李有 沈偉

近年來金融司法審判被指摘出現(xiàn)了監(jiān)管化的趨勢，主要表現(xiàn)為法院將金融監(jiān)管的部門規(guī)章直接作為司法裁判依據(jù)、對金融交易合同的“穿透式審查”突破商事交易意思自治和商事外觀主義原則、裁判尺度和邏輯隨監(jiān)管政策呈現(xiàn)周期性交替等。司法監(jiān)管化的趨勢在根源上是金融規(guī)制權力配置的困境。所以，協(xié)調(diào)金融監(jiān)管與金融司法的關系，明晰兩類權力的分工與邊界，對穩(wěn)定市場預期、完善市場交易規(guī)則具有重要意義。筆者以民間借貸為例，梳理了司法介入民間借貸的規(guī)制立場、社會背景和演變邏輯，以不完備法律理論（Incomplete Law Theory）為分析框架透視了我國金融市場權力配置中存在的若干問題，并提出了可能的改良方案。

民間借貸的司法規(guī)制的演變和背景

最高人民法院至今共制定過三部民間借貸司法解釋，分別是1991年的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》）、2015年的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《借貸規(guī)定》）和2020年新修訂的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《新借貸規(guī)定》）。這三部文件被廣泛應用于司法實踐，對民間借貸行業(yè)和交易行為產(chǎn)生了深遠的規(guī)制效應。其中，主體資格和利率上限是影響民間借貸合同效力最為核心的兩個因素（見表1）。

司法解釋對民間借貸核心問題的規(guī)制立場經(jīng)歷了明顯的由嚴苛到適度寬松，再到趨緊的過程。在主體資格方面，《借貸意見》雖未直接禁止企業(yè)間借貸，但結合同期的其他司法規(guī)范性文件，不難得出企業(yè)間借貸嚴格無效的結論。例如，1990年《最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》指出：“企業(yè)法人、事業(yè)法人之間，明為聯(lián)營，實為借貸的合同，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效”;1996年《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》明確提出：“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同。”直到2015年，《借貸規(guī)定》第11條才首次有條件地開放了企業(yè)間借貸，承認企業(yè)間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要而訂立的借貸合同效力。同期，關于以“職業(yè)放貸人”為借款人的合同效力，最高人民法院倡導司法“遵行法無明文規(guī)定不禁止的原則”，不做簡單的無效處理。但是，2020年《新借貸規(guī)定》第14條第3項則在原《借貸規(guī)定》第14條的基礎上新增了與“職業(yè)放貸人”相關的情形，即人民法院應當認定“未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的”借貸合同無效。在利率上限方面，《借貸意見》確立了“四倍利率規(guī)則”，即約定利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍。根據(jù)中國人民銀行公布的一年期利率，四倍上限的數(shù)值大約在年利率21%～25%之間。《借貸規(guī)定》確立了更加靈活和寬松的“兩線三區(qū)”規(guī)則，將利率規(guī)制分為年利率24%以下的“自由議定區(qū)”、36%以上的“無效區(qū)”和24%～36%之間的“保護已經(jīng)支付利息區(qū)”。這一適度寬松、被視為符合市場規(guī)律的規(guī)則廣受歡迎，但并未持續(xù)很久。2020年出臺的《新借貸規(guī)定》將民間借貸利率的司法保護上限調(diào)整至合同成立時一年期貸款市場報價利率的四倍。以《2020年9月21日全國銀行間同業(yè)拆借中心受權公布貸款市場報價利率（LPR）公告》發(fā)布的利率3.85%為例，其四倍數(shù)值為15.4%，相較24%確有大幅度下降。民間借貸利率上限的大幅下調(diào)引發(fā)了各類市場主體的擔憂。潛在債權人的預期收益顯著下降，資金供給動力不足;持牌金融機構則急于厘清新政是否對其產(chǎn)生約束。不少觀點認為，一年期貸款市場報價利率的四倍過低，尚不足以覆蓋持牌金融機構的最高利率區(qū)間，反而可能縮減市場資金供應，助長地下金融的發(fā)展?？傊?，趨緊化的規(guī)制傾向貫穿于《新借貸規(guī)定》，但其實際促成的經(jīng)濟效果仍未可知。

除了上述司法解釋之外，法院近年來對民間借貸的趨嚴化規(guī)制還體現(xiàn)在其他司法規(guī)范性文件和個案審理中。例如：最高人民法院2017年發(fā)布的《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》要求對以金融創(chuàng)新為名的交易采取“穿透式審查”，多地高院也聯(lián)合行政機關共同制定了“職業(yè)放貸人”名錄，對以名錄成員為原告的民間借貸效力不予認可;《河南省高級人民法院關于嚴格依法審理民間借貸案件的通知》規(guī)定：“出借人通過向社會不特定對象提供資金以賺取高額利息，出借行為具有反復性、經(jīng)常性，借款目的具有營業(yè)性，未經(jīng)批準，擅自從事經(jīng)常性的貸款業(yè)務，屬于從事非法金融業(yè)務行為，所簽的民間借貸合同因違反強制性規(guī)定，應認定無效?！边@些變化引起了學界對司法“監(jiān)管化”的批評。為了厘清司法立場動態(tài)演變的外部環(huán)境，本文將三份司法解釋置于宏觀的政策導向和監(jiān)管規(guī)則中進行考察，其中，政策導向從五次全國金融工作會議的要點進行透視和梳理，詳見表2。

如果將金融安全和金融效率作為金融規(guī)制目標的兩端，那么五次全國金融工作會議則反映了我國從以金融安全為本到逐步凸顯金融效率，再回歸強化維護金融安全的過程。首先，20世紀90年代，我國商業(yè)銀行不良貸款率較高，金融混業(yè)經(jīng)營暴露出亂集資、亂設金融機構和亂辦金融業(yè)務等“三亂問題”，對金融市場的穩(wěn)定造成了沖擊。因此，1997年第一次全國金融會議傳遞出化解風險、恢復秩序的信號。其次，步入21世紀后，建立現(xiàn)代化金融市場與監(jiān)管體制的需求愈加強烈，我國金融體系逐漸從單一的金融生態(tài)向多元共生的金融生態(tài)發(fā)展。2002年第二次全國金融工作會議提出“必須把銀行辦成現(xiàn)代金融企業(yè)”。2007年第三次全國金融工作會議提出大力發(fā)展資本市場，推進國有銀行改革。在此影響下，創(chuàng)業(yè)板于2009年正式上市，四大國有銀行于2010年全部完成股份制改革。此外，2008年國際金融危機之后，增強市場流動性、提升金融效率進一步成為監(jiān)管層的重要任務。自2012年起，我國GDP增速開始回落，經(jīng)濟發(fā)展進入新常態(tài)。所以，第四次金融工作會議一方面提出繼續(xù)推進金融領域的市場化改革，另一方面也強調(diào)“防止虛擬經(jīng)濟過度自我循環(huán)和膨脹”?？傮w來看，這三次會議都釋放了促進市場交易、提升金融效率的信號，主要政策導向是凸顯金融效率、兼顧金融安全。最后，隨著2015年后互聯(lián)網(wǎng)金融風險的逐漸暴露，“套路貸”“校園貸”等惡性事件頻發(fā)，2017年的第五次全國金融工作會議又回歸對金融安全的強化維護，將防范系統(tǒng)性金融風險提升到特殊重要的位置，維護金融安全成為主要的政策導向。

民間借貸司法解釋的規(guī)制力度搖擺是宏觀政策導向在金融安全和金融效率之間徘徊抉擇的產(chǎn)物和宏觀金融政策的具體映射。法院如果側(cè)重金融安全，就會對金融創(chuàng)新交易的合同、結構和交易安排的效力持否定態(tài)度，更多的將金融監(jiān)管部門規(guī)章的禁止性規(guī)則作為否定合同效力的直接或者上位法依據(jù);如果偏重金融效率，則表現(xiàn)為更支持金融創(chuàng)新交易、企業(yè)融資和交易自由。同時，宏觀政策導向的演變也影響著監(jiān)管規(guī)則和司法規(guī)則。1996年，中國人民銀行頒布的《貸款通則》第61條嚴格禁止企業(yè)間借貸。進入21世紀后，《關于小額貸款公司試點的指導意見》《消費金融公司試點管理辦法》等規(guī)則開始改變打壓式的規(guī)制手段，引導地下金融“去影子化”發(fā)展，為市場注入了多元化資金供給，增加了流動性。但隨著政策導向在2017年后的趨緊，《關于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務的通知》《關于規(guī)范民間借貸行為 維護經(jīng)濟金融秩序有關事項的通知》等監(jiān)管規(guī)則再次收緊了對民間借貸的利率上限和主體準入資格，并為同樣趨緊的司法規(guī)則背書，如《關于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務的通知》中的“各類機構以利率和各種費用形式對借款人收取的綜合資金成本應符合最高人民法院關于民間借貸利率的規(guī)定”;《關于規(guī)范民間借貸行為 維護經(jīng)濟金融秩序有關事項的通知》中的“民間借貸發(fā)生糾紛，應當按照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》處理?！?/p>

由此可見，民間借貸的司法規(guī)制表面上呼應監(jiān)管動態(tài)，實質(zhì)上是與行政監(jiān)管部門共同回應國家宏觀調(diào)控的政策導向。達瑪什卡教授（Mirjan R.Dama ka）曾在《司法和國家權力的多種面孔：比較視野中的法律程序》一書中提出，司法本身具備兩副“面孔”：糾紛解決和政策實施。在一個具備能動主義潛質(zhì)的國家，司法往往超越糾紛解決本身，其最終目的是將政策貫徹到法官審理的案件之中。此時，司法權與行政權也發(fā)生了融合，司法審判開始帶有行政色彩。從這個意義上看，司法監(jiān)管化的發(fā)生或許并非由政策傳導至監(jiān)管再傳導至司法的線性過程，而是法院和行政監(jiān)管部門作為國家治理體系的組成部分，共同參與和實施公共政策的一個面向和途徑，這更多地體現(xiàn)了司法相對于行政的依附或合作，但實際上，司法與行政也可能因規(guī)制理念沖突、規(guī)制技術差異等原因呈現(xiàn)出沖突或競爭等其他側(cè)面。在我國的政法體制下，無論是法院還是行政機關，在合理限度內(nèi)繼續(xù)保持政策實施者的身份都有著現(xiàn)實需求。因此，化解司法監(jiān)管化困境的核心在于如何通過有效的權力配置來化解司法所面臨的公共政策約束與審判獨立之間的張力。

不完備法律理論視角下的司法權配置

關于金融市場中監(jiān)管部門和法院的權力配置方案，不完備法律理論提供了富有價值的理論框架。法律無法預先對所有情況做出準確無誤的規(guī)定，因此具有內(nèi)生的不完備性，也就產(chǎn)生了剩余立法權。法院和監(jiān)管部門都是剩余立法權和執(zhí)法權的潛在的甚至是競爭性的分配對象。有效的配置方案需要考察“外部性”和“標準化”兩個標準。其中，外部性是指某種行為可能造成損害的程度，標準化是指對該行為和預期損害進行準確描述的能力。簡而言之，當行為可能產(chǎn)生極大的負外部性，但是合理成本可以實現(xiàn)標準化時，將剩余立法權和執(zhí)法權授予特定的行政部門進行監(jiān)管而非由法院通過個案解釋法律，將是一種更具效率的權力配置格局。由于金融交易具有很強的外部性，又相對易于被標準化，金融市場就屬于上述場域中的典型之例。

關于我國民間借貸主體資格和利率上限這兩個核心問題，法律的不完備性主要體現(xiàn)在《民法典》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的相關條款中?！睹穹ǖ洹返?80條規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規(guī)定。”《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條規(guī)定：“未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，任何單位和個人不得從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動?！逼渲?，由什么部門來制定“國家有關規(guī)定”以及如何解釋“銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動”，都涉及到如何分配剩余立法權的問題。就外部性而言，我國民間借貸在長期金融抑制的傳統(tǒng)下形成了龐大的地下貸款市場，該市場也很可能是我國影子銀行系統(tǒng)中最脆弱和最“灰色”的部門，因而被視為金融穩(wěn)定的最大風險。就標準化而言，借款用途、地域、時長等因素都可能影響民間借貸交易的內(nèi)在邏輯和外生風險，法院在專業(yè)知識結構和信息更新方面弱于行政機構，對利率規(guī)制和主體資格準入等問題的標準化成本可能更高。雖然《新借貸規(guī)定》將人民銀行發(fā)布的貸款基準利率作為參照標準，但仍未充分說明四倍數(shù)值與經(jīng)濟規(guī)律和市場需求之間的契合性。此外，除了主體資格和利率上限，由信息不對稱導致的借款成本不透明、公權力救濟不足引發(fā)的暴力催債等都是亟須監(jiān)管部門介入解決的頑疾。因此，依據(jù)不完備法律理論，更優(yōu)的權力配置模式應當由監(jiān)管部門依據(jù)其專業(yè)能力對民間借貸市場的主體準入、擔保機制、利率監(jiān)控、救濟規(guī)范等關鍵環(huán)節(jié)做出更加細致的規(guī)則，全面審慎地回應民間借貸所帶來的經(jīng)濟社會問題。

我國的現(xiàn)實狀況并非如此，法院在事實上行使了由民間借貸立法不完備所形成的剩余立法權。一個可能的解釋是，在我國的合同法框架下，監(jiān)管部門對民間借貸的“標準化”規(guī)制既需要制定監(jiān)管規(guī)則，又需要通過立法程序?qū)⑵渲鲝埳仙秊榉苫蛐姓ㄒ?guī)，才能由法院在個案判斷合同效力時使用。因而，由司法直接創(chuàng)制規(guī)則或通過個案間接執(zhí)行低位階的監(jiān)管規(guī)則似乎可以成為一種節(jié)省立法成本的選擇。但是，這種選擇很可能以犧牲個案公正和司法穩(wěn)定性為代價。在這個意義上，司法審判的“監(jiān)管化”不僅是司法對行政監(jiān)管的依附，還是司法的“喧賓奪主”，即將原本尚未完成的立法程序或規(guī)則創(chuàng)制提前完成。此種權力分配格局，既與司法本身需要保持審判獨立的屬性不符，又壓抑了監(jiān)管部門發(fā)揮專業(yè)能力實施更加科學規(guī)制方案的可能。

結語

我國中小企業(yè)資金需求與正規(guī)金融體系貸款供給不足的矛盾決定了對民間借貸的規(guī)制將是一個長期課題。金融監(jiān)管可以通過科學的評估因時制宜地調(diào)整監(jiān)管方案，但金融司法需要保持相對中立和穩(wěn)定。唯有如此，才能給市場主體呈現(xiàn)明晰的交易規(guī)則、降低交易成本，避免陷入“一管就死，一放就亂”的怪圈。司法的“監(jiān)管化”趨勢是法院與行政機關共同執(zhí)行公共政策時所呈現(xiàn)的一種面向和途徑，其困境在根源上是權力配置難題，需要行政權和司法權的共同作用方能化解。

中國人民銀行、銀保監(jiān)會等中央監(jiān)管部門可以更加有所作為，將民間借貸中凸顯商事交易特征、涉及大額資金流動或職業(yè)放貸主體、可能影響金融秩序的交易納入金融監(jiān)管范疇。規(guī)制重點應著眼于兩個方面：一是防范因資金來源不清、對象不特定而產(chǎn)生的系統(tǒng)性金融風險，二是防范因放貸方約定高利、暴力催債等行為可能引致的公共安全風險。監(jiān)管部門可以盡快完善《非存款類放貸組織條例》等規(guī)則，并明確貸款人出借的資金必須限于自有資金、借款人須被限定在特定范圍之內(nèi)，同時更加注重保護債務人利益。

地方政府應加強對小額貸款公司、典當行等非銀行類金融機構的監(jiān)管，化解此類機構在民間金融與正規(guī)金融間的“灰色地帶”游離的困境。必要時，可依法制定與地方市場需求更加契合的規(guī)則，如大額交易備案制度、利率監(jiān)控與動態(tài)調(diào)整機制、機構設立最低資本要求等。監(jiān)管部門可加強對交易頻率、交易模式的定期審查，并將行政執(zhí)法中排查出的可疑主體信息提供給地方法院參考，為后者依法裁判創(chuàng)造更加適宜的環(huán)境。

法院應進一步回歸本身屬性，構建中性司法。規(guī)則制定上，以不介入行政監(jiān)管為原則，進一步明晰各類監(jiān)管規(guī)則和司法規(guī)則的適用位階;個案中，可加強論證說理，特別是對無效合同所違反的公共利益要進行嚴格厘定，避免用搖擺的政策動向代替法律解釋。唯有如此，才能逐步化解公共政策約束與審判獨立之間的張力。

（作者單位：上海交通大學凱原法學院）