莊乾龍

2012年修訂《刑事訴訟法》針對未成年人犯罪增設附條件不起訴制度。盡管學界對該制度的立法形式與內(nèi)容頗有爭議，但絕大多數(shù)學者對該制度的積極作用作了肯定，只有極少數(shù)人認為立法不宜增設該制度。①王敏遠：《暫緩起訴制度探討》，載陳光中、汪建成、張衛(wèi)平主編：《訴訟法理論與實踐——司法理念與三大訴訟法修改》,北京大學出版社2006年版，第400頁；劉桃榮：《對暫緩起訴制度的質(zhì)疑》，載《中國刑事法雜志》2001年第3期。持肯定論者多屬于制度改良派，認為應進一步完善附條件不起訴制度。②鄭麗萍：《附條件不起訴之進一步構(gòu)建——基于我國〈刑事訴訟法修正案〉之思考》，載《法學雜志》2012年第9期；葛琳：《附條件不起訴之三種立法路徑評析——兼評刑訴法修正案草案中附條件不起訴之立法模式》，載《國家檢察官學院學報》2011年第6期。但至于該制度有哪些積極作用，鮮有論者進行深入論證。筆者認為，系統(tǒng)深入地了解附條件不起訴制度功用，可有的放矢地提出改良建議。本文擬對附條件不起訴的制度功能進行全面梳理論證，并在此基礎(chǔ)上提出應然意義上的制度改良建議，以期對附條件不起訴制度的立法完善有所裨益。

一、附條件不起訴之彌補功能：起訴權(quán)系統(tǒng)化

起訴權(quán)內(nèi)容與刑罰目的觀變化息息相關(guān)。19世紀20年代以前，報應主義刑罰目的觀在刑事司法領(lǐng)域處于統(tǒng)治地位?！盁o犯罪即無刑罰”、“有犯罪必有刑罰”成為司法者的共識。而有罪必訴的法定起訴主義理所當然地成為起訴權(quán)的全部內(nèi)容。然犯罪行為并沒有隨著嚴苛的法定起訴主義得以遏制，反而有上升趨勢。面對洶涌的犯罪浪潮，人們開始反思刑罰報應目的下法定起訴主義在遏制犯罪方面的實際作用。19世紀20年代以后人們認識到，刑罰除報應目的外，還應兼具預防與教育功能。對案件做出不起訴決定同樣具有預防犯罪的功能。與刑罰報應與預防目的觀相適應，刑事訴訟程序中的便宜主義隨即出現(xiàn)，并被廣泛地運用于各國刑事訴訟制度中。至此，起訴權(quán)完成了由單純起訴到起訴與不起訴并存的轉(zhuǎn)變，起訴權(quán)內(nèi)容得到了充實。

《刑事訴訟法》修訂前，我國有絕對不起訴、證據(jù)不足不起訴、酌定不起訴三種形式。絕對不起訴與證據(jù)不足不起訴屬于不符合法定條件不予起訴的情形，是起訴法定主義的另一種表現(xiàn)形式。只有酌定不起訴屬于起訴便宜主義中的表現(xiàn)形式。起訴便宜主義目的在于通過檢察官自由裁量權(quán)應對刑事訴訟中出現(xiàn)的復雜情況，它既是刑罰預防目的論的產(chǎn)物，同時還是刑罰個別化原則的具體體現(xiàn)。它要求便宜主義中的自由裁量權(quán)能夠靈活應對犯罪人、被害人及其他人員的特殊情況，并具有平衡各方利益關(guān)系的能力。但酌定不起訴設置條件較為剛性，犯罪嫌疑人、被害人意見不能影響檢察官的酌定不起訴決定，且其決定具有一次性特點。無論犯罪嫌疑人在決定后的表現(xiàn)如何都不會實質(zhì)性影響決定結(jié)果。加之，相關(guān)立法并未對酌定不起訴對象作出監(jiān)督考察規(guī)定。檢察官在適用酌定不起訴制度對“犯罪嫌疑人不能真實悔過”的擔心具有合理性。這使得檢察官在面對可以適用酌定不起訴案件時更愿意將其起訴至法院。如此，立法欲通過酌定不起訴制度達到分流案件、節(jié)約司法資源的意圖也難以實現(xiàn)。

附條件不起訴制度恰好彌補了上述酌定不起訴制度缺陷。相較于酌定不起訴，附條件不起訴制度更具有針對性。該制度綜合衡量了檢察官、犯罪嫌疑人、被害人三方利益關(guān)系。被害人具有附條件不起訴制度適用異議權(quán)，犯罪嫌疑人具有制度適用否決權(quán)，而檢察官則享有制度適用啟動權(quán)。該制度在充分發(fā)揮起訴自由裁量權(quán)的同時，表現(xiàn)出濃厚的人文關(guān)懷氣息。附條件不起訴制度尊重被害人、犯罪嫌疑人意愿，制度設計明顯體現(xiàn)出將“合意要素”納入刑事訴訟程序的意圖。根據(jù)起訴制度中自由裁量權(quán)力大小，起訴權(quán)實現(xiàn)了從嚴到寬的嚴密遞進式發(fā)展：法定起訴-絕對不起訴—酌定不起訴—附條件不起訴。此外，附條件不起訴還彌補了不起訴類型失衡的缺陷，形成了兩兩對稱關(guān)系。有必要提及一點的是，有人指出附條件不起訴制度中檢察官自由裁量權(quán)過大，“為保證附條件不起訴準確適用于未成年人刑事案件，防止起訴裁量權(quán)的濫用，人民檢察院在附條件不起訴決定作出前應征求人民法院的意見。”①彭玉偉：《未成年人刑事案件附條件不起訴制度探析》，載《預防青少年犯罪研究》2012年第5期。筆者不以為然。該觀點深受起訴法定主義影響，是法官保留原則的體現(xiàn)。根據(jù)該論點，檢察官自由裁量權(quán)必將受到司法權(quán)嚴格限制，如此，起訴便宜主義難以對起訴法定主義起到有益補充作用。附條件不起訴制度的起訴權(quán)彌補功能亦將大打折扣。持此類觀點的學者不在少數(shù)，如有人指出，立法應對附條件不起訴的案件進行“應當適用”、“可以適用”的劃分。②王宏瓔、張溪瑨、陳婷婷：《論附條件不起訴制度的構(gòu)建——基于刑事訴訟法修正案的思考》，載《甘肅政法學院學報》2011年第11期。

該完善建議仍建立于法定起訴主義基礎(chǔ)之上，是對起訴便宜主義中自由裁量權(quán)不信任的一種表現(xiàn)。上述觀點不免有一葉障目之嫌，以片面的視角審視附條件不起訴制度很可能得出片面的結(jié)論。可以認為，任何分割附條件不起訴中自由裁量權(quán)的改良建議本質(zhì)上都是以隱晦的方式否定起訴便宜主義。只有將附條件不起訴制度納入起訴權(quán)體系進行起訴法定主義與起訴便宜主義的總體衡量，方能準確定位該制度，并提出有針對性的完善建議。一言蔽之，附條件不起訴制度在嚴密不起訴類型的同時，充實了起訴權(quán)內(nèi)容，使起訴權(quán)制度更為系統(tǒng)化，可最大限度地發(fā)揮起訴權(quán)的整體性效應。但略顯遺憾的是，附條件不起訴制度只適用于未成年罪犯。在成年人司法領(lǐng)域，起訴權(quán)內(nèi)容仍不完整，距離體系化的起訴權(quán)制度尚有一定距離。

二、附條件不起訴之區(qū)別功能：司法二元化

我國傳統(tǒng)起訴制度立法并未區(qū)分適用對象。在立法層面，無論是絕對不起訴還是酌定不起訴統(tǒng)一適用于成年人與未成年人，沒有實質(zhì)性區(qū)別。但未成年人犯罪畢竟有別于成年人犯罪，心智發(fā)育不成熟與社會不良因素的負面影響是未成年人的重要致罪因素，心智發(fā)育不成熟因素可隨著年齡的增長而自愈，而社會不良因素則可通過加強社會干預進行控制。相較于成年人，未成年人更容易因刑事司法程序強化其犯罪標簽。正是在此意義上，《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》中規(guī)定，“應酌情考慮在處理少年犯時盡可能不提交主管當局正式審判”,以“防止少年司法中進一步采取的訴訟程序的消極作用”。申言之，針對未成年犯，立法應設置特別的不起訴制度以增加不起訴適用數(shù)量。反觀我國立法規(guī)定，未成年人與成年人適用不起訴的標準完全一致。法定不起訴與存疑不起訴都屬于當然的不起訴，檢察機關(guān)沒有自由裁量空間。2006年12月28日修訂的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》對酌定不起訴內(nèi)容作了細化規(guī)定，但與《刑事訴訟法》第173條規(guī)定沒有實質(zhì)性區(qū)別。解釋并未針對未成年人單設不起訴標準?！斑@樣規(guī)定的結(jié)果就是，未成年人適用不起訴并沒有單獨的標準和規(guī)則，并未擺脫成年人的模式，與成年人適用不起訴的實體條件沒有本質(zhì)的差別，犯罪未成年人并未因主體身份的特殊性獲得適用上的特殊考量，在司法實踐中，處于和成年罪犯一樣嚴格受限的境遇?！雹亳R柳穎：《未成年人酌定不起訴制度探討》，載《社會科學輯刊》2009年第2期。

針對未成年人這一特殊主體，《刑事訴訟法》規(guī)定了附條件不起訴制度。與前述三種不起訴制度相比，附條件不起訴制度有其特色之處，立法設置了四個適用條件：一是犯罪性質(zhì)條件，附條件不起訴只是用于刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪；二是刑罰條件，可能被判處一年有期徒刑以下刑罰的；三是起訴條件限制，必須符合起訴條件；四是實質(zhì)條件，未成年犯有悔罪表現(xiàn)。與附條件不起訴制度最接近的不起訴方式是酌定不起訴，兩者均是起訴便宜主義下的產(chǎn)物，需借助檢察官自由裁量權(quán)。但其區(qū)別亦至為明顯。附條件不起訴制度案件前提符合起訴條件，且不屬于免除刑罰情況。而酌定不起訴對象是“刑法有明確規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的情況，檢察機關(guān)的裁量權(quán)極其有限”。②張澤濤：《規(guī)范暫緩起訴——以美國緩起訴制度為借鑒》，載《中國刑事法雜志》2005年第3期。酌定不起訴范圍限制于微罪，附條件不起訴將其適用對象擴展至輕罪，其外延大于酌定不起訴。該制度在進一步擴充檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的同時，豐富了起訴權(quán)內(nèi)容。與以往不起訴形式相比，附條件不起訴制度在訴訟程序領(lǐng)域開啟了非犯罪化、非刑罰化改革的破冰之履。

立法在未成年人案件中適用附條件不起訴制度契合了未成年人犯罪特點。因為維護正義的刑事訴訟程序與實體性制裁根本不能威懾那些分不清對錯的人。未成年人受其心智發(fā)育不成熟影響，面對一般過錯、違法與犯罪行為缺乏區(qū)別與控制能力。正是在此意義上，《刑事訴訟法》構(gòu)建了相對獨立的未成年人犯罪特別訴訟程序。該程序以教育為主、懲罰為輔為基本原則，賦予程序教育、幫助功能，弱化了訴訟程序?qū)崿F(xiàn)正義結(jié)果的工具性價值。附條件不起訴制度作為踐行特別程序中的教育、幫教功能的重要載體，突破酌定不起訴的微罪范圍，將實體法意義上的“犯罪”行為通過程序方式予以非犯罪化、非刑罰化，是對傳統(tǒng)一元化司法的重大突破。在成年人司法領(lǐng)域，程序、實體正義理論仍處于主導地位。但在未成年人領(lǐng)域，以附條件不起訴為代表的新型制度相繼勾勒出以教育為主、懲罰為輔的獨立嶄新的未成年司法，并與傳統(tǒng)司法一起形成有中國特色的二元化司法。有學者針對附條件不起訴制度適用范圍過窄的問題提出進一步將其擴展至成年人司法領(lǐng)域，并在酌定不起訴邏輯整合基礎(chǔ)上確立附條件不起訴的依附性地位，對成年人與未成年人實行無差別化對待的建議。①葛琳：《附條件不起訴之三種立法路徑評析——兼評刑訴法修正案草案中附條件不起訴之立法模式》，載《國家檢察官學院學報》2011年第6期。若按該學者建議，整改后的附條件不起訴制度將再次混淆成年人司法與未成年人司法，回歸大一統(tǒng)的成人司法時代，勢必會抹殺附條件不起訴制度區(qū)分成人司法的重大意義。若要堅守并肯定修訂后《刑事訴訟法》對二元化司法構(gòu)建的努力，就必須避開可能引發(fā)回歸一元司法的附條件不起訴制度改良路徑。

三、附條件不起訴之案件分流功能：非犯罪化

在國外，附條件不起訴制度功能更多地被定位為案件分流，以實現(xiàn)節(jié)約司法資源，提高訴訟效益的目的。如在美國，被稱為“延緩起訴”的附條件不起訴制度是“一個富有意義的替代性措施的分流”程序中的一種。②[美]韋恩·R·拉費弗、杰羅德·H·伊斯雷爾、南西·J·金：《刑事訴訟法》,卞建林、沙麗金等譯，中國政法大學出版社2003年版，第743頁。在我國，附條件不起訴制度在承擔起案件分流功能的同時，還起著非犯罪化的作用。所謂非犯罪化是指， 將迄今為止作為犯罪加以處罰的行為不作為犯罪， 停止對其處罰， 它包括變更從來都是作為犯罪科處刑罰的現(xiàn)狀， 而代之以罰款等行政措施加以處罰的情況。③[日]大谷實：《犯罪化和非犯罪化》，黎宏譯，載陳興良：《刑事法評論第6卷》，中國政法大學出版社2000年版，第418、421頁。隨著人類文明進步，世界各國基本步入和平發(fā)展時期，以民法、經(jīng)濟法等為代表的前置法律逐漸完善，相應地刑法的補充功能受到適當壓縮。加之，很多國家刑法只有定性而無定量，立法者與司法者針對刑法規(guī)范范圍過寬問題對刑法邊界進行適當限制，從而引發(fā)全球化的非犯罪化浪潮。作為全球化的一員，我國亦不例外地受到非犯罪化浪潮的影響。但與國外刑法相比，我國刑法既有定性又有定量，犯罪圈要小于國外犯罪圈。國外立法中非犯罪化對象主要是一些沒有被害人且屬于道德層面的犯罪行為?！叭缬?guī)定某些同性戀、墮胎以及賣淫等行為不再觸犯刑法；德國排除了違警罪的犯罪性， 將其視為一般的對法規(guī)的違反， 不再適用刑罰而僅處以行政罰； 奧地利將一些性犯罪和墮胎罪從刑法典中剔除； 瑞典縮小了賣淫和親屬相奸等罪的范圍； 美國取消了醉酒、色情書畫、賣淫、通奸、自殺等一些傳統(tǒng)罪名?！雹茚撟骺?、劉蓓蕾：《犯罪化與非犯罪化論綱》，載《中國刑事法雜志》2005年第5期。我國立法層面的非犯罪化空間要小于國外，但這并不意味著我國刑法沒有非犯罪化的余地。

首先，在未成年人犯罪領(lǐng)域非犯罪化有著較大的空間。我國一元司法體制下的未成年人犯罪與成年人犯罪只有量上的區(qū)別，而無定性方面的差異。未成年人犯罪原因和治理策略均與成年人犯罪有質(zhì)的區(qū)別，這需要立法在定性方面做出有別于成年人犯罪的規(guī)定。其次，從非犯罪化途徑上看，非犯罪化包括立法與司法上的非犯罪化。實踐證明，立法上的非犯罪化都是以司法上的非犯罪化為前提的。①如法國在1997年12月正式從立法上對墮胎進行非犯罪化之前，已經(jīng)有一個事實上的司法過程中的非犯罪化階段。1973年法國司法部長令曾要求各檢察院在未經(jīng)司法部預先同意時不要再對墮胎案件提起訴訟。因此在1974年里法國的墮胎案件一下子降到了10起。參見[法]米海依爾·戴爾馬斯—馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第275頁。并且在我國實行司法解釋制度的情形下， 司法上的……非犯罪化更是成為可能。②張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，載《法學家》2008年第4期。根據(jù)非犯罪化的具體途徑不同，司法上的非犯罪化又可區(qū)分為實體與程序意義上的非犯罪化。審判機關(guān)可以結(jié)合未成年人犯罪特點通過解釋定量因素達到非法化目的。檢察機關(guān)可通過不起訴制度實現(xiàn)非犯罪化。檢察官通過不起訴分流案件是聯(lián)合國刑事司法準則的重要要求之一。③《關(guān)于檢察官作用的準則》第18條規(guī)定：根據(jù)國家法律，檢察官應在充分尊重嫌疑者和受害者的人權(quán)的基礎(chǔ)上適當考慮免予起訴、有條件或無條件地中止訴訟進程或使某些刑事案件從正規(guī)的司法系統(tǒng)轉(zhuǎn)由其他辦法處理。為此目的，各國應充分探討改用非刑事辦法的可能性，目的不僅是減輕過重的法院負擔而且也避免受到審前拘留、起訴和定罪的污名以及避免監(jiān)禁可能帶來的不利后果?！稒z察官職業(yè)做人準則和主要權(quán)利義務章程》第4.3規(guī)定：檢察官應當，根據(jù)法律和公正審判的要求，考慮放棄起訴。有條件或無條件的中止或從正式的司法制度分流刑事案件，特別是牽涉少年被告人案件。當采取適當?shù)男袆樱浞肿鹬叵右扇撕捅缓θ说臋?quán)利。國外根據(jù)國家親權(quán)理論對未成年人司法實行廣泛的非犯罪化處理。檢察官通過不起訴制度分流了大量的未成年人案件。如在德國，檢察官在對警察的報告進行審查后，如果沒有發(fā)現(xiàn)足夠提起訴訟的犯罪事實或認為該案不需要起訴，可以無條件撤銷案件。如果已對被控少年采取了適當?shù)墓芙檀胧?，檢察官也可以撤銷案件。檢察官在征得法院同意后，在符合一定條件下，也可以暫時撤銷案件。④彌補由于自己的犯罪行為所造成的損失；支付一定的罰款給慈善機構(gòu)；指令被告做一些有利于公共利益的事；交付一定數(shù)量的罰款。參見康樹華、施琦、杜麗：《青少年保護·立法與少年司法》，人民日報出版社2013年版，第342頁。

在我國，檢察官通過審查起訴分流未成年人案件的情況并不理想，未成年人不起訴率普遍較低，⑤如2003年—2006年，湖州市檢察機關(guān)共對94人做出不起訴決定，其中未成年犯罪嫌疑人19人，占不起訴總數(shù)的20.21。未成年犯罪嫌疑人不起訴比率1.49%，雖高于全市平均0.66%的不起訴率，但低于同期自偵案件6.25%的不起訴率(受案384人，做出不起訴決定24人)。海淀檢察院2005—2007年對未成年犯罪嫌疑人的不起訴率為3.8%，其中2005年1.3%；2006年6.7%；2007年4.3%。杭州市人民檢察院 2006 年至 2008 年第一季度辦理的未成年人案件，不起訴率不超過3.4%。參見屠曉景、周蕓：《2003-2006年度湖州市檢察機關(guān)未成年人不起訴適用情況調(diào)查報告》，載《中國犯罪學學會第十八屆學術(shù)研討會論文集（上冊）》，第142頁；李華、莊曉晶、程曉璐：《寬嚴相濟刑事政策下未成年人不起訴案件實證研究》，載《青少年犯罪問題》2009年第2期；陳月影：《未成年人犯罪酌定不起訴制度的完善與保障》，載《四川警察學院學報》2009年第10期。與國外未成年人高不起訴率形成鮮明對比。⑥如德國各州對青少年案件的不起訴率比較高，而且呈不斷上升趨勢，從1985年平均為25%上升到1992年的近50%。參見陳光中、[德]漢斯·約格阿爾布萊希特：《中德不起訴制度比較研究》，中國檢察出版社2002年版，第273頁。這既與立法未區(qū)別未成年人起訴標準有關(guān)，亦與未成年人不起訴制度不完善有關(guān)。本次修法首次針對未成年人犯罪案件增設附條件不起訴制度，拓寬了未成年人司法非犯罪化途徑，為未成年人案件分流提供了有力制度支持。附條件不起訴制度首次賦予檢察官在案件定性方面的自由裁量權(quán)，加大了未成年人通過審查起訴程序分流案件的力度。附條件不起訴制度通過程序分流功能實現(xiàn)了未成年人非犯罪化目的，其雙重效果明顯。此外，附條件不起訴具有改變傳統(tǒng)職權(quán)主義訴訟模式的制度力量。在職權(quán)主義訴訟模式下，檢察官起訴權(quán)中的自由裁量權(quán)具有準司法性質(zhì)。遵循司法保留原則，檢察官的自由裁量處分權(quán)應經(jīng)法院同意。而附條件不起訴制度首次在審查起訴階段賦予檢察官、被害人、犯罪人“協(xié)商”權(quán)利，體現(xiàn)出明顯的當事人主義訴訟色彩。檢察官附條件不起訴中的自由裁量權(quán)具有檢察處分權(quán)特點，對未成年犯實施附條件起訴，屬于程序出罪手段而非實體入罪，不會侵犯法院司法裁判權(quán)。更為重要的是，在二元化司法改革背景下，附條件不起訴制度通過程序出罪實現(xiàn)司法非犯罪化目的有望成為未成年人立法非犯罪化的前期鋪墊。因為與傳統(tǒng)檢察不起訴自由裁量權(quán)被限制于“定量范圍”不同，附條件不起訴制度突破了“量”的限制，檢察官可以從定性與定量雙重角度斟酌是否對未成年人進行起訴，檢察官起訴自由裁量權(quán)亦由此獲得了內(nèi)在動力，非犯罪化由傳統(tǒng)外在權(quán)力依賴轉(zhuǎn)為內(nèi)在自由考量。這不僅有助于豐富非犯罪化內(nèi)涵，還將盤活長期以來一元司法體制下出罪機制板結(jié)現(xiàn)象，并帶動刑事程序案件分流制度的完善。

四、附條件不起訴之預防犯罪功能：去標簽化與幫教前置化

特殊預防理論認為，刑法對犯罪人的處遇設計應以其有利于再社會化為標準。①[意]恩里科·菲利：《犯罪社會學》，郭建安譯，中國人民公安大學出版社1990年版，第141頁。附條件不起訴制度有著積極的特殊預防犯罪功能，集中體現(xiàn)為兩點：一是通過附條件不起訴，將未成年人從訴訟程序中解脫出來，免受司法過程帶來的標簽化。“對于未成年被追訴人而言，一場冗長的追訴過程就是一個不斷提醒其犯罪身份的過程，從而為其貼上反社會的‘犯罪標簽’，導致未成年人無法積極定位而產(chǎn)生消極認同?！雹谒芜h升：《立法將要發(fā)生——對刑事訴訟修法增設未成年人特殊程序的考察》，載《青少年犯罪問題》2012年第1期。因為“如果一個無知的少年因為輕微的犯罪被帶送上法庭……任何一種官方的正式反應，即所謂的貼標簽過程都會把他們推向真正越軌者的隊伍……?！雹劾蠲簦骸斗缸飳W的標簽理論對我國青少年犯罪防治的啟示》，載《中國集體經(jīng)濟》2007年第5期。未成年人生理、心理發(fā)育不成熟，容易受周圍環(huán)境影響，對他人的負面評價易產(chǎn)生自我認同。“他們一旦被公開地確認為屬于異常的人，對于他或她來說要再回到傳統(tǒng)世界就變得非常困難，而且人們?nèi)找骖l繁地采取措施以擴大違法者的知名度。”④[英]麥克·馬圭爾、羅德·摩根、羅伯特·賴納等：《牛津犯罪學指南》，劉仁文、李瑞生等譯，中國人民公安大學出版社2012年版，第23頁。監(jiān)禁機構(gòu)雖然承擔著教化改造罪犯之重要功能，但監(jiān)獄人格、交叉感染、慣犯、累犯作為刑罰的后續(xù)效應必然會對未成年人產(chǎn)生消極作用。在這個意義上，獄所甚至成了犯罪心理養(yǎng)成、犯罪技術(shù)習得的“犯罪培訓場所”。因此，簡單地將那些符合附條件不起訴的罪犯，機械地判處短期自由刑，防免再犯功能尚且難以實現(xiàn)，更不用說回歸社會了。⑤張友好：《功能·主體·程序：附條件不起訴制度省察》，載《政法論壇》2013年第6期。附條件不起訴制度將實施了輕微犯罪的未成年人隔離于正式司法程序外，通過被害賠償及社區(qū)幫教等方式代替監(jiān)禁機構(gòu)的馴化改造，契合未成年人可塑性較強的特點，利于實現(xiàn)預防未成年人再犯之目的。

二是通過幫教的前置化，提高未成年人早日回歸社會的能力以預防其再犯。傳統(tǒng)刑事司法遵循犯罪、起訴、審判、執(zhí)行刑事訴訟程序規(guī)律，注重對行為人犯罪行為的司法評價。教化、改造則集中于刑事執(zhí)行階段。從訴訟流程看，刑罰作為預防犯罪手段具有明顯的滯后性。修改后刑訴法第272條第1款規(guī)定，“在附條件不起訴的考驗期內(nèi)，由人民檢察院對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察。未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護人，應當對未成年犯罪嫌疑人加強管教，配合人民檢察院做好監(jiān)督考察工作?！痹摲鞔_相應主體對被不起訴人積極實施幫教行為的義務。司法實務中，檢察機關(guān)聯(lián)合有關(guān)單位開展了形式多樣的幫教行為，取得了積極效果。①如廣東省佛山市禪城區(qū)檢察院對被不起訴人實施“彩虹計劃”。自2009年以來，借鑒國外暫緩不起訴制度和相關(guān)理論，啟動了致力于對符合附條件不起訴的未成年人進行考察幫教的“彩虹計劃”，聯(lián)合幫教機構(gòu)、社會團體組成幫教“鐵三角”，創(chuàng)設心理輔導、公益服務、技能培訓、法制教育“四位一體”進行幫教。四川省大英縣檢察院對附條件不起訴未成年人幫教工作進行了探索，提出幫教工作的四項原則。即，凡屬于義務教育階段應繼續(xù)接受學校教育或者有意愿上學的未成年人，力爭讓其回歸校園的原則；沒有繼續(xù)學習條件的未成年人，力爭讓其學習一門生活技能的原則；督促家長履行監(jiān)護義務的原則；未成年人幫教考察的不公開原則。參見肖秀敏、吳佩蓮：《注重考察幫教，凸顯附條件不起訴效果》，載《檢察日報》2013年6月21日；李小燕：《附條件不起訴幫教可采用多種考察模式》，載《檢察日報》2012年9月2日。對未成年人實施幫教作為不起訴所附條件之一，實現(xiàn)了將傳統(tǒng)刑罰執(zhí)行階段的幫教功能進行前置的目的。幫教行為的前置化滿足了犯罪預防要求。②犯罪預防，是指基于犯罪原因的揭示，由國家、社會乃至個人采取各種方略與措施，致力于減少、消除犯罪形成的致罪因素，對于個體犯罪現(xiàn)象以及社會犯罪現(xiàn)象，予以預先防范的一系列活動。參見張小虎：《犯罪預防與犯罪控制的基本理念》，載《河南省政法管理干部學院學報》2008年第1期。犯罪預防要求早預防、早介入，重視各方面資源的全力參與。與刑罰執(zhí)行階段的教育、幫助相比，附條件不起訴制度下的未成年人可以提前獲得精神與物質(zhì)方面的幫助教育，并可最大限度地吸收社會力量參與對未成年人的幫教，從而提高幫教效果，提升犯罪預防功能。

進一步而言，未成年人附條件不起訴中的去標簽化與幫教前置化功能對不同主體具有不同的作用。對被不起訴人而言，去標簽化與幫教前置化有利于未成年人的再社會化。起訴、審判與監(jiān)禁會對未成年人產(chǎn)生外在評價污點與內(nèi)在心理污點。尤其是在心理層面，未成年人可能在一生中都難以擺脫“罪犯”這一負面影響，即便他們再次步入社會，其負面心理因素也很難使其重塑人生。附條件不起訴不但能使其擺脫司法的負面評價影響，還可在積極幫教下重拾人生信心，順利融入社會。對被害人而言，附條件不起訴制度以傳統(tǒng)正義外的一種方式予以彌補其傷害。傳統(tǒng)刑事訴訟中，被害人依附于檢察機關(guān)，不具有獨立訴訟地位。附條件不起訴制度充分重視被害人意愿，將傳統(tǒng)國家、犯罪人關(guān)系還原具體化為被害人、犯罪人關(guān)系，強化了被害人地位，進一步保障了被害人利益。而隨著加害人與被害人訴訟主體地位的變化，在未成年人領(lǐng)域?qū)㈤_啟恢復性司法這一新型糾紛解決模式?；謴托运痉ㄗ⒅睾弦?，強調(diào)糾紛解決手段的柔和性，關(guān)注被害人、被害社區(qū)與加害人利益，契合了未成年人犯罪“雙重保護原則”，進一步充實二元化司法內(nèi)涵。

五、附條件不起訴制度的完善建議

充分認識附條件不起訴制度功能，不僅有助于貫徹執(zhí)行該制度，還可防止出現(xiàn)因片面認識導致提出的完善建議片面化、缺乏針對性現(xiàn)象。

（一）關(guān)于附條件不起訴制度法律地位問題

附條件不起訴法律地位的確定取決于附條件不起訴與酌定不起訴之間關(guān)系認定。對此學界可謂是眾說紛紜。有人稱，附條件不起訴是酌定不起訴的前置程序?！耙驗楦綏l件不起訴案件的發(fā)展結(jié)果之一就是檢察機關(guān)作出酌定不起訴。”③任國強：《附條件不起訴的程序前置性》，《人民檢察》2013年第11期。有人言，酌定不起訴在邏輯順序上應優(yōu)先于附條件不起訴，只有在不符合酌定不起訴時，才考慮適用附條件不起訴。④彭智剛、王珊珊：《附條件不起訴制度的缺陷分析及完善》，載《中國司法》2013年第9期。有人曰，可以對酌定不起訴進行整合式改革，在擴充酌定不起訴范圍的基礎(chǔ)上，劃分附條件不起訴與無條件不起訴兩種類型。⑤陳衛(wèi)東：《模范刑事訴訟法典》，中國人民大學出版社2005年版，第430-439頁。有人說，可以在保留酌定不起訴基礎(chǔ)上，擴大附條件不起訴范圍，兩種不起訴制度形成交叉狀。①山東省蓬萊市人民檢察院：《蓬萊市人民檢察院試行附條件不起訴制度的實踐介紹》，山東省蓬萊市人民檢察院網(wǎng)站2009年8月19日發(fā)布.http://www.plsjcy.gov.cn/News_View.asp? NewsID=131。徐靜村：《中國刑事訴訟法（第二修正案）學者擬制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第190頁。從一定角度看，上述建言都有其合理性，但亦存在不容忽視的缺陷。前置程序說，混淆了附條件不起訴與酌定不起訴性質(zhì)。附條件不起訴中的不起訴結(jié)果只是在形式上類似于酌定不起訴，其適用條件、范圍等都有別于酌定不起訴，兩種不起訴具有質(zhì)的差異。從適用邏輯順序上區(qū)別兩種不起訴的觀點宜導致附條件不起訴的實務異化。因酌定不起訴的簡便性，實務中可能導致檢察機關(guān)偏重于適用酌定不起訴，從而架空附條件不起訴。整合式改革觀點將附條件不起訴定位于酌定不起訴下的一個子類，不僅會限制附條件不起訴制度的區(qū)分二元化司法功能，還混淆了兩者之間的本質(zhì)性區(qū)別。對檢察機關(guān)而言，附條件不起訴屬于待訴權(quán)，而酌定不起訴則是終止了起訴權(quán)。將暫緩起訴（附條件不起訴）視為酌定不起訴的一種是不符合訴訟制度的基本法理的。②張澤濤：《規(guī)范暫緩起訴——以美國緩起訴制度為借鑒》，載《中國刑事法雜志》2005年第3期。交叉式改革思路不僅無異于準確定位附條件不起訴制度，還進一步混淆了兩者之間的關(guān)系，徒增司法實務部門在適用兩種不起訴制度中的困惑。

筆者認為，附條件不起訴制度應該具備獨立性地位。上述前置程序、邏輯順序式、重整式、交叉式觀點都存在模糊兩種不起訴制度界限缺陷。如此“雖然兩者的適用案件的范圍不同，但卻可能產(chǎn)生相當?shù)闹丿B，如對盜竊等一般財產(chǎn)犯罪案件，檢察官既有可能為便宜不起訴又得為緩起訴處分( 假設兩者的要件皆具備) ，未來實務上如何區(qū)別兩種效果截然不同的處分?”③林鈺雄：《刑事訴訟法（下）》，臺北元照出版有限公司2004年版，第78頁。區(qū)分附條件不起訴與酌定不起訴兩者關(guān)系的根本在于起訴裁量權(quán)的內(nèi)涵不同。附條件不起訴中起訴自由裁量權(quán)對象是案件的“定性”，④《刑事訴訟法》第271條第1款規(guī)定：對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應當聽取公安機關(guān)、被害人的意見?？梢?，附條件不起訴前提是現(xiàn)有證據(jù)證明行為人構(gòu)成輕罪。而酌定不起訴中起訴自由裁量權(quán)內(nèi)容則是案件的“定量”。⑤《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定了酌定不起訴的適用條件:“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”酌定不起訴只適用于刑法有明確規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的情況，檢察機關(guān)的裁量權(quán)極其有限。參見張澤濤：《規(guī)范暫緩起訴——以美國緩起訴制度為借鑒》，載《中國刑事法志》2005年第3期。附條件不起訴的確立是起訴自由裁量權(quán)由定量向定性發(fā)展的首次突破，起訴權(quán)體系因此而變得更為嚴謹。在此意義上，有學者提出的兩個等級式酌定不起訴建議具有一定的合理性。⑥陳光中：《關(guān)于附條件不起訴問題的思考》，載《人民檢察》2007年第24期。但該建議仍存在適用條件單一化缺陷，沒有針對未成年人與成年人作出區(qū)別性規(guī)定?；谏鲜龇治觯P者認為，附條件不起訴制度的獨立性地位應該表現(xiàn)為兩方面：一是在起訴權(quán)整體性方面，附條件不起訴與酌定不起訴形成遞進式獨立適用關(guān)系；二是在適用對象方面，根據(jù)是否適用于未成年人，附條件不起訴適用寬嚴不同的條件。對于未成年犯，附條件不起訴適用案件范圍與刑罰跨度都應大于成年犯。（下文將對此問題單獨展開論述）

（二）關(guān)于附條件不起訴制度適用范圍問題

學界對附條件不起訴制度適用范圍所持意見基本一致，均認為附條件不起訴適用范圍過窄，該制度不能適用于成年人犯罪，“這將大大限制附條件不起訴制度功能的發(fā)揮，立法預期難以真正實現(xiàn)”。⑦劉少軍：《附條件不起訴制度的改革與完善》，載《東方法學》2012年第3期。為此，有人指出：“附條件不起訴不僅適用于未成年人，還可以適用于老年人、偶犯、初犯、過失犯等，總之就是對社會危害性不大，改造較為容易的人群?！雹訇惞庵?、張建偉：《附條件不起訴：檢察裁量權(quán)的新發(fā)展》，載《人民檢察》2006年第4期。筆者認為，上述建議雖有一定合理性，但對未成年人與成年人不加區(qū)別地一律適用附條件不起訴制度，將再次混淆成年人司法與未成年人司法。如前所述，附條件不起訴制度具有劃分未成年人與成年人司法的重要功能，并具有開啟二元化司法的時代特征。附條件不起訴制度的統(tǒng)一化適用建議仍是一元化司法下的產(chǎn)物。附條件不起訴對象屬于輕罪，起訴便宜主義色彩濃厚。此次刑訴法修訂將該制度適用范圍限制于未成年人是基于我國起訴法定主義之傳統(tǒng)考量。立法在市民社會尚未成熟、報應主義較為明顯的時代背景下表現(xiàn)出謹慎態(tài)度有其合理性。但附條件不起訴制度畢竟具有節(jié)約訴訟資源、預防再犯等重要功用，成年罪犯亦應享受到司法改革帶來的利益。但基于附條件不起訴的二元化功能考慮，針對未成年人與成年人有必要設置不同的適用標準。

就具體適用范圍，有不同改革建議。有人提出在區(qū)分可以與應當不起訴兩種類型基礎(chǔ)上，對法定刑為3年以上7年以下但屬于過失犯罪與傷害犯罪案件可以附條件不起訴。對可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、罰金的案件，同時具備相應條件者應當適用附條件不起訴。②王宏瓔、張溪瑨、陳婷婷：《論附條件不起訴制度的構(gòu)建——基于刑事訴訟法修正案的思考》，載《甘肅政法學院學報》2011年第11期。大多數(shù)學者認為可以將適用附條件不起訴的刑期擴大為可能判處三年有期徒刑以下刑罰。③陳衛(wèi)東：《模范刑事訴訟法典》，中國人民大學出版社2005年版，第439頁。針對立法將附條件不起訴對象限制于特定章節(jié)犯罪情形，多數(shù)學者主張將其擴張至所有刑法分則罪名。④張中劍：《檢視與完善：我國未成年人附條件不起訴制度若干問題探討》，載《中國刑事法雜志》2013年第7期。筆者認為，附條件不起訴適用范圍大小應受制于起訴便宜主義原則約束。起訴便宜主義立論基礎(chǔ)是針對輕微犯罪行為，檢察官應享有一定程度的自由裁量權(quán)，以彌補起訴法定主義過于機械的缺陷?；诖耍綏l件不起訴制度適用范圍不宜過寬。遵循相稱性原則與區(qū)別性原則，對可能判處一年以下有期徒刑、管制、拘役的成年犯可以適用附條件不起訴制度。而對可能判處3年以下有期徒刑、管制、拘役的未成年犯可以適用附條件不起訴制度。以二元化司法理念為指導，對未成年人適用附條件不起訴制度不宜做具體罪名的限制，筆者贊同將未成年人附條件不起訴制度擴展至所有罪名之修改建議。如此，在成年人與未成年人領(lǐng)域均可實現(xiàn)起訴權(quán)的系統(tǒng)化，彌補起訴權(quán)不完整缺陷。

（三）關(guān)于附條件不起訴制度幫教問題

修訂后刑訴法對附條件不起訴制度中的考察幫教問題只做了原則性規(guī)定，并未就幫教主體、幫教內(nèi)容等作出詳細規(guī)范。對此有學者指出：“上述規(guī)范過于籠統(tǒng)，沒有更好地體現(xiàn)‘因人制宜’，應結(jié)合案情、嫌疑人思想、家庭、交友等實際情況進行細化?！雹輻钊铮骸陡綏l件不起訴考察制度的構(gòu)建探析——在〈刑事訴訟法〉修正案和比較法研究雙重視角下》，載《天津法學》2012年第3期。根據(jù)該學者建議，考察內(nèi)容、方式與幫教主體、幫教內(nèi)容都應結(jié)合未成年人特點有針對性地做出規(guī)定。但受個案的復雜性影響，立法不可能窮盡司法實務中的所有情形。設置附條件不起訴制度目的之一是吸納社會力量全面參與未成年人幫教行為中。社會幫教主體與幫教力量會隨著社會進步與社會組織形式的豐富而不斷發(fā)生變化。要求立法規(guī)定特定的幫教主體并實施特定的幫教行為不僅缺乏現(xiàn)實性，還有可能因幫教形式的固化阻礙幫教功能的發(fā)揮。筆者認為，為充分發(fā)揮社會幫教力量，調(diào)動社會主體對未成年人實施幫教的積極性，立法只能做原則性規(guī)定，賦予相應主體一定的自由裁量權(quán)，以滿足社會的復雜變化形式。具體考察、幫教方式可以通過司法解釋或其他相應法律法規(guī)解決。但為確?？疾臁徒痰挠行?，立法應構(gòu)建相應的幫教考察、幫教激勵制度，明確考察、幫教無效的責任后果。

此外，有人針對附條件不起訴中幫教形式不足問題，建議將被不起訴人納入社區(qū)矯正范疇。①胡必堅、范衛(wèi)國：《社區(qū)矯正與附條件不起訴》，載《湖北社會科學》2013年第9期。就目前而言，該建議會遭遇法律制度上的障礙。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，社區(qū)矯正對象只限于特定五類人員。②具體包括1.被判處管制的；2.被宣告緩刑的；3.被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，具體包括：（1）有嚴重疾病需要保外就醫(yī)的；（2）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（3）生活不能自理，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會的。4.被裁定假釋的；5.被剝奪政治權(quán)利，并在社會上服刑的。在符合上述條件的情況下，對于罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯、以及罪行較輕的初犯、過失犯等，應作為重點對象，適用上述非監(jiān)禁措施，實施社區(qū)矯正。上述人員均屬于被法院定罪之人。貿(mào)然將被不起訴人納入社區(qū)矯正進行幫教，可能會損及附條件不起訴制度的“去標簽化”功能，反而不利于對未成年人的幫教。即便未來立法將社區(qū)矯正適用對象擴展至審判前犯罪嫌疑人，此種幫教方式仍然存在“互染”弊端。根據(jù)無罪推定原則，被不起訴之人屬于無罪之人，與刑事判決對象有著實質(zhì)性區(qū)別。附條件不起訴制度的案件分流目的在于通過程序?qū)崿F(xiàn)非犯罪化，以祛除傳統(tǒng)訴訟程序的“標簽化”弊端。筆者在此大膽假設，任何有可能在名譽與實質(zhì)上“污染”被不起訴人的幫教行為都應回避之。為此，對被不起訴人的幫教力量原則上應以中立的社會機構(gòu)為佳，這也是犯罪預防的綜合性要求。

（四）關(guān)于“以錢買刑”問題

附條件不起訴制度中的所附條件之一是補償被害人。檢察機關(guān)在適用該制度時亦會將“補償被害人”情況作為重要的考慮內(nèi)容。由此，可能有人會擔心，該制度在形式上可能會出現(xiàn)“以錢買刑”問題。有學者對此予以反駁，認為此種擔心實屬多余，因為“一方面，既然是對被害人的補償，這樣的印象應不足以否定整個制度的基本價值目標； 另一方面，也更為重要的是，附條件不起訴制度本身存有許多條件和監(jiān)督救濟機制，單純的‘花錢’，并不能夠?qū)崿F(xiàn)‘買刑’?！雹蹚堄押茫骸豆δ堋ぶ黧w·程序:附條件不起訴制度省察》，載《政法論壇》2013年第6期。筆者贊同該觀點。但上述反駁理由仍缺乏制度支撐。司法實務中不排除有因加害人經(jīng)濟狀況影響附條件不起訴制度適用的現(xiàn)象。為保障附條件不起訴制度適用的公平性，未來立法應構(gòu)建被害人國家補償制度。在被害人因犯罪行為遭受物質(zhì)與精神損害時，被害人可得到國家被害人補償金賠償，此后，國家獲得對犯罪人追償權(quán)。影響附條件不起訴的因素由是否對被害人做出補償轉(zhuǎn)變?yōu)閲易穬敊?quán)是否得以實現(xiàn)。所附條件作此轉(zhuǎn)變一方面可以提升被害人權(quán)利保護程度，另一方面可以降低“犯罪人補償能力”對適用附條件不起訴的影響，淡化“以錢買刑”觀念，可進一步提升附條件不起訴制度正當性與自由裁量權(quán)適用的權(quán)威性。