鄭燁顯

摘 要：國際投資仲裁在證據(jù)證明問題上融合多個國家的證據(jù)理論及標準，以其所謂“個案分析”實現(xiàn)不同國家不同投資協(xié)議主體的爭端解決，然而在此過程中存在諸如仲裁證據(jù)的采信標準不一、仲裁過程保密等問題，從而引發(fā)仲裁正當性危機，使其裁決結果的認可度和可信度存疑。鑒于此，嘗試厘清仲裁庭對證據(jù)的審查采信標準，在申請仲裁和仲裁審理時的證據(jù)證明標準，在特殊情況下的舉證責任分配和轉移，明確即使是不同法系不同國家法律也能通用的一般證據(jù)原則。仲裁庭應允許第三方參與舉證使得仲裁過程公開化，在仲裁裁決中對證據(jù)采信與事實認定進行充分說理使得仲裁文書公開化，以適應國際投資仲裁透明度改革的大趨勢。

關鍵詞：國際投資仲裁;證據(jù)提交;證據(jù)采信;證明責任

中圖分類號：D996.4? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2021）06-0159-03

一、國際投資仲裁適用的原因

貿(mào)易全球化的深入拓展帶來的國際投資數(shù)量及金額不斷增大，雙邊投資協(xié)議或是多邊投資協(xié)議逐漸將國際投資仲裁作為解決爭議的主要方式。爭議的原因是仲裁庭審理實踐標準不規(guī)范，如仲裁證據(jù)的采信標準不一、仲裁過程秘密性與公開化沖突、仲裁正當性危機等等。

（一）公共利益對證據(jù)采信提出高要求

仲裁庭大量處理外國投資者與東道國之間的貿(mào)易爭端，其爭議內(nèi)容包括但不限于基礎設施建設、公共環(huán)境保護、本國資源能源開發(fā)等。仲裁庭對雙方所主張的證據(jù)采納，與國計民生息息相關，且就投資仲裁案件的裁決結果來看，因一方當事人不知道證據(jù)效力高低抑或是證據(jù)收集不全面而導致敗訴，更直接涉及東道國的公共政策和國內(nèi)廣大納稅人的切身利益。

同時，受裁決影響的東道國國民，對于正在進行的、與其自身利益密切相關的案件無法參與舉證。若東道國因證據(jù)問題敗訴，其仲裁過程是否剝奪東道國國民的仲裁參與權，公眾對依據(jù)毫無證據(jù)標準而做出的仲裁裁決，不僅會合理質疑其公平正當性，還會引發(fā)“仲裁庭隨意舍棄不采信證據(jù)”的信任危機。

（二）公開明確證據(jù)標準的必要性

拉美國家因對國際投資仲裁的不信任，紛紛采取措施對國際投資仲裁進行限制。阿根廷通過法案設置嚴格的適用條件，限制將境內(nèi)的涉外投資爭端提交國際仲裁，玻利維亞和厄瓜多爾更是分別在2007年和2009年退出了ICSID公約，不再允許將爭議提交國際投資仲裁解決。對國際投資仲裁的不信任在歐亞大陸同樣存在。在彼得巴特訴吉爾吉斯案中，仲裁庭僅說明經(jīng)過對原告提供的相關材料進行分析后無法得出原告“無實質性經(jīng)濟聯(lián)系”結論，而未對材料如何審查如何分析做出詳細說理。在阿姆托訴烏克蘭案中，仲裁庭查明原告阿姆托公司在2000—2007年間租用了在拉脫維亞的辦公地點，并且在這7年內(nèi)都有納稅證明，有長期雇傭人數(shù)不多的員工，進而認定原告在拉脫維亞有實質性經(jīng)濟活動。

從雙邊投資協(xié)議設置利益拒絕條款中的“有無實質性經(jīng)濟聯(lián)系”認定來看，仲裁庭采取所謂“個案分析”的方法，實則是證據(jù)標準不統(tǒng)一導致實踐認定復雜化，投資者辦公地點、納稅證明、銀行賬戶及員工數(shù)目這些證據(jù)是否充分且必要，仲裁庭是否還需要考慮公司股權和控制情況、公司經(jīng)營行為等等，抑或是認定存在“實質性經(jīng)濟聯(lián)系”的關鍵證據(jù)均未有詳細明確的規(guī)定。

（三）投資仲裁的證據(jù)適用標準有利于條約協(xié)商解釋

從仲裁庭的設置意義和初衷來說，仲裁庭對每個案件審理不僅涉及國際條約或者雙邊投資協(xié)議的實質解釋和條款適用，更涉及相似案件對后續(xù)國際仲裁程序的完善和參考，具有普遍適用的價值。如在雙邊投資或者多邊投資協(xié)議中對“公平和公正待遇”條款的解釋，若有普遍適用的證據(jù)標準和規(guī)范，讓不同仲裁庭普遍接受的依據(jù)，避免仲裁庭做出截然相反解釋裁決，從而使該條款擁有更大的確定力和一致性。

二、國際投資仲裁證明責任問題

（一）舉證責任的實質意義

首先需要明確國際投資中的舉證責任以及舉證責任轉移的定義和適用，是與國內(nèi)法所涉及的舉證責任部分相一致的。在雷鳥訴墨西哥案中仲裁庭給出的定義是：當事人對于舉證責任的適用原則似乎沒有分歧，仲裁庭將適用已經(jīng)被充分認可的原則，即主張他方違反國際法而產(chǎn)生國際責任的當事人承擔該主張的舉證責任。若該當事人提交了支持其主張的初步證據(jù)且情況合適時，舉證責任可以轉移到另一方。

從上述國際投資仲裁實踐中，可以分析出構成要件，一為對爭議事實提出肯定性主張抑或是否定性抗辯的當事人承擔相對應的舉證責任;二為在特定的情況下舉證責任將轉移至另一方，提出證據(jù)的一方抑或是轉移舉證的另一方不能提供足夠的證據(jù)，以支撐或者反駁該推定就會承擔不利后果。這種舉證責任的“轉移”在國際投資仲裁實踐可能會反復多次發(fā)生，呈現(xiàn)出“彈球”現(xiàn)象。從類型化上來說也是符合大陸法系主觀證明責任轉移的理論與實踐，因此轉移的“舉證責任”可以看作大陸法系的主觀證明責任。

故舉證責任的實質意義在于，在國際投資仲裁案件審理中，客觀證明責任始終不發(fā)生轉移，而主觀證明責任因初步證據(jù)案件的確立而轉移給另一方當事人，若另一方當事人不進行反駁，仲裁庭即可認定事實。若另一方進行了反駁，削弱了仲裁庭的心證，主觀證明責任可能再次轉移回來，如此可反復進行。

（二）舉證責任的分配適用

作為混合仲裁，國際投資仲裁適用的法律可以是國際法和國內(nèi)法。若當事人提出的相應事實是基于其國內(nèi)法，仲裁庭雖可根據(jù)當事人國的相關理論規(guī)則對舉證責任進行分配，但若出現(xiàn)不知曉相關國內(nèi)法則如何處理？在莫塔迪訴伊朗案中，爭議焦點是申請人主張其享有權利的財產(chǎn)的法律地位。仲裁庭不熟悉伊朗法律，無法依據(jù)該法確定爭議財產(chǎn)的法律地位，也不清楚在1979年土地授權法下“林地”的含義。仲裁庭指出，申請人有責任清楚地證明其財產(chǎn)屬于該法的調整范圍，由于申請人未能履行相應舉證責任，仲裁庭最終駁回申請人的權利主張。

若當事人提出的相應事實是基于國際法抑或是投資協(xié)議，即東道國的相關待遇和相關保護條款，抑或是雙方約定的例外規(guī)定，仲裁庭因缺乏關于舉證責任分配的明確規(guī)定，導致具體情境下的舉證責任分配問題十分復雜，其自由裁量權如何限制？在大陸保險公司訴阿根廷案中，申請人認為仲裁庭錯誤分配了舉證責任。因此不應要求仲裁庭在決定爭議時明確適用某一特定舉證責任或證明標準。事實上，仲裁庭沒有義務明確指出任何特定的舉證責任或證明標準并用這些術語分析證據(jù)。

（三）“必要性”事實證明標準

國際投資仲裁中將事實區(qū)分為“一般性”事實和“必要性”事實，尤其在仲裁庭舉證責任分配需要綜合考慮公平公正、利益衡量時，即東道國是否采取“必要的”補救措施抑或是“必需的”投資限制措施，會導致當事人雙方存在不同的證據(jù)效力和證明標準問題。如巴西翻新輪胎案中，上訴機構指出申訴方應負責指出被訴方本可以采取的作為系爭措施的可能替代方案;若申訴方指出了可能的替代措施，被訴方可以試圖證明被提議的措施不能實現(xiàn)它所選擇的健康保護水平，因此不是真正的替代方案;被訴方也可以試圖證明被提議的替代方案事實上不是合理可用的。

而在同樣的大陸保險公司訴阿根廷案中，仲裁庭認可阿根廷作為東道國，在危急情況下有自由判斷“必要性”措施的權利，在“必要性”的解釋中引入比例原則。仲裁庭若沒有相應的證據(jù)證明標準，在“必要性”事實問題上可能會導致部分案件當事人需要窮盡列舉各種可能性，部分案件則存在放寬或者免除舉證責任的空間，案件與案件間當事人的列舉項或是排除項目不盡相同，從而致使當事人承擔過重甚至近乎不可能實現(xiàn)的舉證責任。

三、國際投資仲裁證據(jù)證明標準構架

（一）初查時證據(jù)標準

發(fā)生國際投資爭端后若協(xié)議約定或者條款規(guī)定交由國際投資仲裁庭進行仲裁調解前，申請人所需準備的證據(jù)材料，若依目前實踐和理論觀點，初步證據(jù)案件的確立與否取決于國際司法機構個案中的決定。這種認識導致仲裁庭在對案件初查時具有不確定性和隨意性，若嚴格按照仲裁規(guī)則的規(guī)定，仲裁庭在程序早期通常不會對申請人提供的證據(jù)材料進行審查，以決定是否駁回仲裁請求。

根據(jù)國際投資仲裁中鼓勵當事人證據(jù)披露的相關規(guī)定，可以認為當事人一方申請仲裁時的證明標準是較低的證據(jù)標準，在證據(jù)中表明自己具有提起仲裁的資格，東道國具體明確，投資人與東道國就何種問題發(fā)生糾紛，且雙方已經(jīng)約定可向仲裁庭申請，仲裁庭應該接受并且確立仲裁，即使因為當事人的請求“明顯缺乏法律依據(jù)”抑或是不符合仲裁條件，也應該給予其審前異議或者補正提交的救濟機會，而非個案駁回。

（二）仲裁審理中證據(jù)標準

根據(jù)ICSID仲裁規(guī)則第34條規(guī)定：仲裁庭在程序的任何階段可以采取其認為有必要的下列措施：要求當事人提交證據(jù)、證人或專家;到與爭端有關的任何場所調查或在此進行詢問。既然仲裁規(guī)則賦予了仲裁庭有審查證據(jù)和調查證據(jù)的權力，仲裁庭則應該妥善、充分行使該權力，而不是基于“仲裁秘密性”或者“個案審查”致使權力空轉。

同時基于國際投資協(xié)議的“意思自治”原則，仲裁庭也應該尊重協(xié)議雙方對舉證責任的分配，在沒有約定或者約定不明的情況下才由仲裁庭來適用證據(jù)標準審查證據(jù)材料，針對案件事實分配相應的舉證責任。如在利益拒絕條款下的舉證責任，雙方投資協(xié)定可以明確將舉證責任分配給一方仲裁當事人，明確要求締約國證明投資者被非締約國國民控制或所有的事實。在雙方未約定的情形下，仲裁庭的證據(jù)采信應圍繞該協(xié)議本身進行嚴格解釋，如在“實際經(jīng)營活動”認定該企業(yè)在締約另一方境內(nèi)未從事實質性商業(yè)經(jīng)營的情況，可參照該企業(yè)在本國或者非締約第三方的實際經(jīng)營行為，或者相同締約方同一協(xié)議不同條款對“實際經(jīng)營活動”的解釋。

此外，在仲裁庭對證據(jù)適用及其裁決時，應詳細對證據(jù)采納和事實認定情況進行充分披露，對裁決所依據(jù)的事實和法律進行充分說理，這也是國際投資仲裁透明度改革中“仲裁公開”的應有之義?！胺ㄍブ选币只蚴恰暗谌絽⑴c”的實質也是參與仲裁審理中的證據(jù)提供和證據(jù)認定環(huán)節(jié)，其所提供的事實意見和法律意見也是基于案件本身或者自己掌握收集的相關證據(jù)，最終都是為仲裁庭能全面掌握案件爭議事實服務。

（三）特殊情況下的責任倒置

國際投資協(xié)議簽訂的投資者和東道國雙方身份實質化差異，決定了雙方所具有的收集整理證據(jù)能力不能匹配，尤其在東道國作為被控告方時，其相關行為或者事實不僅難以查證，且東道國可以國家安全或者政治經(jīng)濟保密需要對證據(jù)采取相應措施或者抗辯。這無疑增加了投資者作為控告方的舉證壓力，使投資者處于被動不公的處境。故在證據(jù)被采取保密或者其他難以收集到的情況下，舉證責任應轉移至被控告方，控告人可申請仲裁庭向證據(jù)保管方責令提交，若東道國拒絕提交則認定控告人主張事實為真實。即使東道國保管的證據(jù)確實存在國家安全或者需要保密的部分，可以作區(qū)分處理或者書面提交仲裁庭無法出示的理由，交由仲裁庭審理決定理由是否成立。

在給予仲裁庭舉證責任分配的同時，要注意限制其自由裁量權，盡管目前國際投資仲裁案件難易復雜程度不一，難以確定完全普遍適用的證據(jù)證明規(guī)則，但應從原則上做出對仲裁庭舉證責任分配權利的限制，不可隨意濫用。故國際投資爭議雙方可對仲裁庭的分配提出異議，在異議不成立被仲裁庭駁回后也應當允許第三方參與仲裁弱勢一方，享有證據(jù)提出和證據(jù)說服的權利，以實現(xiàn)仲裁審理裁決的相對公正。

總之，在申請仲裁時當事人只需提交身份信息和爭端事實具體存在即可，屬于較低的證據(jù)標準;在仲裁審理時仲裁庭既要尊重當事人雙方的意思自治，也要充分行使證據(jù)收集權力，實行仲裁過程公開和第三方參與;在特殊情況下仲裁庭要合理行使舉證責任轉移分配的權力，而不是消極不作為一味等待當事人提交證據(jù);在仲裁裁決做出時仲裁庭應充分對證據(jù)采納情況和事實分析情況說明理由，實現(xiàn)仲裁文書公開。

參考文獻：

[1]? 畢玉謙.民事證明責任研究[M].北京：法律出版社，2007：169-170.

[2]? 張光.國家安全審查的國際投資仲裁救濟探析[J].國際商務研究，2019，（5）.

[3]? 黃麗萍.國際投資仲裁中證明責任的概念辨析及倒置的創(chuàng)設[J].武大國際法評論，2019，（4）.

[4]? 吳輝.國際投資仲裁透明度問題研究[J].北京仲裁，2019，（4）.

[5]? 崔起凡.論國際投資仲裁中的舉證責任[J].武大國際法評論，2019，（2）.

[6]? 肖芳.國際投資仲裁裁決司法審查的“商事化”及反思——以美國聯(lián)邦最高法院“BG公司訴阿根廷”案裁決為例[J].法學評論，2018，（3）.

[7]? 阿迪拉·阿布里克木，王曉峰.中亞國家在仲裁中援用的利益拒絕條款研究[J].國際商務研究，2018，（4）.

[8]? 張光.論國際投資仲裁中投資者利益與公共利益的平衡[J].法律科學，2011，（1）.

[9]? 于湛旻.公共利益與國際投資仲裁程序性改革——以法庭之友與透明度為例[J].國際經(jīng)濟法學刊2011，（1）.

Research on the Application of Evidence in International Investment Arbitration

ZHENG Ye-xian

（School of Law，Zhejiang SCI-TECH University，Hangzhou 310018，China）

Abstract：International investment arbitration on evidence to prove that the evidence fusion multiple countries，with its so-called “case analysis” to implement different country different investment agreement dispute settlement body，yet in the process the adoption standard of evidence such as arbitration，the arbitration process secret，causing the arbitration legitimacy crisis，its ruling the recognition of possible doubt.Because of this the paper attempts to clarify the standards for the review and admissibility of evidence by the arbitral tribunal，the standards for evidence proof in the application for arbitration and arbitration hearing，the distribution and transfer of burden of proof under special circumstances，and the principles of evidence that can be used in different legal systems and laws of different countries.In order to adapt to the general trend of transparency reform in international investment arbitration，the arbitral tribunal should make the arbitration process open by allowing the third party to participate in the production of evidence，and make the arbitration documents open by fully explaining the evidence acceptance and fact finding in the arbitration award.

Key words：international investment arbitration;evidence submitted;evidence admissibility;burden of proof