楊鼎璞

導(dǎo)語(yǔ)：《刑法》最基本的價(jià)值是體現(xiàn)秩序、自由、效率和正義，也是實(shí)現(xiàn)國(guó)家意志的重要途徑。洗錢是關(guān)系犯罪能否持續(xù)或擴(kuò)大的“生命線”，不僅危及秩序正義、國(guó)家安全，而且是極具威脅力的全球性犯罪行為?！缎谭ā返?91條中洗錢罪定義的打擊洗錢犯罪的形式與內(nèi)容已不能滿足國(guó)家治理洗錢犯罪和國(guó)際反洗錢合作的要求，修訂洗錢罪的條款迫在眉睫。

洗錢犯罪與恐怖主義、民族極端主義、腐敗、販毒、走私等嚴(yán)重犯罪高度關(guān)聯(lián)，是維持犯罪的“生命線”，危害政治經(jīng)濟(jì)，影響社會(huì)公平，危及國(guó)家安全，損害國(guó)際信譽(yù)，已成為極具威脅力的全球性犯罪行為。我國(guó)反洗錢刑事立法起步較晚，洗錢犯罪的定性與國(guó)際反洗錢通行的法律規(guī)則差別較大，在很大程度上制約了我國(guó)參與國(guó)際反洗錢合作和經(jīng)濟(jì)安全事務(wù)。本文旨對(duì)現(xiàn)存刑法洗錢罪問題進(jìn)行診斷分析，為修訂我國(guó)《刑法》第191條洗錢罪相關(guān)條款提供建議。

現(xiàn)存刑法洗錢罪問題診斷

洗錢罪相關(guān)條款的刑事立法不符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)在1997年正式將洗錢罪寫入《刑法》，之后根據(jù)國(guó)際公約的要求及FATF（反洗錢金融行動(dòng)特別工作組，F(xiàn)inancial Action Task Force on Money Laundering）評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)對(duì)條款進(jìn)行了多次修訂。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，目前我國(guó)狹義洗錢罪專指《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪，而廣義的洗錢罪還包括第312條的“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”和第349條的“窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪”。2019年4月，F(xiàn)ATF公布的《中國(guó)反洗錢和反恐怖融資互評(píng)估報(bào)告》指出，我國(guó)存在“執(zhí)法部門查處案件、使用金融情報(bào)、開展國(guó)際合作工作時(shí)側(cè)重上游犯罪，而相對(duì)忽視洗錢犯罪”等需整改的問題，將第191條洗錢罪入罪作為衡量我國(guó)打擊洗錢犯罪的主要成效。

洗錢罪相關(guān)條款之間內(nèi)容交叉，裁量范圍大。犯罪分子在完成全部洗錢過程的情況下，存在同時(shí)涉及前述條款中兩項(xiàng)或多項(xiàng)的情況。司法實(shí)踐中存在一定“操作慣性”，在取證困難的情況下，法院通常會(huì)選擇事實(shí)清楚定罪無(wú)爭(zhēng)議的條款，導(dǎo)致對(duì)于許多涉及第191條上游犯罪的洗錢行為，難以按照“特別法”優(yōu)先的原則適用“洗錢罪”定罪處罰，而是采取保守做法適用第312條。第312條具體罪名不是洗錢罪，它同時(shí)適用于贓物犯罪和洗錢犯罪，實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)適用贓物罪的傳統(tǒng)根深蒂固。

洗錢罪的上游犯罪范圍過于狹窄。我國(guó)《刑法》第191條中規(guī)定，洗錢罪上游犯罪的構(gòu)成條件為“明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”，僅包括7類，范圍過窄，限制了法律在預(yù)防和打擊洗錢犯罪中的威懾力與效力。事實(shí)上，只要有犯罪所得到的非法所得及其收益，犯罪分子就需要進(jìn)行洗錢，洗錢是關(guān)系犯罪能否持續(xù)或擴(kuò)大的“生命線”，洗錢罪的上游犯罪范圍定義越狹窄，其他犯罪活動(dòng)的生存空間就越廣闊，犯罪活動(dòng)就越猖獗。

自洗錢行為未納入洗錢犯罪主體。自洗錢行為是指行為人在實(shí)施上游犯罪之后，對(duì)違法犯罪所得及其收益進(jìn)行“清理”以使之合法化的行為。我國(guó)洗錢罪判定以協(xié)助他人洗錢為條件，未將自洗錢行為納入該罪名的犯罪主體，實(shí)踐中一般作為上游犯罪的量刑情節(jié)予以考慮。自洗錢行為的刑法規(guī)制現(xiàn)狀催生了理論上的爭(zhēng)議，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為自洗錢行為是“事后不可罰”的附屬行為，而主張自洗錢行為侵害了新的法益或客體是獨(dú)立犯罪的觀點(diǎn)日益受到重視。司法實(shí)踐中往往注重對(duì)上游犯罪的查處而忽視對(duì)自洗錢行為的調(diào)查。

構(gòu)成洗錢罪案件取證難。《刑法》第191條洗錢罪需要確認(rèn)犯罪主體“明知”是違法所得而協(xié)助清洗，《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中列舉了6種推定“明知”的具體情形，司法機(jī)構(gòu)要認(rèn)定洗錢罪就需要證明嫌疑人明確知道其所清洗的資金是上游7種犯罪所得及其收益。與傳統(tǒng)犯罪相比，洗錢行為隱藏在正常的資金劃轉(zhuǎn)等金融活動(dòng)中，加上線上化支付手段便捷，同時(shí)缺少直接受害人，取證存在很大難度。

洗錢罪條款問題存在的風(fēng)險(xiǎn)

洗錢罪的規(guī)定不符合反洗錢國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。FATF在新40條建議中明確“各國(guó)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《維也納公約》《巴勒莫公約》，將洗錢行為規(guī)定為犯罪。各國(guó)應(yīng)當(dāng)將洗錢罪適用于所有的嚴(yán)重罪行，以涵蓋最廣泛的上游犯罪”，并規(guī)定對(duì)洗錢活動(dòng)進(jìn)行調(diào)查、起訴、懲罰及合作等。FATF在對(duì)我國(guó)開展的第四輪評(píng)估報(bào)告中認(rèn)為“中國(guó)側(cè)重上游犯罪，而忽視洗錢犯罪”“與大量上游犯罪相對(duì)比，中國(guó)三個(gè)洗錢犯罪的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)證明其未經(jīng)常性地調(diào)查、識(shí)別洗錢犯罪，或當(dāng)上游犯罪發(fā)生后，對(duì)提供掩藏、隱瞞犯罪所得服務(wù)的人員提起訴訟”。報(bào)告專門指出，“針對(duì)類似或相同事實(shí)情況，規(guī)定三種獨(dú)立的洗錢犯罪，并明確了三個(gè)法條競(jìng)合的適用規(guī)則，但規(guī)則的具體適用標(biāo)準(zhǔn)尚不明確，且未標(biāo)準(zhǔn)化”，同時(shí)報(bào)告建議對(duì)目前分設(shè)三個(gè)洗錢犯罪法條的立法進(jìn)行審查，區(qū)分洗錢和收受贓款兩類行為，分別予以定罪。

據(jù)國(guó)際貨幣基金組織統(tǒng)計(jì)，我國(guó)每年洗錢數(shù)額約占國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值的1%～2%，且每年洗錢的數(shù)額不斷增加，洗錢活動(dòng)對(duì)國(guó)際金融體系的安全、國(guó)際政治經(jīng)濟(jì)秩序危害極大。我國(guó)洗錢入罪率低，與大量的上游犯罪、日益猖獗的洗錢行為形成鮮明的對(duì)比，在國(guó)際形象與國(guó)際合作上處于不利地位。尤其是自洗錢行為未納入犯罪主體獨(dú)立成罪之后，在一定程度上影響了刑事司法領(lǐng)域國(guó)際合作的順利進(jìn)行。例如，外國(guó)人在境外實(shí)施上游犯罪后，選擇在中國(guó)作為自洗錢行為地時(shí)，無(wú)法用中國(guó)的法律予以懲處，也不能對(duì)外國(guó)提出的刑事司法協(xié)助請(qǐng)求予以配合，從而導(dǎo)致反洗錢措施的有效性明顯降低。

影響打擊洗錢犯罪成效。在司法實(shí)踐方面，偵查司法機(jī)關(guān)較難準(zhǔn)確把握刑法第191條、第312條和第349條之間的界限，往往采取保守做法適用第312條定罪量刑。例如，第191條主觀要件要求行為人需明知其清洗的是7類上游犯罪所得及其收益，而在大量涉及“洗錢罪”上游犯罪的洗錢案件中，行為人普遍對(duì)于贓款、贓物來源的“不正當(dāng)性”存在認(rèn)知，但難以證明行為人明知其屬于“洗錢罪”7類上游犯罪的所得及其收益，因此司法機(jī)關(guān)往往適用第312條定罪處罰。作為洗錢罪標(biāo)桿的第191條入罪比例極低，無(wú)法真實(shí)反映我國(guó)打擊洗錢犯罪的力度，對(duì)于犯罪資金追溯不力，致使大量贓款去向成謎，引起犯罪活動(dòng)反復(fù)發(fā)生，在一定程度上削弱了打擊洗錢犯罪成效，制約了我國(guó)反洗錢工作的開展，影響了我國(guó)的反洗錢國(guó)際合作。根據(jù)2010～2018年的《中國(guó)反洗錢報(bào)告》提供的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我國(guó)以《刑法》第191條、第312條、第349條提起公訴的案件合計(jì)為76944件，其中以第191條洗錢罪提起公訴的案件數(shù)量?jī)H為140件（見表1）。

借鑒他國(guó)，完善洗錢罪立法

洗錢刑事立法的國(guó)際借鑒

國(guó)際公約洗錢犯罪立法

FATF在新40條建議中明確，“各國(guó)應(yīng)當(dāng)將洗錢罪適用于所有的嚴(yán)重罪行，以涵蓋最廣泛的上游犯罪”。根據(jù)我國(guó)簽署的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第23條及《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》第6條規(guī)定，明知財(cái)產(chǎn)為犯罪所得，為隱瞞或者掩飾該財(cái)產(chǎn)的非法來源，或者為協(xié)助任何參與實(shí)施上游犯罪者逃避其行為的法律后果而轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移該財(cái)產(chǎn);明知財(cái)產(chǎn)為犯罪所得而隱瞞或者掩飾該財(cái)產(chǎn)的真實(shí)性質(zhì)、來源、所在地、處分、轉(zhuǎn)移、所有權(quán)或者有關(guān)的權(quán)利;在符合其本國(guó)法律概念的情況下，甚至明知財(cái)產(chǎn)為犯罪所得而仍獲取、占有或者使用，對(duì)犯罪的協(xié)助、教唆、參謀實(shí)施等行為均構(gòu)成洗錢行為。以上兩個(gè)國(guó)際公約明確自洗錢行為構(gòu)成犯罪，并要求各締約國(guó)在不違反本國(guó)法律制度級(jí)別原則的前提下將自洗錢行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。

英美法系中的洗錢立法

英國(guó)洗錢罪刑事里洗錢控制領(lǐng)域眾多，相關(guān)立法較為完善。根據(jù)英國(guó)《2002年犯罪收益法》，洗錢犯罪主要包括以下罪名：一是隱瞞、掩飾、調(diào)換、轉(zhuǎn)讓犯罪財(cái)產(chǎn);二是安排犯罪財(cái)產(chǎn)，即在明知或者懷疑是犯罪財(cái)產(chǎn)的情形下，以自己或者他人的名義從事或者關(guān)注安排，從而有利于對(duì)該犯罪財(cái)產(chǎn)的獲取、保有、使用或者控制;三是獲取、使用或者占有犯罪財(cái)產(chǎn)。英國(guó)從概念上將自洗錢行為納入了洗錢罪，同時(shí)對(duì)幫助、指使他人犯罪的處理進(jìn)行了規(guī)定。

美國(guó)是反洗錢立法的先行者，其在1986年通過的《洗錢控制法》中，將洗錢行為明確為犯罪，逐步形成了較為系統(tǒng)的法律規(guī)定。美國(guó)法律將洗錢罪分為四類，分別是非法金融交易罪、非法金融轉(zhuǎn)移罪、推定洗錢罪、非法所得進(jìn)行金融交易罪。法律條款覆蓋廣泛，其中對(duì)具體的洗錢過程進(jìn)行了明確和詳細(xì)劃分，旨在以刑法手段為主，遏制洗錢行為，打擊洗錢預(yù)防犯罪。與英國(guó)類似，美國(guó)的自洗錢行為構(gòu)成洗錢罪。

大陸法系中的洗錢立法

德國(guó)方面，1998年《德國(guó)刑法典》第261條所規(guī)定的“違法行為”就是指洗錢的上游犯罪，并明確規(guī)定了“為自己”洗錢的行為，之后，又根據(jù)新情況進(jìn)行了十余次修訂。1994年10月，德國(guó)《打擊嚴(yán)重刑事犯罪法》中將洗錢的上游行為界定為“違法行為”，只要上游行為符合犯罪構(gòu)成和具有刑事違法性即可，將洗錢的上游行為從犯罪形式擴(kuò)大到違法形式，大幅度擴(kuò)大了洗錢罪的上游行為的范圍。

俄羅斯從20世紀(jì)末開始關(guān)注洗錢犯罪，并逐步完善相關(guān)立法。俄羅斯法律將洗錢定義為通過犯罪手段取得的資金和其他財(cái)產(chǎn)的占有、使用和處分賦予合法形式的行為，其中所指的犯罪不包括《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第193條、第194條、第198條、第199 條、第199-1條和第199-2條規(guī)定的犯罪，此種排除列舉方式涵蓋了更多的上游犯罪種類。

綜上所述，世界主要經(jīng)濟(jì)體在各自的法系框架內(nèi)，圍繞FATF評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)國(guó)際公約，逐漸形成了系統(tǒng)的洗錢刑事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

洗錢罪立法完善建議

反洗錢是國(guó)家參與全球治理體系、擴(kuò)大金融業(yè)雙向開放的重要手段。在國(guó)際社會(huì)關(guān)注度急劇上升的背景下，反洗錢標(biāo)準(zhǔn)不斷趨嚴(yán)，范疇不斷擴(kuò)大，反洗錢立法的完備是重要前提。

將《刑法》第191條打造為真正的洗錢罪。綜合考慮我國(guó)洗錢犯罪規(guī)定發(fā)展和國(guó)際公約、反洗錢國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的要求，建議將我國(guó)《刑法》第191條明確為洗錢罪的具體條款，將第312條定義為贓物犯罪，堅(jiān)持第191條侵害金融管理秩序的本質(zhì)，將其打造為符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和趨勢(shì)的真正“洗錢罪”;擴(kuò)大我國(guó)洗錢上游犯罪范圍，將《刑法》規(guī)定的所有犯罪及可能產(chǎn)生洗錢危害的違法行為列為“洗錢罪”上游犯罪。同時(shí)，以《反洗錢法》修訂為契機(jī)，統(tǒng)一“洗錢”的概念表述，提高兩部法律在預(yù)防和打擊洗錢犯罪的關(guān)聯(lián)性和有效性。

進(jìn)一步明確洗錢行為方式。我國(guó)《刑法》中對(duì)洗錢行為方式的界定主要集中于對(duì)犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)換，但借鑒國(guó)際上洗錢犯罪普遍適用的洗錢行為規(guī)定，建議增加“獲取、持有、使用”的洗錢行為方式，加大對(duì)洗錢行為全過程的打擊。其中，獲取主要指通過受贈(zèng)、購(gòu)買、交換等各種形式取得對(duì)他人犯罪收益事實(shí)上的所有;持有主要指行為人以各種形式實(shí)際已經(jīng)取得對(duì)犯罪收益事實(shí)上的持有，或?qū)Ψ缸锸找嬉呀?jīng)有了事實(shí)上的支配和控制;使用主要指行為人通過經(jīng)營(yíng)、投資等多種形式實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪收益事實(shí)上的使用。

此外，我國(guó)可以在司法解釋中增加特定非金融機(jī)構(gòu)等的洗錢行為方式。如房地產(chǎn)行業(yè)，通過開辦房地產(chǎn)公司進(jìn)行投資、開發(fā)、建筑等房地產(chǎn)建設(shè)環(huán)節(jié)，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的;協(xié)助隱瞞真實(shí)物業(yè)所有者身份，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為房產(chǎn)的;以犯罪所得及其收益、未經(jīng)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行的現(xiàn)金交易;房地產(chǎn)中介、經(jīng)紀(jì)公司等房地產(chǎn)相關(guān)企業(yè)，協(xié)助隱瞞真實(shí)物業(yè)所有者身份，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為房產(chǎn)后迅速轉(zhuǎn)賣的。再如，律師、會(huì)計(jì)師行業(yè)，有合理理由應(yīng)當(dāng)知道財(cái)產(chǎn)屬于犯罪及其收益，仍提供法律建議、設(shè)計(jì)洗錢方案、構(gòu)造復(fù)雜的資產(chǎn)交易、投資、信托、公司設(shè)立、公司管理等方式協(xié)助處置該財(cái)產(chǎn)的。

將自洗錢行為納入犯罪體系。我國(guó)按照傳統(tǒng)的大陸法系力量堅(jiān)持“事后不可罰”理論，未將自洗錢行為納入《刑法》的洗錢罪，在有關(guān)國(guó)際公約特別是FATF評(píng)估建議標(biāo)準(zhǔn)的推動(dòng)下，大陸法系國(guó)家紛紛修改刑法，在自洗錢行為的刑法規(guī)制方面，逐步趨向于國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。例如，德國(guó)在1998年修訂《刑法典》，明確規(guī)定了“為自己”洗錢的行為。自洗錢行為具備相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性， 侵害了國(guó)家司法秩序、金融秩序及市場(chǎng)公平交易，為犯罪分子提供了資金生長(zhǎng)的沃土，因此，洗錢犯罪主體不僅需包含第三人， 而且需包含上游犯罪行為人，即自洗錢行為人。

完善洗錢犯罪主觀意愿的認(rèn)定。根據(jù)目前的法律條款，洗錢行為人必須清楚知悉所清洗的資金來源于上游特定的犯罪收益， 而實(shí)踐中對(duì)其的認(rèn)定存在難度，導(dǎo)致無(wú)法認(rèn)定為洗錢罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕15號(hào)）雖然對(duì)“明知”進(jìn)行了解釋，但“沒有正當(dāng)理由”存在較大的規(guī)避空間，建議出臺(tái)相關(guān)司法解釋，將“明知”的概念延伸至“明知或可以推定知道”是犯罪所得及其收益，可以增加過失洗錢罪。

（作者單位：中國(guó)人民銀行新鄉(xiāng)市中心支行）