廣義的角度出發(fā)，三法域不僅處于粵港澳大灣區(qū)環(huán)境之下，也處于WTO體系與CEPA體系下深度經(jīng)貿(mào)合作的宏觀背景之中。CEPA體系下經(jīng)貿(mào)合作的深入發(fā)展則更需要對商標判例的解讀，在現(xiàn)行的《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》(8)《〈內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排〉經(jīng)濟技術(shù)合作協(xié)議》第十七條“商標品牌合作”，來源網(wǎng)址：http：//tga.mofcom.gov.cn/article/zt_cepanew/jjjshzxy/201706/20170602600681.shtml；《〈內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排〉經(jīng)濟技術(shù)合作協(xié)議》第二十二條“商標品牌合作”，來源網(wǎng)址：http：//tga.mofcom.gov.cn/article/zt_cepanew/ajjjshzxy/201712/20171202686301.shtml。(以下簡稱“CEPA協(xié)議”)兩大經(jīng)濟技術(shù)合作協(xié)議中，“商標”作為一項重點合作的品牌項目受到了高度關(guān)注，三方在協(xié)議中規(guī)定了“應(yīng)當建立起完善的聯(lián)絡(luò)機制、就商標的注冊業(yè)務(wù)、保護工作展開交流合作，并在商標品牌保護的法律法規(guī)制定和執(zhí)行方面交換信息，同時加強在培訓、考察、出版刊物等方面的合作，最后通過網(wǎng)站宣傳、展會推介、舉辦研討會等多種方式加強兩地品牌的推廣促進”的合作任務(wù)。爭取就如何建設(shè)統(tǒng)一商標制度以及CEPA“知識產(chǎn)權(quán)”“品牌商標”合作的現(xiàn)實問題達成共識，在實務(wù)中進行具體的聯(lián)動，是三法域商標制度合作的首要目標。(9)參見慕亞平：《粵港澳緊密合作中的法律問題研究》，北京：中國民主法制出版社2011年版。該書提及了馳名商標保護以及知識產(chǎn)權(quán)跨境保護的部分問題。盡管三法域CEPA協(xié)議已對品牌商標合作提出了倡議要求，并就合作區(qū)建設(shè)取得了較多成果，但實現(xiàn)“簽訂協(xié)議-制定實體內(nèi)容法、建立復合保護體系-制定統(tǒng)一的商標法律制度”的宏偉愿望依然需要經(jīng)歷漫長的過程。(10)參見張乃根：《略論CEPA中的知識產(chǎn)權(quán)保護》，上海：上海人民出版社2016年版；丘志喬：《內(nèi)地與港澳地區(qū)馳名商標：法律保護與協(xié)調(diào)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第6期。兩文分別從宏觀與制度構(gòu)建的角度對知識產(chǎn)權(quán)保護問題進行論析。CEPA簽訂之初就已對CEPA體系下的商標保護進行解讀。就如何制定統(tǒng)一的商標法律制度一問題，盧鳳儀女士認為，“建議先選一些兼容性高的范疇來制定粵港澳大灣區(qū)一體化的法律作先行嘗試，包括三種兼容模式：一是建立灣區(qū)商標注冊體制，在地域使用很高的商標領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)一體化?！?11)盧鳳儀：《粵港澳大灣區(qū)法律服務(wù)問題研究》，中國法治論壇(2019)第十一屆內(nèi)地與港澳法律研討會論文集。尋求兼容性更高的范疇來制定一體化的法律即是應(yīng)對法律沖突的一種手段。三法域商標法律在顯性的法律規(guī)范沖突之外涉及司法哲學、法律背景文化的沖突。吳漢東先生在《知識產(chǎn)權(quán)多維度學理解讀》中提出了“知識產(chǎn)權(quán)的研究對象”的問題，認為“首先是理念層面，涉及知識產(chǎn)權(quán)法律價值、法律功能、法律原則等問題；其次是規(guī)則層面，包括知識產(chǎn)權(quán)法律制度、法律規(guī)則、法律技術(shù)等問題；最后是操作層面，關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)法律解釋、法律適用、法律活動等問題?！?12)吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)多維度學理解讀》，北京：中國人民大學出版社2015年版，“代前言：知識產(chǎn)權(quán)研究談”，第5頁。商標之研究對象同樣呈現(xiàn)出“理念-規(guī)則-操作”的三個層面。

CEPA協(xié)議將三法域放在相同環(huán)境之下來比較，為商標審判、商標判例文書提供了一個新穎實用的視角，但同時也需要注意到，CEPA協(xié)議雖然呼吁三法域注重知識產(chǎn)權(quán)、商標合作，但并未提供可靠詳細的范式，亟需理論基礎(chǔ)的補充。

二、三法域商標案例的法律解釋論觀點

三法域的“商標案例”分析實質(zhì)上歸屬于三法域法律解釋的比較，司法判決中“難以對號入座的情形至少有兩種：一種是法律有一些必不可少的原則或者模糊性規(guī)定……另一種是法律適用取決于案件的具體情況，而案件情況又是千差萬別和錯綜復雜的。如富勒所提到的：‘解釋的要求是如此取決于語境，以至于典型案例只能起到揭示一般性原則的作用，而無法表達除將這些原則適用于特殊法律部門所涉及的細微變化?！?13)孔祥?。骸端痉ㄕ軐W》，北京：中國法制出版社2017年版，第332頁。同時孔祥俊先生就K·茲威格特《比較法總論》中的觀點歸納了需要法院“能動地進行處理”的情形。

法院需要能動地處理的情形①沒有納入合理立法范圍內(nèi)的異常少見的和特殊的案件。②立法者沒有時間處理太過于變化多樣的、太易于引起爭議的細節(jié)。③立法者即使是努力預見也于事無補,或輕率預見則不無危險的一切問題。

三種不同的處理事項可以較為自然地與三法域商標案件結(jié)合起來，下文將會據(jù)此對三法域法院面臨問題進行分析。

(一)內(nèi)地

相較于香港、澳門兩地，內(nèi)地擁有最高數(shù)量的商標申請與商標注冊數(shù)量，但內(nèi)地法院面臨的風險是如何處理過于變化多樣、容易引起爭議的案件，應(yīng)對此種情況亟需對審判人員進行“語言學”與“社會學”之專業(yè)調(diào)查方法的培訓。(14)參見陳賢凱：《商標問卷調(diào)查的司法應(yīng)用——現(xiàn)狀、問題及其完善路徑》，《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第9期。作者對于商標案件中“專業(yè)人員培訓”提出了類似看法?！霸捳Z(discourse)分析并非簡單地被認為是語言描述行為，而更多的是語言解釋行為……即使大多數(shù)學習者已經(jīng)掌握了在一般性日常生活中使用語言的合理恰當?shù)哪芰?，他們?nèi)孕枰囵B(yǎng)：對特定符號的理解；對專業(yè)體裁，包括修辭方式和內(nèi)容的熟悉；對特定語境的回答以及在回答中往往會使用的語言習慣；對特定體裁的熟練掌控，以應(yīng)對陌生新情況的緊急狀態(tài)(exigencies)?！?15)程樂、洗景炬：《中國法院判決書與美國法院判決書的比較分析》，《語言與法律—國際視角》，北京：中國政法大學出版社2017年版。第四種“陌生新情況的緊急狀態(tài)”培訓的缺失比較明顯地體現(xiàn)在判決之中，許多一審法院、二審法院之判決可能較為良好地理解了“特定符號”含義、熟悉“專業(yè)體裁”、實現(xiàn)“特定語境”回答的培訓目標，但對于較多特殊情況與具體情況卻缺乏認識。以“舍得酒業(yè)、潤康樂商標侵權(quán)”一案為例，初審到最高院之判決的變化較為清楚地體現(xiàn)了這一點，從“消費者混淆”此一商標侵權(quán)案件必然提及的概念到“采購誤購”的具體情形的考量，無疑是論證不斷深入的體現(xiàn)?！霸趯嵺`中，需要與法律學說，以及卷入爭端的當事人及其律師進行溝通，恰恰正是這種深入徹底的溝通必須構(gòu)成反對對法律進行專斷解釋和適用的保護墻”，為了促進這種溝通，急需法院擯棄將陳述局限于一種形式上的陳述(一審、二審法院較為明顯地體現(xiàn)了這種形式陳述的特點)的做法，用徹底且深入的論證使其成為“卷入該案件的當事人和該審判的其他讀者確幸其判決正確的一種努力?！?16)[比]馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國棟譯，北京：法律出版社2008年版，第206頁。

“新的法律問題產(chǎn)生的原因有：逐漸發(fā)展出來之新的社會事實、基于平均正義、保護經(jīng)濟上的弱者或者危險防止的觀點需要作出新的調(diào)整”，(17)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館2003年版，第113頁。此種新的“社會事實、新的技術(shù)”可以聯(lián)系“鉅強(廣州)機械有限公司、林東梁與鉅強(廣州)機械有限公司、林東梁侵害商標權(quán)糾紛”(18)來源網(wǎng)址：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=85c86582e5b747c5a2471e0300159fd5.案件中最高院對于制鞋工藝以及新型鞋種的認定：

“……就制鞋工業(yè)而言，伴隨著材料革命以及新技術(shù)的出現(xiàn)和應(yīng)用，人們對日常生活用品的需求不斷豐富，傳統(tǒng)的制造業(yè)包括制鞋機械及其制作工藝已不能滿足現(xiàn)實的需要，亦即制鞋機械作為實現(xiàn)制鞋目的而制造的用于鞋類生產(chǎn)的設(shè)備，其類別必然要拓展到適應(yīng)制鞋工業(yè)各種新材料新技術(shù)應(yīng)用的新的機械類型，唯此才能適應(yīng)現(xiàn)代制鞋工業(yè)的需求?！贝朔N新情形與新事實正是內(nèi)地商標法律所面臨的問題。對于商標申請與商標注冊數(shù)量“井噴”的內(nèi)地而言，“新技術(shù)戲劇性地改變了知識產(chǎn)權(quán)的實踐方式”，(19)[美]羅伯特·P·墨杰斯等：《新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，齊筠等譯，北京：中國政法大學出版社2003年版，前言。新技術(shù)、新產(chǎn)品類別的大量擴充產(chǎn)生最新的命題，同時對此種命題的回答又會決定“元判例”與“共通判例”解讀的走向。(20)參見荊洪文：《粵港澳大灣區(qū)法治一體化路徑研究》，2019年吉林大學博士學位論文。作者提出“在粵港澳大灣區(qū)探索建立區(qū)域判例法……區(qū)域判例法分為元判例和共通例，應(yīng)當成為粵港澳的共同先例?！?/p>

如何突破舊有的論證形式并就新的社會事實、技術(shù)從而對商標法律進行解讀，將是內(nèi)地法院面臨的主要問題。“在法律適用中，我們之所以強調(diào)文本與非文本的相輔相成和相互契合，是因為司法(執(zhí)法)中的“法”不僅是成文的部門法或其法條，而且還必須基于一系列的背景、前提和基礎(chǔ)?！?21)孔祥?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題》，北京：中國法制出版社2013年版，第462頁。

(二)香港

“司法裁判最好還是把那種法律制度的認可及其詳細形成的工作讓之于立法者為宜?！?22)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館2003年版，第299頁?？紫榭∠壬赋觯骸罢缬械膶W者所說，‘我們?yōu)槭裁匆Ｗo商標權(quán)’，這是商標法的元命題，是商標法一切問題的根源，對它的回答不僅直接涉及整部法律的命脈和根基，確定著商標法價值取向，而且決定商標法制度的發(fā)展方向?！?23)孔祥俊：《論商標法的體系性適用——在〈商標法〉第8條基礎(chǔ)上的展開》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第6期。本文認為類似情況下某單個法律概念并不能成為“元命題”乃至于“一切問題的根源”?！按篌w說來，每個判決提出的問題其實都涉及一種有關(guān)法律起源和目的的哲學，這一哲學盡管非常隱蔽，實際卻是最終的裁決者。它會接受一套主張，修正另一套主張，否決其他主張，甚至被作為終審法庭留以待用。它通常會顯得支離破碎，未經(jīng)系統(tǒng)整理。”(24)[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成長·法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，北京：中國法制出版社2002年版，第17頁。同時，知識產(chǎn)權(quán)案件判決應(yīng)當盡可能避免產(chǎn)生這種“支離破碎、未經(jīng)整理”分析方式的風險。在香港的“永安商號糾紛案”(25)來源網(wǎng)址：https：//legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=27290&QS=%28永安%29&TP=JU.中，法官判決相當犀利，在“商標使用”的說明部分，法官引用了Richard R.Halstead所著《香港之專利與商標》一書中的具體內(nèi)容，并針對香港《商標條例》第22條解釋“同時使用”；“禁制令”的解釋部分則引用了David JA Cairns所著的《商標侵權(quán)救濟》一書中的內(nèi)容用以否定原告要求頒發(fā)禁制令的要求；在“評估損失”部分，法官一針見血地指出“被告等沒有可能奪取第二原告的集團內(nèi)客戶。至于說被告等有可能因使用「永安」字號，沾了原告等的光而得到更多客戶及額外利益，實難置信。目前完全沒有證據(jù)顯示被告等對外宣稱與原告等有任何關(guān)聯(lián)。一般客戶絕少可能在看見被告等的小商戶家庭經(jīng)營而得到被告等乃屬永安集團旗下的印象?？偠灾景笡]有實質(zhì)損失或賠償可言?！?/p>

法官在揭露原告對被告的店名訴訟時稱“原告等的訴訟目的是要求原告等的律師費用，而所索費用八萬元有奇，于本案情況而言，實令本席瞠目結(jié)舌。……被告所采取的立場幾近投降，被告即使投降不抗爭，其應(yīng)付的法律訴訟費只限于1445元而已?！?26)來源網(wǎng)址：https：//legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=27290&QS=%28永安%29&TP=JU.此類判決文字雖體現(xiàn)了法官強烈的個人風格與維護法律價值、反對濫用司法程序的決心，但并不能將此類評語廣泛地運用在所有的商標案例判決中。此種做法在英美法系地域頗為流行，(27)參見王仲興、郭天武：《內(nèi)地與港澳法律體系的沖突與協(xié)調(diào)》，廣州：中山大學出版社2009年版。此處需要說明的是，香港不僅移植了英國商標法之法律，也同時移植了普通法“賴以生存的法治環(huán)境”，此種法治環(huán)境對文書語言產(chǎn)生了較大影響。事實上，這種做法可能并不會提供一個較新的視角，反而可能會使得認定角度變得更加狹窄。一個可能的證明是，在美國Rimini Street，Inc.v.Oracle USA，INC.案中，當甲骨文公司主張《美國著作權(quán)法》中的“全部費用”是一個歷史性專業(yè)術(shù)語，并列舉了早在1831年就已經(jīng)確定的“全部費用”的概念并超過了國會在1853年《美國訴訟費用法》以及此后立法中的規(guī)定時，美國最高法院認為“法院在確定關(guān)于訴訟費用的法律的含義時，無須承擔過度的歷史發(fā)掘工作”，并直接否定了甲骨文公司的證明努力。(28)參見金海軍：《美國最高法院在知識產(chǎn)權(quán)案件中的法律解釋——基于2018年度判例的考察》，《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第12期。

完整的商標案件判例并不能之單純具備區(qū)分市場環(huán)境下的商品的功能，同時也應(yīng)當認識到商標的“信息輸送”(29)參見Graham Dutfield，Uma Suthersanen：Global Intellectual Property Law，Cheltenham，UK；Northampton，MA：E.Elgar，2008，P.139.功能。(30)參見付繼存：《形式主義視角下我國商標注冊制度價值研究》，《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第5期。作者從搜索成本、申請成本和培育成本三個方面肯定了商標注冊的信息價值。如果僅僅將對商標的保護局限在“Indicator of Origin”與“Goodwill and Quality of Goods”層面，缺少對其社會功用與產(chǎn)品具備攜帶信息這一特征的認識，則很容易深陷傳統(tǒng)的“產(chǎn)品區(qū)分理論”之中——盡管在互聯(lián)網(wǎng)時代背景下較多知識產(chǎn)權(quán)理論已經(jīng)達到甚至超越了過去理論的發(fā)展極限。傳統(tǒng)的“產(chǎn)品區(qū)分理論”同時也需要與較新的“產(chǎn)品信息理論”相結(jié)合。(31)參見[美]羅伯特·P·墨杰斯等：《新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，齊筠等譯，北京：中國政法大學出版社2003年版。該書將商標理論劃分為兩個商標經(jīng)濟學理論，即較早的“產(chǎn)品區(qū)分理論”(認同商標的消極作用)與較新的“產(chǎn)品信息理論”(認同商標的積極作用)。

(三)澳門

澳門特別行政區(qū)澳門法院因當?shù)厝丝诨鶖?shù)小，商標申請數(shù)量、注冊數(shù)量以及訴訟案件于三法域中最少?！安≡钌?、病情輕”(32)《2020年四季度各省、自治區(qū)、直轄市商標注冊申請表》顯示，2020年一到四季度內(nèi)地商標的申請件數(shù)合計8927924件(不包括香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)以及臺灣省注冊申請數(shù)量)，http：//sbj.cnipa.gov.cn/sbtj/202101/W020210111460315435301；澳門特別行政區(qū)政府經(jīng)濟及科技發(fā)展局發(fā)布的《2020年第一至第四季各類工業(yè)產(chǎn)權(quán)注冊申請量》顯示，2020年第一至第四季度澳門的商標申請數(shù)量合計為13475件，https：//www.dsedt.gov.mo/zh_TW/web/public/pg_ip_sd?_refresh=true；香港特別行政區(qū)政府知識產(chǎn)權(quán)署知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)計資料《有關(guān)商標申請的統(tǒng)計資料(按來源地和類別劃分)》顯示，香港特別行政區(qū)2020年商標申請數(shù)量合計為33708件，https：//www.ipd.gov.hk/sc/intellectual_property/ip_statistics2.的情形使得澳門缺少情形中所言的“異常少見的和特殊的案件”，(33)參見[美]安德瑞·馬默：《法律與解釋：法哲學論文集》，張卓明、徐宗立等譯，北京：法律出版社2006年版，第195頁。并使得澳門很難像內(nèi)地、香港一樣形成自有成熟的審判風格。

三、三法域商標案件體現(xiàn)的司法哲學比較

(一)歷史傳統(tǒng)

內(nèi)地第一部商標法頒布于1982年，內(nèi)地商標司法歷史比較短；而香港特別行政區(qū)“正如在其他的普通法適用地區(qū)一樣，香港法院是在英倫普通法和衡平法的基礎(chǔ)上發(fā)展自己的判例法的”，(34)陳弘毅：《香港法概論》，香港：三聯(lián)書店(香港)有限公司2009年版。此種做法在“康美保健”注冊案中針對“如何認定商標相似”問題上，香港商標注冊處的裁定書可以相當明顯地體現(xiàn)此種歷史傳統(tǒng)：“有關(guān)評定一個商標與另一個商標是否相類似，以及在使用時是否相當可能會令公眾產(chǎn)生混淆的基本原則，香港高等法院上訴法庭在Tsit Wing (Hong Kong) Co Ltd .v.TWG Tea Co Pte Ltd .[2015]1 HKLRD 414一案中，引用了英國上訴法庭在Specsavers International Healthcare Ltd.v .Asda Stores Ltd.[2012] FSR 19一案中從眾多相關(guān)案例歸納出的基本原則：

“(i) 整體判斷原則；

(ii)以有關(guān)貨品或服務(wù)的一般消費者的眼光判斷(消費者應(yīng)視為在合理程度上掌握充分資料、善于觀察和謹慎，允許保留記憶中不全的印象)；

(iii)一般消費者通常會整體地看一個商標，而不會進一步分析它的各項細節(jié)；

(iv)在以該商標給人的整體印象為依歸，并應(yīng)特別注意商標的顯著和主要部分，特殊情況；

(v) 復合商標所給予公眾的整體印象問題；

(vi)除一般情況當商標給人的整體印象主要視乎該商標的主要部分之外，一個復合商標中的某個與在先商標對應(yīng)的元素在某些情況下亦可能具有獨立的顯著地位，縱使它并不一定構(gòu)成該商標的一個主要部分；

……

(viii)具高度顯著性(因商標本身或付諸使用)，與其相同或相類似的商標令公眾產(chǎn)生混淆的機會便愈大；

(ix)單單引起聯(lián)想(即在后商標僅令人想起在先商標)并不足夠；

(x)單單由于商標享有聲譽而可能引起聯(lián)想，并不能構(gòu)成推定該商標令公眾產(chǎn)生混淆的可能性的理由；

(xi)如兩個商標之間引起的聯(lián)想導致公眾錯誤以為兩者的貨品 [或服務(wù)]源自相同或有經(jīng)濟聯(lián)系的企業(yè)，則會令公眾產(chǎn)生混淆 ?！?/p>

盡管“商標混淆”已經(jīng)成為香港商標救濟的核心概念，(35)參見劉維：《商標權(quán)的救濟基礎(chǔ)》，北京：法律出版社2016年版，第78頁?；凇吧虡斯δ苷摗保敶咐ㄍǔＵJ為商標法的保護目的在于防止消費者受到混淆誤認。如英國法官指出：能否在本院獲得保護的權(quán)利，并非取決于任何針對特定名稱或詞語的排他權(quán)。只有在制止欺詐時才能受到保護，實施欺詐只認有權(quán)使用該名稱，只要這種使用行為沒有與其他欺詐的方式結(jié)合。但需要指明的是，香港法院仍然試圖兼容“商標功能論”與“商標財產(chǎn)論”兩種理論，在判決中并不刻意區(qū)分兩種理論，“確保商標功能的正常發(fā)揮”與“根據(jù)商譽的大小、強弱來分析商標權(quán)的控制范圍”(36)劉維：《商標權(quán)的救濟基礎(chǔ)》，北京：法律出版社2016年版，第81頁。同時出現(xiàn)在判決中并被賦予了同等的效力認可。

與內(nèi)地立法例中并不將“商譽權(quán)”作為知識產(chǎn)權(quán)范疇的觀念而推行“商標功能論”不同的是，“商譽是一種不依附物質(zhì)實現(xiàn)而獨立存在的財產(chǎn)，應(yīng)當屬于經(jīng)營資信類財產(chǎn)的范疇……將其視為一種無形的財產(chǎn)權(quán)較為適宜?！?37)吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)多維度學理解讀》，北京：中國人民大學出版社2015年版，第274頁。但此種較為精確的看法仍與香港終審法院意見存在一定的沖突。“石灣酒廠”案件中，法官對于“確定商標所有人”的解讀側(cè)面說明了香港法院依然認為“商譽具備依附性”的傾向。香港立法相當明確地體現(xiàn)了“兼容”的思想：“確定商譽所有人可弄清楚對該商品的質(zhì)量和特性負責的事實上是誰”，并從“掌握實際控制權(quán)”的目的出發(fā)，提出以下四個問題來確定某特定系列的貨物或某種服務(wù)業(yè)的商譽所有人：(1)購物者是否已能認出貨源的經(jīng)營者并根據(jù)該經(jīng)營者的信譽購貨？(2)公眾認為誰應(yīng)該對貨物的質(zhì)量和特性負責任，貨品質(zhì)量差劣應(yīng)該向誰追究？(3)事實上誰應(yīng)該對貨物的質(zhì)量和特性負最大的責任？(4)某經(jīng)營者請求法庭確立某商譽為其所有的時候，有什么具體的情況足以證明或否定他是該商譽之所有人？舉例來說，假如貨物是同時或由一個以上的營銷者經(jīng)銷的，那么商譽應(yīng)該屬于制造商的可能性就比較高。假如一個以上的、不能辨別的制造商向同一個營銷者供應(yīng)貨物，那么營銷者是商譽所有人的機會就比較大。

此說理極明顯地體現(xiàn)了除去“商標功能論”外，香港法院也會采納“商標財產(chǎn)論”的觀點，重視商譽控制力度的大小?！吧套u-貨品-商譽所有人”是香港終審法院法官審判時，大小訴訟案件都緊密圍繞“商譽所有人”展開，從實用主義的角度出發(fā)，判決如果剝離了商品的商譽特征，則極容易過分強調(diào)商標申請注冊的目的性而忽略商標權(quán)人的權(quán)益保護，而“商譽所有人的認定”也需聯(lián)系到“商品來源”“混淆”等“商標功能論”原則的運用，才能滿足商標權(quán)人的保護訴求。

此外，在達成了對“商譽”此概念重要性的共識之后，兩地法院之審判最終走向了不同的道路。在內(nèi)地“舍得酒業(yè)與潤康樂”案件中，最高院對商譽概念進行了說明：“根據(jù)舍得公司提交的有關(guān)引證商標獲得‘省著名商標’、‘市知名商標’、國家及省級行業(yè)協(xié)會優(yōu)秀稱號、大量宣傳廣告及受保護記錄來看，引證商標一、二在訴爭商標申請日前已積累了一定的商譽，具備了一定的知名度。綜上，訴爭商標在指定使用的商品類別上，容易使相關(guān)公眾對商品來源混淆誤認，故其已與兩引證商標構(gòu)成類似商品上的近似商標?！?38)網(wǎng)址來源，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=9d6e63baa738429c90e7abea00d4fb95.

如何認定企業(yè)產(chǎn)品是否具備商譽，也可以很清晰地發(fā)現(xiàn)內(nèi)地與香港各自的傾向：香港終審法院秉持從“消費者”購物心理出發(fā)展開分析，而最高院則更偏向產(chǎn)品“榮譽”與“知名度”的立場。

總之，香港終審法院以及香港商標注冊處受英國案例法影響較大，且在商標侵權(quán)案件中并未嚴格區(qū)分“商標財產(chǎn)理論”與“商標功能論”，靈活運用兩種理論(如商譽、商標混淆等)對商標權(quán)人進行多重保護。

“澳門回歸以后，根據(jù)‘澳門原有法律基本不變’的原則，現(xiàn)行的澳門法律仍以葡式法律為基礎(chǔ)，以大陸法系法典化模式為其特征，表現(xiàn)出葡萄牙法律對澳門的持續(xù)影響?！?39)何勤華：《法的移植與法的本土化》，北京：商務(wù)印書館2014年版，第186頁。由于歷史因素與法律文化的浸潤，澳門商標法立法與葡萄牙商標法律存在較高程度的契合。商標權(quán)保護領(lǐng)域(scope of trademark)法律中，尤其是商標權(quán)利的獲得問題尤能體現(xiàn)澳門與葡萄牙在商標法方面的立法聯(lián)系。(40)彭輝：《知識產(chǎn)權(quán)制度比較研究》，北京：法律出版社2015年版，第179頁。作者在該書中總結(jié)了澳門與葡萄牙商標法律的關(guān)聯(lián)：“《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度》關(guān)于商標制度的規(guī)定重申了葡萄牙商標法的規(guī)定，保留了原有商標制度的運作模式，較好地體現(xiàn)了對原有法律制度的繼承。”

根據(jù)葡萄牙Art，224/1 of the IPC stipulates法律：注冊賦予商標所有人對其指定的商品和服務(wù)的所有權(quán)和專用權(quán)。葡萄牙商標法中，商標之所有權(quán)與專用權(quán)的獲得需要先滿足注冊此一先決條件。

C.H.Beck·Hart·Nomos據(jù)此指出，使用商標并不能保證其商標權(quán)利，而需要在“注冊主義”原則下滿足相當嚴格的程序要求。(41)Joséde Oliveira Ascens?o：International Trade Mark and Signs Protection，Verlag C.H.BeckMünchen，2010，p.792.其次，任何未在市場商品或服務(wù)上附加標記的人，雖然可能已經(jīng)進行了其他涉及該標記的合法或?qū)嵸|(zhì)性活動，但尚未使用該標記，該標記隨后可能失效。(42)Joséde Oliveira Ascens?o：International Trade Mark and Signs Protection，Verlag C.H.BeckMünchen，2010，p.842.當葡萄牙法律提到使用標記時，它考慮的是一種現(xiàn)實的使用：標記產(chǎn)品或服務(wù)或可能對它們采取預備行為。

商標授予的專有權(quán)賦予所有者在開展業(yè)務(wù)時使用該商標的權(quán)力……葡萄牙法律沒有納入這一限制(微量限制)，但這是合法的，因為法律所涉的始終是整個商業(yè)或經(jīng)濟企業(yè)，并注意到個人或私人活動。澳門的《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度》第四章“商標”第四節(jié)“商標注冊”的效力中，第二百一十九條“商標注冊所授予之權(quán)利”規(guī)定：

“一、商標之注冊使其權(quán)利人有權(quán)阻止第三人在未經(jīng)其同意下而在所進行之經(jīng)濟活動中將與注冊商標相同或易混淆之標記用于與使用注冊商標之產(chǎn)品或服務(wù)相同或相似之產(chǎn)品或服務(wù)上，又或由于有關(guān)標記之相同或相似、產(chǎn)品或服務(wù)之相似，以致有關(guān)使用使消費者在心理上產(chǎn)生混淆之風險，包括將標記與注冊商標相聯(lián)系之風險。

二、商標注冊所授予之權(quán)利，包括在與權(quán)利人企業(yè)活動有關(guān)之用紙、印件、網(wǎng)頁、廣告及文件上使用商標?！?/h2>

注冊則獲得保護，不注冊則不會獲得保護，此點上澳門與葡萄牙頗為相似，不同于香港地區(qū)的“實際使用”“意圖使用”(43)李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，北京：法律出版社2014年版，第525頁。李明德先生歸納了“意圖使用”的特點：“按照‘意圖使用’的注冊程序，只有申請人真實使用了有關(guān)的商標后，商標才會核準注冊?！庇^點，澳門仍然堅定奉行大陸法系地區(qū)流行的“申請在先”原則而不是“使用在先”的商標注冊原則。(44)此處可聯(lián)系《中華人民共和國商標法》的規(guī)定，該法第六條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得在市場銷售。

澳門商標法律與葡萄牙商標法高度相似。有學者指出，“澳門商標法律制度基本重申了葡萄牙商標法的規(guī)定，保留了原有商標制度的運作模式，較好地體現(xiàn)了對原有法律制度的繼承?！彪m然此種繼承為商標法律穩(wěn)定以及澳門順利執(zhí)行TRIPS協(xié)議提供了一個安穩(wěn)的法治環(huán)境，但此種繼承同樣帶來了一些實務(wù)上的問題，較大程度的保留與繼承使得商標保護仍然需要依賴單一且耗時長的司法認定方式，而未能像香港那樣將認定職權(quán)分給商標注冊處，從而減少法院的認定任務(wù)。(45)參見丘志喬：《內(nèi)地與港澳地區(qū)馳名商標：法律保護與協(xié)調(diào)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第6期。作者認為如果只有在馳名商標發(fā)生糾紛后才能由法院認定其是否是馳名商標，而不是在侵權(quán)之前已經(jīng)確認其“馳名商標”身份的話，是一種對馳名商標保護不力的做法。

(二)證供采信標準

內(nèi)地商標司法在證供采信標準方面比較注重注冊信息，比較典型的是在深圳唯冠公司與蘋果公司商標權(quán)糾紛一案中，深圳唯冠因持有有效的商標注冊從而反制了蘋果公司的商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議。(46)駱福林：《論商標權(quán)人與商標價值創(chuàng)造者的利益關(guān)系——由蘋果公司與深圳唯冠公司iPad商標權(quán)案引發(fā)的思考》，《知識產(chǎn)權(quán)》2012第10期。

香港法院的判決相當明顯地體現(xiàn)了哈特反對“傳統(tǒng)意義上的屬加種差定義法”(即“將待定義賜予歸于一個更一般的屬概念之下，然后，通過描述它的具體特征，將其與同一屬概念的其他成員區(qū)別開來)的精神：“人們應(yīng)當對我們稱為‘法律’的大多數(shù)情形或核心情形中出現(xiàn)的一些重要特點作出說明，并且用這些說明來澄清而不是嚴格地定義這一概念，同時容許如‘法律’這樣的術(shù)語不可避免地存在模糊性和開放性結(jié)構(gòu)，并且存在國際法、原始法、習慣法這樣的‘邊界情形’(borderline cases)?！?47)[英]尼爾·麥考密克：《法律制度：對法律理論的一種解說》，陳銳、王琳譯，北京：法律出版社2019年版，第412頁。從此角度來說，香港地區(qū)法院在說理時較好遵守了此種“容忍原則”的要求，即對雙方當事人之說理瑕疵保持容忍，并對證人證言的取信也持較為寬容的態(tài)度，而并不嚴格強調(diào)“一般公眾”是否具備“資質(zhì)”的問題。以香港商標判例上經(jīng)典的“石灣酒廠商標侵權(quán)”案中對于證人證言的采信為例，法院對以下“證人證言”持肯定態(tài)度：

(i)曹某(被訴方第7證人)被訴方第7證人曹某與家人當時經(jīng)營一家國貨公司。曹說，他是在1995年3月到該廠時才首次聽到石灣酒廠這個名稱。

(ii)李某(被訴方第8證人)被訴方第8證人李某與家人當時經(jīng)營一家辦館。李說，在石灣有一家酒廠。他把“石灣佳釀”理解為石灣那一家酒廠生產(chǎn)的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品。但是對這家位于石灣的石灣酒廠，他毫無認識。

(iii)劉某(被訴方第11證人)被訴方第11證人劉某說，他知道該酒的紙箱內(nèi)附有產(chǎn)品檢驗合格證，也留意到幫助書上印有“石灣酒廠”四字。他又說，他在1996年之前，從來沒有留意看特醇米酒和石灣米酒上的商標。

(iv)黃某(被訴方第12證人)被訴方第12證人黃某說，祖廟牌酒的標貼紙上印有石灣酒廠的廠名。在標貼紙更改前，他并不知道該酒是由哪一家廠生產(chǎn)的。他亦不了解“石灣佳釀XO”的含義，只知道這種酒是由石灣酒廠生產(chǎn)的。他說“石灣米酒”的字樣表示該米酒是石灣酒廠的產(chǎn)品。至于產(chǎn)品檢驗合格證，他有見過，但是這些證明書是最近七八年才印有“石灣酒廠”字樣的。他也不會把這種證明書給購買該兩酒的顧客。

(v)林某(被訴方第13證人)被訴方第13證人林某并不知道石灣米酒是哪一間酒廠生產(chǎn)的。至于“石灣佳釀”四字的含義，他在主要證言里說，“石灣”是酒廠的名稱，“佳釀”是好酒的意思；不過，被盤問時他卻說，據(jù)他猜測，“石灣”是某個地方的名稱，是“地方酒廠名”，但他不知道石灣這個地方是否有酒廠，亦不知道廣東有多少個“石灣”。至于“石灣米酒”這個名稱意思為何，他說他不知道；“石灣”一詞的含義為何，他亦不了解。

本文認為，此類證詞的存在對于“事實認定”大有裨益，因為這雖然不會從根本意義上影響審判結(jié)果，并且也不會影響法官判決中是否采用先入之語，但卻能加深當事人對商標侵權(quán)救濟手段的理解。(48)參見[美]羅伯特·P·墨杰斯等：《新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，齊筠等譯，北京：中國政法大學出版社2003年版。本薩塔林公司訴橡樹林肉類熏制公司案中，法院發(fā)放了如下調(diào)查試卷：“你自己每月平均炸幾次魚或者其他海產(chǎn)品？”當被提問者只有回答每月3次或者3次以上時才有資格繼續(xù)回答其余的問題。事實上，此種資質(zhì)限制并不符合商標立法者的原始立場，也與實際審判中依賴消費者經(jīng)驗的做法相悖，縮小范圍反而會使得“一般公眾標準”的適用陷入矛盾的境地。

(三)司法中的法律淵源

在內(nèi)地法域，在商標案件中法官采用的法律淵源，主要有國際條約、商標法、商標法之行政法規(guī)及商標法之司法解釋，法官沒有在判決中采用學者學術(shù)觀點之先例。

而香港商標判例中法官較為重視商標案件中的“法理”這一重要法律淵源，會經(jīng)常引用學術(shù)著作作為判決的理論基礎(chǔ)，“法學對于法律實務(wù)的意義不僅止于對司法裁判提供助力。其最重要的任務(wù)之一是：發(fā)現(xiàn)一些現(xiàn)行法迄今尚未解決的法律問題，借此促成司法裁判或立法的改變?！?49)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館2003年版，第113頁。香港法官在判決中熟練引用學術(shù)著作作為體現(xiàn)其個人司法哲學的方式；同時，大量引用學術(shù)專著作為理論基礎(chǔ)的做法也展現(xiàn)了香港澳門法官個人強烈的審判風格。

在“廣東省食品進出口集團公司及另一人訴同福酒業(yè)(1982)有限公司及另一人”(50)文書網(wǎng)址來源：https：//legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=38424&QS=%28%E7%9F%B3%E7%81%A3%E9%85%92%E5%BB%A0%29&TP=JU。案中，法官引用了相當之多的學者著作，如對“仿冒訴訟”“商譽所有人”“商譽是否術(shù)語合法財產(chǎn)”“表示貿(mào)易聯(lián)系”“更正商標注冊”“標記所有人”與“非法干預他人貿(mào)易”概念的闡明則參考了Wadlow等學者的著作。“法理”此種內(nèi)地視為“非正式法律淵源”的輔助性質(zhì)法律淵源在香港擁有較高地位，香港本地法律的兩個主要來源即是成文法和普通法(判例法)，并承襲了普通法的特色。

此外，香港終審法院法官樂于以在“證供評析”方面主動流露情感，并表達對公眾利益維護的關(guān)注。下文將摘取同一案件中法官對于不同證人的證供認定：“對于證人之一的鐘某的證供：‘……本席認為鐘某是一位誠實的證人。他在庭上作證兩天半，給本席的印象是他具有敏銳的商業(yè)觸覺。特醇米酒毫無疑問是他構(gòu)思的。他的努力使該酒得以誕生并投放市場，成為一項成功的產(chǎn)品。……’

對于證人之一的魏某的證供：‘……本席不認為魏先生是可信的證人，魏先生現(xiàn)年70歲，而他要交代的是20年前發(fā)生的事情。雖然他堅持說特醇米酒標貼紙是他設(shè)計的，所以他仍然記得該設(shè)計的模樣，但很明顯，關(guān)于該設(shè)計產(chǎn)生的情況，他所言并不正確。他一再說他以前做過許多設(shè)計項目。本席認為，他如果不是在特意撒謊，就是搞糊涂了，根本記不起該事件的經(jīng)過。……’”(51)“石灣酒廠商標侵權(quán)案”證供認定。

這種做法是極為有趣的，終審法院法官以此種“比興”類的說辭奠定了之后的說理情感基調(diào)，“對法應(yīng)作有創(chuàng)意的續(xù)造，這是大家樂于承認的，但于此法院必須始終留意認識——有時不易辨識的——界限，以免逾越權(quán)限?！?52)[德]卡爾·拉倫茨《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館2003年版，第299頁。這種具備比興手法色彩的說辭極容易使得法官偏離應(yīng)有之責，也正是“輕率預見則不無危險”的具體體現(xiàn)。

法官對公共利益方面的關(guān)注可以參見“李道尼(LEE TO NEI)對香港特別行政區(qū)案”，該案涉及對于商標侵權(quán)的認定以及價值判斷的問題，法院承認了商標具備服務(wù)功能的特點并強調(diào)了多角度維護商標權(quán)人的立場：“不論從保護商標注冊擁有人的商品權(quán)益還是保護消費者的角度來看，保護商標免被偽造都顯然是一項合法社會目的。名牌貨品(包括藥物)的種類繁多，因此偽造商標對于消費者的健康及安全的影響是備受深切關(guān)注的。一項規(guī)定買賣附有商標的貨品的人士須顯示已盡合理努力以確定有關(guān)標記非屬偽造的逆轉(zhuǎn)舉證責任條文，不言而喻是與上述合法目的有合理關(guān)聯(lián)?！?/p>

澳門面臨的問題是商標領(lǐng)域“病灶少、病情輕”，所以澳門裁判時會大量參考葡萄牙先例判決，在“Techtronic Power Tools Technology Limited 訴經(jīng)濟局知識產(chǎn)權(quán)廳廳長和深圳市萬普拉斯科技有限公司”(53)網(wǎng)址來源：http：//www.court.gov.mo/sentence/zh-e25aa5d097d08bbd。一案中，澳門終審法官采納了CARLOS OLAVO的看法，認為他對擁有與澳門法律相類似之規(guī)定的葡萄牙法律作出如下解釋：“……如今，不管是司法見解還是理論學說都一致認為，我們的法律將針對不正當競爭行為的保護與對工業(yè)產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利的保護予以區(qū)別對待，從而使得我們可以將前者視為一項獨立的制度?！?54)“見葡萄牙最高司法法院1951年11月21日的合議庭裁判，載于第22期《司法部公報》，第347頁?！痹袥Q文書注。

在特殊情況下，澳門終審法院也會對葡萄牙乃至歐洲法律保持高度關(guān)注。在“第38/2011號案件——民事訴訟程序上訴案件”(55)本文注：出于保護可能涉及商業(yè)秘密的考慮，澳門部分裁判文書并不會顯示上訴人與被訴人真實名稱。中，為說明“競爭性業(yè)務(wù)”的概念問題，法官毫無滯礙地引出了歐洲各國與葡萄牙的不同做法：“這里需要說明的是，關(guān)于此點，包括西班牙、意大利及法國在內(nèi)的一些國家的法律都明確地在其有關(guān)禁止在商標中使用他人之商業(yè)名稱或營業(yè)場所名稱的條文中將該等公司與申請注冊商標之公司從事相似或類似業(yè)務(wù)這一情節(jié)列為要件。然而，正如我們前面所看到的，不論是澳門法律還是葡國法律都沒有如此規(guī)定。

那么既然澳門和葡萄牙的立法者是了解歐洲法律的，我們似乎便可以從這兩個法律秩序在有關(guān)使用不屬于商標申請人所有的商業(yè)名稱、營業(yè)場所名稱或標志、又或表明有關(guān)名稱或標志之特征部分來構(gòu)成其商標的規(guī)定中沒有提及上述要件的做法中看出一些端倪。”(56)網(wǎng)址來源：http：//www.court.gov.mo/sentence/zh-5397e2532710b。

澳門受大陸法系影響頗深，但囿于歷史原因與案件數(shù)量的影響，“沒有確定的檢驗標準”與“沒有法院應(yīng)該明確考慮的因素”的情況影響著法官裁判，澳門商標案件審判在追求體系化的同時依然遵循個案原則。

四、結(jié)論

中國內(nèi)地、香港特別行政區(qū)與澳門特別行政區(qū)三法域的商標案件橫向上具備可比性，同時又各自存在鮮明的特征。在對三法域商標案例進行比較分析時，應(yīng)當尊重三法域商標案例判決、裁決的差異性，遵循地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況和法律文化，回歸本源，注重主導性價值以及商標保護原則。三法域商標案例體現(xiàn)出“維護財產(chǎn)、保護權(quán)益”的共同特點，而在具體的商標案件判決、裁決中卻體現(xiàn)出不同的司法哲學。如在商標商譽解釋方面，三法域解釋規(guī)則大同小異，但在司法哲學方面香港終審法院秉持從“消費者”購物心理出發(fā)展開分析，而內(nèi)地法院偏向產(chǎn)品“榮譽”與“知名度”的立場，而澳門法院審判在追求體系化的同時依然遵循個案原則。

比較分析三法域商標案例的司法判決、行政裁決，把握三法域商標案例的判決特點，促進三法域商標法律融合，增強三法域商標跨境流動的保護，協(xié)調(diào)三法域商標法立法與法律適用，既是滿足CEPA體系下三法域商標品牌合作的需要，也是我國粵港澳大灣區(qū)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合發(fā)展的時代性任務(wù)。