田釩平

[提要]通過法治方式促進各民族交往交流交融，既是鑄牢中華民族共同體意識的根本路徑，也是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。從族際關(guān)系發(fā)生的機理來看，將各民族間的交往交流交融納入法治軌道，關(guān)鍵在于將各民族成員間的交往交流交融行為納入法治軌道。通過全面貫徹實施《民法典》，有效規(guī)范各民族成員間的民事交往、市場交易行為，以及政府的公共服務、宏觀調(diào)控和市場監(jiān)管活動，可以為鑄牢中華民族共同體意識營造良好的政治、經(jīng)濟、文化和社會基礎(chǔ)。而能否有效處理《民法典》與各民族風俗習慣的關(guān)系，則是通過《民法典》實施引導各族人民鑄牢中華民族共同體意識必須認真對待的議題。建議全國人大常委會根據(jù)《立法法》的規(guī)定，在認真評估《民法通則》等法律授權(quán)民族自治地方人大通過制定變通或補充規(guī)定來協(xié)調(diào)風俗習慣和民事法律之關(guān)系的實效，闡明《民法典》未規(guī)定授權(quán)變通或補充的原因的基礎(chǔ)上，作出民族自治地方人大是否可以繼續(xù)對民事法律進行變通或補充的決定。

促進各民族交往交流交融，是引導各族人民鑄牢中華民族共同體意識的根本路徑。而在全面推進依法治國的背景下，各民族間的交往交流交融離不開法治的指引和保障。如何將各民族交往交流交融納入法治軌道，有效回應引導各族人民鑄牢中華民族共同體意識的法治需求，實現(xiàn)各民族交往交流交融與法治建設(shè)的相互促進與互動發(fā)展，是新時代加強和改進民族工作亟需認真對待的重要議題。

自2014年中央民族工作會議指出新形勢下加強和改進民族工作要“積極培育中華民族共同體意識”以來，理論界從民族學、政治學和法學研究的視角切入，對中華民族共同體意識的內(nèi)涵和外延①、中華民族共同體意識的歷史與理論淵源②以及鑄牢中華民族共同體意識的意義③、路徑和方法④等問題進行了較為系統(tǒng)的研究，體現(xiàn)了理論工作者對鑄牢中華民族共同體意識的重大關(guān)切，為進一步研究鑄牢中華民族共同體意識的相關(guān)問題奠定了理論基礎(chǔ)。但在現(xiàn)有的研究成果中，法治視角的研究主要集中在“中華民族”入憲的重大意義⑤、全面貫徹實施《憲法》和《民族區(qū)域自治法》對鑄牢中華民族共同體意識的作用等領(lǐng)域⑥。迄今為止，還沒有人從民法視角對鑄牢中華民族共同體意識的法治保障問題進行必要研究，難以有效回應通過法治方式引導各族人民鑄牢中華民族共同體意識的理論需求。

《民法典》于2021年1月1日正式施行。加強民法典的實施，是堅持和完善中國特色社會主義法治體系，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，切實保障人民權(quán)益的根本要求和重要環(huán)節(jié)。在中華民族多元一體格局下，將各民族交往交流交融置于《民法典》的規(guī)約之下，是民法典時代建構(gòu)鑄牢中華民族共同體意識法治之基的必然要求。因此，從法理上闡明全面貫徹實施《民法典》對鑄牢中華民族共同體意識的意義，厘清在族際關(guān)系治理中制約《民法典》全面實施的影響因素，構(gòu)建推進《民法典》全面實施的制度基礎(chǔ)和保障機制，具有重要的理論與實踐價值。

一、族際關(guān)系的發(fā)生機理與《民法典》實施的意義

我國是一個“統(tǒng)一的多民族國家”⑦，在中華民族多元一體的背景下，妥善處理各民族之間以及各民族與中華民族的關(guān)系，維護和發(fā)展各民族平等團結(jié)互助和諧關(guān)系、促進各民族交往交流交融，是引導各族人民鑄牢中華民族共同體意識的根本前提和必然要求。但從族際關(guān)系現(xiàn)實化的角度講，由于民族是一個由若干具有鮮活生命的人構(gòu)成的共同體，具有整體性和抽象性特征，其意志的形成和表達離不開該民族成員的積極參與和主動行為。易言之，各民族間的交往交流交融，只有通過各民族成員間的交往交流交融，才能從規(guī)范意義上的抽象的民族關(guān)系轉(zhuǎn)化為事實意義上的現(xiàn)實的民族關(guān)系。因此，將各民族間的交往交流交融納入法治軌道，關(guān)鍵在于將各民族成員間的交往交流交融行為納入法治軌道。

從目的論的角度講，各民族成員的行為主要包括三種類型：一是為維護本人或者單位利益而實施的行為；二是為維護本民族利益而實施的行為；三是為維護中華民族利益或者國家利益而實施的行為。從國家或中華民族與各民族及其成員的關(guān)系角度講，建設(shè)“富強民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強國，實現(xiàn)中華民族偉大復興”⑧，既是各民族及其成員的共同利益，也是各民族及其成員利益得以有效實現(xiàn)的根本前提。從這個角度講，為維護中華民族利益或者國家利益而實施的行為，也可以促進各民族及其成員利益的實現(xiàn)。因此，將各民族成員間的交往交流交融行為納入法治軌道，關(guān)鍵在于將為維護本人或者單位利益以及為維護本民族利益而實施的行為納入法治軌道。

從行為主體的地位來看，無論是為了維護本人或者單位利益還是為了維護本民族利益，各民族成員在相互行為中的社會地位和法律地位都是平等的。從行為性質(zhì)的角度講，各民族成員在為維護本人或者單位利益而實施相關(guān)行為的過程中，所結(jié)成的社會關(guān)系屬于平權(quán)型社會關(guān)系。從法理上講，平權(quán)型社會關(guān)系屬于民法的調(diào)整對象，各民族成員依據(jù)民法實施的行為屬于民事行為，只有在行為主體的行為超越法定的權(quán)力邊界侵害私人權(quán)利和利益，同時可能對公共利益造成傷害或者已經(jīng)造成傷害時，才需要接受行政法或者刑法的規(guī)制。而各民族成員為維護本民族利益而實施的行為則較為復雜。具體而言，此類行為的性質(zhì)要依據(jù)各民族成員是以何種身份代表本民族從事相關(guān)活動來確定。如果該民族成員是本民族全體成員依據(jù)法律規(guī)定選舉的人大代表或者在國家機關(guān)及其組成部門工作的人員，那么這些人員代表本民族利益從事的職務行為屬于公法行為，不屬于民法調(diào)整的對象。但如果該民族成員不是本民族成員選舉的人大代表或者國家機關(guān)及其組成部門的工作人員，或者雖然是人大代表或者國家機關(guān)及其組成部門的工作人員，但從事的是非職務行為，那么這些人員代表本民族利益所實施的行為就是民事行為，屬于民法調(diào)整的對象。

由此可見，除人大代表和國家機關(guān)及其組成部門的工作人員的職務行為外，各民族成員間的交往交流交融行為都屬于民法調(diào)整的范圍，都要接受民法的規(guī)制。已經(jīng)正式施行的《民法典》“是一部體現(xiàn)我國社會主義性質(zhì)、符合人民利益和愿望、順應時代發(fā)展要求的民法典，是一部體現(xiàn)對生命健康、財產(chǎn)安全、交易便利、生活幸福、人格尊嚴等各方面權(quán)利平等保護的民法典，是一部具有鮮明中國特色、實踐特色、時代特色的民法典”[1]。而且從族際交往交流交融的角度講，各民族間之所以存在一些矛盾和糾紛，在很大程度上都是由于各民族成員在民事交往活動中沒有嚴格遵循相關(guān)法律的要求造成的?！睹穹ǖ洹芬云綑?quán)主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系為調(diào)整對象，涉及經(jīng)濟社會生活的各個方面，與各族人民的生產(chǎn)生活息息相關(guān)。因此，全面貫徹實施《民法典》，不僅可以增強各民族成員的法治觀念和法治意識，使其逐步養(yǎng)成按照法律要求行為的習慣，而且可以有效規(guī)范各民族成員間的民事交往活動，從而將各民族交往交流交融納入法治軌道，為引導各族人民鑄牢中華民族共同體意識奠定堅實的社會基礎(chǔ)。

同時，我國奉行的是“民商合一”的法律傳統(tǒng)，《民法典》不僅是規(guī)范民事活動的基本規(guī)范，也是規(guī)范商事活動的基本規(guī)范。從法理上講，市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，遵循統(tǒng)一的法律規(guī)則之治，是參與市場經(jīng)濟生活的根本前提。因此，全面貫徹實施《民法典》，可以有效培育和提升各民族成員參與市場經(jīng)濟生活的能力，使其更好地參與市場經(jīng)濟生活，為過上幸福美好生活積蓄必要的物質(zhì)條件。在此基礎(chǔ)上，可以更好地消除物質(zhì)基礎(chǔ)匱乏對各民族交往交流交融的制約，為引導各族人民鑄牢中華民族共同體意識奠定必要的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

此外，從族際關(guān)系的發(fā)生機理來看，政府在作出有關(guān)公共決策或者在處理各民族成員間在民事交往和市場交易中發(fā)生的矛盾和糾紛時，能否依據(jù)憲法規(guī)定的民族平等和公民平等的原則，公正地對待各民族及其成員，也會對各民族間的交往交流交融產(chǎn)生重要影響。[2]《民法典》不僅對民事主體的權(quán)利和利益作出了系統(tǒng)規(guī)定，而且對政府保障民事主體的權(quán)利和利益的職責作出了相應規(guī)定。因此，全面貫徹實施《民法典》，可以提升政府依法行使權(quán)力、履行職責的能力，更好地履行其承擔的公共服務、宏觀調(diào)控和市場監(jiān)管的職能，維護好平等團結(jié)互助和諧的民族關(guān)系，為各民族間的交往交流交融營造良好的法治環(huán)境，夯實引導各族人民鑄牢中華民族共同體意識的政治基礎(chǔ)。

更為重要的是，“加強中華民族共同體教育，引導各族群眾不斷增強對偉大祖國的認同、對中華民族的認同、對中華文化的認同、對中國共產(chǎn)黨的認同、對中國特色社會主義的認同”[3]，是深化民族團結(jié)進步教育、鑄牢中華民族共同體意識的重要舉措。而《民法典》是在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下制定的，不僅“系統(tǒng)整合了新中國成立70多年來長期實踐形成的民事法律規(guī)范，汲取了中華民族5000多年優(yōu)秀法律文化，借鑒了人類法治文明建設(shè)有益成果”，而且體現(xiàn)了“我國的社會主義性質(zhì)、符合人民利益和愿望”[1]。因此，通過對《民法典》的廣泛宣傳、深入學習和全面貫徹實施，不僅可以為鑄牢中華民族共同體意識營造良好的政治、經(jīng)濟和社會基礎(chǔ)，而且可以從文化視角增強各族群眾對偉大祖國、中華民族、中華文化、中國共產(chǎn)黨、中國特色社會主義的認同，進而打牢中華民族共同體的文化基礎(chǔ)。就此而言，從法治角度講，鑄牢中華民族共同體意識，關(guān)鍵在于增強各民族成員對國家法律的認同。

綜上可知，全面貫徹實施《民法典》，“讓民法典走到群眾身邊、走進群眾心里”[1]，是通過法治方式有效調(diào)整各民族成員間的民事交往和市場交易行為，促進各民族交往交流交融的重要環(huán)節(jié)和必然要求，對引導各族人民鑄牢中華民族共同體意識具有重要意義。為推進《民法典》的全面實施，有必要對族際關(guān)系治理中存在的制約《民法典》有效實施的現(xiàn)實因素，以及消除這些制約因素可能造成的不利影響的對策措施進行深入研究。

二、族際關(guān)系治理中制約《民法典》全面實施的影響因素

在中華民族多元一體的背景下，作為多元而存在的各民族在歷史上雖然有著較為廣泛的交往和交流，在國家實施的正式制度的影響下也形成有一些各民族共有的文化傳統(tǒng)和風俗習慣，但由于自然地理環(huán)境和交通運輸條件等客觀因素的制約，各民族仍然形成了一些各具民族性或者區(qū)域性特色的生產(chǎn)生活方式，以及與此相適應的文化傳統(tǒng)和風俗習慣。因此，在日常生活中，人們的行為往往要受到兩種制度的影響：一是以國家法律為主要存在形式的正式制度的影響；二是以風俗習慣為主要存在形式的非正式制度的影響。而從中華民族與各民族的關(guān)系來看，以法律為主要存在形式的正式制度體現(xiàn)的是各民族的共性，而以風俗習慣為主要存在形式的非正式制度則體現(xiàn)的是各民族的特性。從認同的角度講，“各民族在交往交流交融中形成的‘共性’，是維系各民族對中華民族的認同、增強中華民族凝聚力、鑄牢中華民族共同體意識的根基”[4]。因此，協(xié)調(diào)好正式制度與非正式制度的關(guān)系，對推進國家和社會治理、加強中華民族共同體建設(shè)、鑄牢中華民族共同體意識具有非同尋常的意義。而在民事法治建設(shè)中，妥善處理《民法典》與各民族風俗習慣的關(guān)系，既是全面貫徹實施《民法典》必須解決的根本問題，也是通過《民法典》的實施引導各族人民鑄牢中華民族共同體意識必須認真對待的重要議題。

自中華人民共和國成立以來，國家在推進民事法治建設(shè)的過程中，一直都非常重視各民族的風俗習慣與國家民事法律之關(guān)系的協(xié)調(diào)問題。為在民事領(lǐng)域有效落實各民族一律平等的憲法原則，從具有臨時憲法作用的《共同綱領(lǐng)》到1982年《憲法》，都明確規(guī)定各民族都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。⑨為貫徹落實憲法的原則要求，《民法通則》《婚姻法》《繼承法》授權(quán)民族自治地方人大、《收養(yǎng)法》授權(quán)民族自治地方人大及其常委會在遵循法律原則要求的前提下，可以根據(jù)當?shù)孛褡宓奶攸c和具體情況，對法律的一些具體規(guī)定進行變通或補充，并報相應的上級人大常委會批準或備案后生效。由此，一方面為各民族行使保持或者改革自己的風俗習慣的權(quán)利提供了制度化的保障，另一方面也引致國家民事法律制度實施的復雜性。

從民族自治地方的立法實踐來看，一些民族自治地方人大在貫徹實施上述法律的過程中，根據(jù)上位法的精神和要求，也制定了一些變通或補充規(guī)定，但主要集中在婚姻、家庭和繼承領(lǐng)域，例如將結(jié)婚年齡變通為男性20周歲、女性18周歲等等。這種狀況的形成有兩個方面的原因。

其一，從民族構(gòu)成的角度講，我國155個民族自治地方都不是單一民族聚居的地方，尤其是改革開放以來，“各民族在社會生活中緊密聯(lián)系的廣度和深度前所未有，我國大雜居、小聚居、交錯雜居的民族人口分布格局不斷深化，呈現(xiàn)出大流動、大融居的新特點”[5](P.301)。在此背景下，地方性變通或補充規(guī)則的制定，不僅要處理好風俗習慣與國家法律規(guī)定的關(guān)系，還要處理好客觀存在的風俗習慣的多樣性問題。這是導致現(xiàn)有變通或者補充規(guī)定主要集中在婚姻、家庭和繼承領(lǐng)域，同時在對象效力上采用屬人主義而非屬地主義原則的主要根源。但這種基于屬人主義立場的法律變通或補充，在實踐中導致不同民族成員在法律上的不同對待，在一定程度上制約了一些民族成員對國家法律的認同。

其二，具有區(qū)域性或民族性特色的風俗習慣，是特定區(qū)域或特定民族在歷史演進中形成的規(guī)則體系。在相對封閉的狀態(tài)下，這些規(guī)則對有效解決本地區(qū)或本民族內(nèi)部的糾紛和矛盾，維護和促進區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展具有重要意義。但在市場經(jīng)濟一體化的背景下，在不同區(qū)域或者民族間交往交流交融不斷加深的過程中，如果不加甄別地固守本地區(qū)或者本民族的風俗習慣，由于風俗習慣客觀存在的差異性的影響，必然會限制甚至阻礙其與其他地區(qū)或民族的交往交流，從而喪失可能的發(fā)展機會。但究竟如何甄別、如何對待，涉及到不同風俗習慣間的關(guān)系，以及風俗習慣與國家法的關(guān)系等問題。無論是在理論上還是在實踐中，都是一個非常復雜的問題。民族自治地方人大及其常委會在決定通過對國家法律規(guī)定的變通或者補充并將風俗習慣納入地方性法規(guī)時，首先必須對風俗習慣是否具有正當性和合理性作出判斷。但是正當性和合理性作為一種衡量標準，只是一個抽象的理念，對生活在同一地區(qū)的不同民族或者不同地區(qū)的同一民族而言，往往存在著不同的理解和認知，從而制約了風俗習慣的法律化。這是導致民族自治地方人大及其常委會極少對婚姻、家庭和繼承以外的民事法律規(guī)定進行變通或者補充的根本原因。

在法治實踐中，立法者雖然沒有對國家法律的有關(guān)規(guī)定進行變通，但這并不意味著由《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》的授權(quán)規(guī)定所構(gòu)成的法律變通制度，以及由此而形成的思想、觀念和意識，對民事法律的實施沒有造成任何影響。事實上，民族自治地方人大及其常委會雖然極少對婚姻、家庭和繼承以外的民事法律規(guī)定進行變通或者補充，但并沒有以立法者的名義公開說明沒有進行變通或者補充的原因。究竟是因為立法技術(shù)或者立法能力的限制，還是因為沒有變通或者補充的必要，對社會公眾而言則不得而知。在此背景下，由于法律知識宣傳教育的不足、法律多元主義理論的傳播等因素的影響，在一定程度上強化了人們對本民族或者本地區(qū)風俗習慣的認同，弱化了人們對國家民事法律的認同。

其一，在現(xiàn)行教育體系下，從有關(guān)教學內(nèi)容的設(shè)計來看，無論是基礎(chǔ)教育階段還是高職、本科等高等教育階段，都沒有對法律知識的學習給予足夠重視。雖然在不同階段開設(shè)了與法律知識相關(guān)的一些課程，使學生能夠了解到一定的法律知識，但并沒有系統(tǒng)地介紹與日常生活息息相關(guān)的民法、刑法等知識體系。由此導致人們普遍缺乏民事法律知識、觀念和意識。

其二，由于法律多元主義理論的傳播和影響，在一定程度上模糊了法律與風俗習慣和道德等民間規(guī)范的界限，致使一些人認為本民族的風俗習慣就是法律，甚至有人提出，司法機關(guān)應當將習慣作為裁斷案件的直接根據(jù)。[6]這些觀念的存在，對法治實踐造成了較大影響，制約了民事法律的有效實施。

其三，由于理論界對風俗習慣所具有的積極功能的過度強調(diào)，不僅遮蔽了風俗習慣在人域和地域方面的局限性，而且影響到人們對民事法律和本民族風俗習慣之關(guān)系的準確認知。在與其他民族的成員從事民事交往和市場交易活動時，也要求對方必須遵守本民族的風俗習慣。

其四，由于政府工作人員法治觀念和能力的欠缺，在實踐中存在沒有嚴格按照法律要求對不同民族成員間的矛盾和糾紛進行及時、有效和公正處理的現(xiàn)象。由此導致一些民族的成員在通過民間糾紛解決機制無法解決與他民族成員的矛盾和糾紛時，也不愿意將糾紛和矛盾交由政府化解[2]，嚴重影響了各民族成員對國家法律的信任度。

由此看來，迄今為止，如何妥善處理各民族的風俗習慣與國家民事法律的關(guān)系，仍然是全面貫徹實施民事法律制度必須解決的關(guān)鍵問題。而從民事法治建設(shè)實效來看，通過實施由1950年《婚姻法》開創(chuàng)，1986年《民法通則》將其延伸至整個民事法治領(lǐng)域的地方性民法變通或補充立法制度，在保障各民族保持或者改革自己的風俗習慣自由的前提下，推進民事法律制度全面實施的實踐所取得的成效，與立法者預設(shè)的規(guī)范目的和效果相去甚遠。

因此，為消除風俗習慣與民事法律的關(guān)系沒有得到妥善處理的制約，推進《民法典》的全面實施，增強人們對國家法的接受和認同，夯實鑄牢中華民族共同體意識的法治基礎(chǔ)，應當以《民法典》的有關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，對現(xiàn)行民法變通或補充立法制度存在的必要性，以及可能存在的替代性改革措施等問題進行必要的分析和探討。

與《民法通則》《婚姻法》《繼承法》和《收養(yǎng)法》不同，《民法典》并沒有對民族自治地方人大在不違背民法典基本原則的前提下，可以根據(jù)當?shù)孛褡宓奶攸c和具體情況制定變通或補充規(guī)定的權(quán)力作出明確規(guī)定。而且根據(jù)《民法典》第1260條的規(guī)定，在《民法典》正式施行后，《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》將被同時廢止。因此，在《民法典》正式施行、《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》被廢止后，為推進《民法典》的全面實施，亟待解決兩個問題：其一，在《民法典》正式施行后，民族自治地方人大是否還有權(quán)對民事領(lǐng)域的相關(guān)法律規(guī)定進行變通或補充？其二，民族自治地方人大已經(jīng)制定并報經(jīng)上級人大常委會批準或備案生效的變通或補充規(guī)定是否繼續(xù)有效？

而要回答這兩個問題，從法理上講，首先必須弄清《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》授權(quán)民族自治地方人大制定變通或補充規(guī)定的規(guī)定是什么性質(zhì)的規(guī)定，這些規(guī)定是否會因為《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》被廢止而歸于無效？而從可能的結(jié)果來看，如果《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》的授權(quán)規(guī)定因為法律被廢止而歸于無效，民族自治地方人大就喪失了對民事領(lǐng)域的法律規(guī)定進行變通或者補充的權(quán)力。在此背景下，需要解決的問題是，已經(jīng)制定并生效的變通或補充規(guī)定是否繼續(xù)有效？但如果《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》的授權(quán)規(guī)定不會因為法律被廢止而歸于無效，就意味著民族自治地方人大基于這些規(guī)定，仍然享有對民事領(lǐng)域的法律規(guī)定進行變通或者補充的權(quán)力。但由此就形成了《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》的授權(quán)規(guī)定與《民法典》規(guī)定的沖突。在此背景下，需要解決的問題是，應當由誰來解決以及如何解決這些沖突。

由此看來，厘清《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》中授權(quán)規(guī)定的性質(zhì)及其與《民法典》規(guī)定的沖突的解決路徑，就構(gòu)成了反思和消解制約《民法典》全面實施的現(xiàn)實困境，增強人們對《民法典》的接受和認同，夯實鑄牢中華民族共同體意識法治之基的關(guān)鍵所在。

三、《民法通則》等法律授權(quán)規(guī)定的性質(zhì)及規(guī)則沖突的解決路徑

從我國民事法律演進的過程來看，授權(quán)民族自治地方根據(jù)法律的基本原則和當?shù)鼐唧w情況制定變通或補充規(guī)定的實踐，源于1950年《婚姻法》第27條。1980年《婚姻法》第36條、1985年《繼承法》第35條繼承了這一規(guī)定的主要精神，1986年《民法通則》第151條則將其延伸到整個民事實體法領(lǐng)域。在此之后，適應民事法治建設(shè)的需要，全國人大及其常委會又先后制定了《收養(yǎng)法》(1991年，1998年修正)、《擔保法》(1995年)、《合同法》(1999年)、《物權(quán)法》(2007年)、《侵權(quán)責任法》(2009年)、《民法總則》(2017年)等法律，同時對《婚姻法》(2001年修正)、《民法通則》(2009年修正)進行了修改完善。但在這些新制定的法律中，除《收養(yǎng)法》《婚姻法》外，其他幾部法律都沒有對民族自治地方人大能否制定變通或補充規(guī)定作出明確規(guī)定。

由此看來，《民法通則》雖然賦予民族自治地方人大根據(jù)本法的原則，結(jié)合當?shù)孛褡宓奶攸c，制定變通或補充規(guī)定的權(quán)力，但《合同法》《物權(quán)法》《民法總則》《擔保法》《侵權(quán)責任法》則限縮了《民法通則》授權(quán)規(guī)定的適用范圍。

從法律規(guī)則的性質(zhì)和功能的角度講，《民法通則》第151條雖然只是授權(quán)性規(guī)范，但其本質(zhì)是允許在《民法通則》作出的一般規(guī)定之外，針對同一事項的調(diào)整可以存在特別規(guī)定，只是這些特別規(guī)定需要民族自治地方人大根據(jù)授權(quán)的要求來制定。在這個意義上對民族自治地方而言，《民法通則》第151條是在民事法律的一般規(guī)定之外而存在的特別規(guī)定的基礎(chǔ)規(guī)范，是為解決民族自治地方的民事法律需求而設(shè)定的最為基本的特別授權(quán)規(guī)定。相對于《民法通則》有關(guān)民法總則、合同、物權(quán)、擔保、侵權(quán)的規(guī)定而言，《民法總則》《合同法》《物權(quán)法》《擔保法》《侵權(quán)責任法》的規(guī)定屬于新的一般規(guī)定。而且根據(jù)《民法總則》《合同法》《物權(quán)法》《擔保法》《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，民族自治地方人大無權(quán)對這些法律的具體規(guī)定進行變通或補充。由此，在民族自治地方人大是否有權(quán)制定變通或者補充規(guī)定的問題上，在《民法通則》與《合同法》《物權(quán)法》《擔保法》《侵權(quán)責任法》之間，就形成針對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的沖突。

與《合同法》《物權(quán)法》《擔保法》《侵權(quán)責任法》一樣，由于《民法典》也沒有對民族自治地方人大能否根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況制定變通或者補充規(guī)定作出明確規(guī)定，因此在《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》的授權(quán)規(guī)定與《民法典》的規(guī)定之間，同樣存在新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的沖突問題。

但從法理上講，雖然《民法典》《合同法》《物權(quán)法》《民法總則》《擔保法》《侵權(quán)責任法》沒有對民族自治地方人大能否對這些領(lǐng)域的法律規(guī)定進行變通或補充作出明確規(guī)定，但并不必然導致民族自治地方人大不能對這幾部法律的具體規(guī)定進行變通或補充。因此，妥善解決不同法律之間新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的沖突，從而判定在新法正式施行后，民族自治地方人大是否仍然有權(quán)對民事領(lǐng)域的法律規(guī)定作出變通或者補充規(guī)定，就成為全面貫徹實施《民法典》必須解決的重要問題。從法理上講，此類問題的解決，首先應當考慮法律解釋機制的運用。具體而言，既可以遵循歷史解釋的邏輯尋求立法者的原意，也可以基于法治實踐的效果和經(jīng)驗總結(jié)進行解釋。

從歷史解釋的角度講，解決問題的證據(jù)和理由往往蘊含在有關(guān)立法史料之中。但遺憾的是，在有關(guān)制定《合同法》[7]《物權(quán)法》[8]《民法總則》[9]《擔保法》[10]《侵權(quán)責任法》[11]和《民法典》[12]的立法史料中，既沒有對《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》授權(quán)規(guī)定的性質(zhì)進行分析，也沒有對為什么沒有授權(quán)民族自治地方人大針對這些法律的具體規(guī)定制定變通或補充規(guī)定作出必要的說明和解釋。致使沒有參與法律起草、論證和審議等活動的局外人不僅無法通過立法史料探知立法者原意，也難以厘清《民法通則》等法律授權(quán)規(guī)定的性質(zhì)并對其有效性作出判斷，進而提出消解制約《民法典》實施的現(xiàn)實困境的可能方案。

而從民族自治地方法治實踐的實效來看，雖然《民法通則》第151條規(guī)定民族自治地方人大擁有制定變通或補充規(guī)定的權(quán)力，但從該法自1987年1月1日施行迄今為止，民族自治地方人大并沒有制定過有關(guān)合同、物權(quán)、擔保、侵權(quán)的變通或補充規(guī)定。從法理上講，法律的供給是由人們在現(xiàn)實生活中所形成的法律需求決定的。[13](P.201)從法律需求決定法律供給的角度講，在法治實踐中，民族自治地方人大之所以沒有對合同、物權(quán)、擔保、侵權(quán)等領(lǐng)域的法律規(guī)定進行過任何變通或者補充，一個可能的解釋是，在民族自治地方，由以法律為主要存在形式的正式制度和以風俗習慣為主要存在形式的非正式制度所構(gòu)成的制度體系，能夠較好地滿足合同、物權(quán)、擔保、侵權(quán)等民事領(lǐng)域的規(guī)則需求。其中一些民事活動通過風俗習慣的引導，就能夠得到有效調(diào)整；而在風俗習慣不能調(diào)整的領(lǐng)域，現(xiàn)行法律則提供了有效的規(guī)范指引。在這種情況下，對法律的變通或補充也就失去了存在的必要性。

但從解釋充分性的角度講，以上分析只是從合同、物權(quán)、擔保、侵權(quán)等特定領(lǐng)域，解釋了在民族自治地方是否需要對民事法律進行變通或者補充的問題，但并不能由此說明在民族自治地方無需民事法律變通或者補充制度。事實上，從民族自治地方變通和補充立法的實踐來看，民族自治地方人大雖然沒有制定過有關(guān)合同、物權(quán)、擔保、侵權(quán)的變通或補充規(guī)定，但仍然依據(jù)《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》等法律的授權(quán)，對婚姻、繼承、收養(yǎng)領(lǐng)域的一些法律規(guī)定作出過變通和補充。從法律解釋的角度講，這些實踐只能說明在民族自治地方存在制定變通或補充規(guī)定的事實，并不能由此說明在民族自治地方不能沒有民事法律變通或者補充制度。由此看來，由于民族自治地方民事變通或者補充立法實踐的復雜性的制約，通過法治實踐的經(jīng)驗總結(jié)和目的解釋的運用，無法解決在《民法典》與《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》之間存在的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的沖突問題。

而根據(jù)《立法法》的規(guī)定，“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決”。由此看來，在授權(quán)變通和補充問題上，即便是通過法律解釋無法確定新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定如何適用，也并不會因為新法沒有規(guī)定而導致《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》授權(quán)民族自治地方人大制定變通或者補充規(guī)定的規(guī)定直接歸于無效。民族自治地方人大能否依據(jù)《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》的授權(quán)規(guī)定，對《民法典》《合同法》《物權(quán)法》《民法總則》《擔保法》《侵權(quán)責任法》的具體規(guī)定進行變通或補充，還有待全國人大常委會作出裁決后方有定論。

然而自《民法通則》實施以來，由于民族自治地方人大并沒有制定過有關(guān)合同、物權(quán)、擔保、侵權(quán)的變通或補充規(guī)定，由此也導致在《合同法》《物權(quán)法》《民法總則》《擔保法》《侵權(quán)責任法》等法律實施后，民族自治地方人大也沒有提出過請求全國人大常委會就《合同法》《物權(quán)法》《民法總則》《擔保法》《侵權(quán)責任法》等新的一般規(guī)定與《民法通則》中舊的特別規(guī)定存在的不一致進行裁決的議案。所以該領(lǐng)域的沖突事實上只是一種紙面上的沖突，沒有對實踐產(chǎn)生實質(zhì)影響。

但需要注意的是，與《民法總則》《合同法》《物權(quán)法》《擔保法》《侵權(quán)責任法》調(diào)整的領(lǐng)域不同，民族自治地方人大依據(jù)《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》的授權(quán)規(guī)定，對婚姻、繼承和收養(yǎng)領(lǐng)域的法律規(guī)定作出過變通和補充。而《民法典》既沒有對為什么不授權(quán)民族自治地方人大制定變通或補充規(guī)定作出必要解釋，也沒有對在《民法典》正式施行、《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》被同時廢止后，原有的特別授權(quán)規(guī)定、已經(jīng)制定的變通和補充規(guī)定是否繼續(xù)有效作出必要說明。因此，在《民法典》正式施行后，所引致的問題就不僅是紙面上的沖突，更是實踐中的沖突。因為它不僅涉及能否繼續(xù)變通或補充的問題，而且關(guān)涉已經(jīng)制定并生效的變通和補充規(guī)定是否繼續(xù)有效的問題。如果不對此給予足夠的重視并予以解決，必將制約《民法典》的全面實施。從這個角度講，全國人大常委會能否及時對此作出裁決，就成為消除制約《民法典》全面實施的現(xiàn)實困境的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。而全國人大常委會應當基于何種理由作出怎樣的裁決，才能從根本上消解規(guī)則沖突對貫徹實施《民法典》的制約，則是需要進一步討論的問題。

四、全國人大常委會消除規(guī)則沖突的建議

為消除新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的沖突對貫徹實施《民法典》的制約，全國人大常委會應當根據(jù)《立法法》第94條的要求，對民族自治地方人大能否對《民法典》的具體規(guī)定進行變通或補充予以明確，同時對已經(jīng)制定的與《民法典》的規(guī)定存在不一致的變通和補充規(guī)定是否繼續(xù)有效作出裁決。從可能的后果來看，如果裁決舊的特別授權(quán)規(guī)定繼續(xù)有效，民族自治地方人大則仍然可以對民事領(lǐng)域的法律規(guī)定進行變通或補充。如果裁決舊的特別授權(quán)規(guī)定無效，民族自治地方人大則不再享有對民事法律進行變通或補充的權(quán)力，而原有的變通或補充規(guī)定也將由于上位法的廢止失去存在根據(jù)，從而歸于無效。因此，問題的關(guān)鍵在于全國人大常委會應當根據(jù)怎樣的理由作出最終裁決。

從法理上講，是否存在制定變通或補充規(guī)定的必要性，是全國人大常委會作出裁決需要考慮的根本問題。而對必要性的分析，關(guān)鍵要看《民法典》的現(xiàn)有規(guī)定是否為貫徹落實憲法規(guī)定的“各民族都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由”提供了有效的制度基礎(chǔ)。在《民法典》的現(xiàn)有規(guī)定中，與風俗習慣有直接聯(lián)系的是第10條，即“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”。從立法目的來看，此規(guī)定是為糾紛裁斷者在處理民事糾紛時如何選擇和確定裁斷依據(jù)提供的行為準則，但也為各民族保持或者改革自己的風俗習慣提供了廣闊空間。

第一，如果民事糾紛發(fā)生在同一民族的不同成員之間，只要雙方當事人能夠遵循大家都認同和接受的風俗習慣及其實施機制的約束，在糾紛發(fā)生后能夠通過風俗習慣及其實施機制有效解決糾紛，而不將糾紛起訴到法院或者提交其他法定糾紛解決機構(gòu)，各民族保持或者改革其風俗習慣的自由就能夠得到充分保障。而在糾紛發(fā)生后，如果當事人主動將糾紛起訴到法院或者提交其他法定的糾紛解決機構(gòu)，則說明該民族的成員對源自傳統(tǒng)生活的本民族的風俗習慣及其實施機制認同發(fā)生了認同與不認同的分化，難以為解決本民族內(nèi)部的民事糾紛提供有效保障。在此背景下，僅靠風俗習慣的自然演化和漸進變遷無法滿足復雜社會預防和解決糾紛的需要，有必要引入法律及其實施機制，才有可能更好地化解民事糾紛。此外，在法律沒有規(guī)定而當事人之所以將糾紛起訴到法院，只是因為民間糾紛解決機制喪失了有效性的情形下，如果存在雙方都認同的習慣，法院可以依據(jù)習慣裁斷案件；反之，法院則應當依據(jù)民法原則或一般性條款裁斷案件。由此看來，從各民族內(nèi)部糾紛解決的需要來看，無論基于何種情形，都無需對《民法典》的規(guī)定進行變通或補充。

第二，如果民事糾紛發(fā)生在不同民族的成員之間，而不同民族的風俗習慣及其實施機制具有一致性，或者雖不具有一致性但通過解釋和溝通，仍然能夠得到雙方當事人的認同和接受，那么依據(jù)風俗習慣及其實施機制，能夠有效防止糾紛的發(fā)生或者解決糾紛，無需將糾紛起訴到法院或者其他糾紛解決機構(gòu)，各民族保持或者改革其風俗習慣的自由就能夠得到充分保障。而在各民族的風俗習慣及其實施機制存在較大差異，通過溝通和解釋仍然不能達成一致時，只有引入統(tǒng)一的法律及其實施機制才能化解民事糾紛。由此看來，在此情形下，不存在對《民法典》的規(guī)定進行變通或補充的必要。

第三，在風俗習慣有違公序良俗的要求時，即便是雙方當事人都認同和接受風俗習慣及其實施機制的約束，仍然不能根據(jù)風俗習慣裁斷糾紛。因為根據(jù)《民法典》第10條的規(guī)定，當習慣與法律規(guī)定不一致時，應當依照法律規(guī)定處理民事糾紛；在法律沒有規(guī)定時，雖然可以適用習慣裁斷案件，但也要依據(jù)公序良俗的要求對習慣進行甄別，不能直接依據(jù)習慣處理糾紛。當然，從法理上講，此類問題主要存在于刑事司法中，因為民事司法遵循的是不告不理原則，如果雙方當事人不將糾紛起訴到法院，法院不能主動介入此類糾紛。這就要求法院在處理刑事案件時，必須嚴格適用刑法規(guī)定裁斷案件，進而通過刑法的實施，推進有違公序良俗要求的風俗習慣的強制變遷。此外，在民事司法中，如果雙方當事人將糾紛起訴到法院，在法律沒有規(guī)定而與糾紛解決有關(guān)聯(lián)的習慣又違背公序良俗的要求時，法院應當依據(jù)民法原則或一般性條款裁斷案件。由此，一方面可以修正或填補民事法具體規(guī)定存在的缺陷或漏洞，另一方面也可以推進有違公序良俗要求的風俗習慣變遷。由此看來，在此情形下，也沒有留下基于風俗習慣的考量對法律進行變通或者補充的空間。

綜上可知，《民法典》雖然沒有賦予民族自治地方人大制定變通或補充規(guī)定的權(quán)力，但從民事行為調(diào)整和民事糾紛解決的角度講，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，已經(jīng)可以有效保障各民族都享有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。同時，從發(fā)展的視角看，傳統(tǒng)的風俗習慣是歷史的產(chǎn)物，形成于特定的經(jīng)濟和社會生活背景，在語境發(fā)生改變后，如果不加甄別地因循風俗習慣的引導而生活，由此可能會產(chǎn)生一種消極的惰性，進而將人們吸附在一種低水平生活狀態(tài)。[14]雖然有學者認為風俗習慣“不但在現(xiàn)代市場經(jīng)濟形成之前的習俗經(jīng)濟中是維系社會穩(wěn)定的紐帶，也是現(xiàn)代發(fā)達市場經(jīng)濟的運行基礎(chǔ)”[15]，但在風俗習慣多元化的背景下，人們在與外部市場主體交往時，如果堅持以本地區(qū)或者本民族的風俗習慣來規(guī)范自己的行為，作為地方性知識的風俗習慣必然限制資本流入、技術(shù)進步、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和人才引進等，從而阻礙市場運行和經(jīng)濟增長。[16]從這個角度講，在各民族交往交流交融不斷加深的背景下，加強《民法典》的宣傳、學習和實施，是提升人們的現(xiàn)代法治意識、觀念和能力，從而使其更好地參與經(jīng)濟社會活動、過上美好生活的必然選擇。因此，全國人大常委會在對《民法典》與《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》之間存在的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的沖突進行裁決時，可以不再保留民族自治地方人大對民事法律規(guī)定進行變通或補充的權(quán)力。同時，為保持既存制度的延展性和穩(wěn)定性，對已經(jīng)制定并生效的變通或者補充規(guī)定是否繼續(xù)有效，可以根據(jù)各民族自治地方的實際情況，確定一個過渡期限；在過渡期滿后，則不再繼續(xù)實施。

注釋：

①參見哈正利、楊勝才《中華民族共同體意識基本內(nèi)涵探析》，載《中國民族報》，2017年2月24日；趙剛、王麗麗《中華民族共同體意識的政治屬性解讀》，載《湖湘論壇》，2017年第1期；張立哲《培育中華民族共同體意識要彰顯其國家屬性》，載《中國民族報》，2017年9月29日；馬俊毅《中華民族共同體意識的現(xiàn)代性內(nèi)涵》，載《中南民族大學學報》(人文社會科學版)，2020年第5期。

②參見平維彬、嚴慶《從文化族類觀到國家民族觀的嬗變——兼論“中華民族共同體意識”的理論來源》，載《貴州民族研究》，2017年第4期；關(guān)健英《夷夏之辨與中華民族共同體意識的形成》，載《船山學刊》，2016年第1期；嚴慶，平維彬《“大一統(tǒng)”與中華民族共同體意識的形成》，載《西南民族大學學報》(人文社會科學版)，2018年第5期。

③參見王延中《鑄牢中華民族共同體意識 建設(shè)中華民族共同體》，載《民族研究》，2018年第1期；郝亞明《中華民族共同體意識視角下的民族交往交流交融研究》，載《西南民族大學學報》(人文社會科學版)，2019年第3期。

④參見孫秀玲《正確認識“多元一體”是培養(yǎng)中華民族共同體意識的關(guān)鍵》，載《紅旗文稿》，2016年第10期；董楠《鑄牢中華民族共同體意識的路徑選擇》，載《北方民族大學學報》，2019年第2期；巴特爾《鑄牢中華民族共同體意識 奮力實現(xiàn)偉大復興中國夢》，載《求是》，2018年第13期。

⑤參見《憲法修正案》(2018年3月11日第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過)第32條；李占榮《憲法的民族觀——兼論“中華民族”入憲》，載《浙江大學學報》，2009年第3期；李占榮《“中華民族”入憲的法律意義》，載《中國民族報》，2018年4月27日；李占榮、唐勇《中國“統(tǒng)一的多民族國家”屬性的憲法意義》，載《民族研究》，2018年第2期；熊文釗、王楚克《“中華民族”入憲：概念由來、規(guī)范釋義與重大意義》，載《西北大學學報》，2018年第4期。

⑥參見張殿軍《鑄牢中華民族共同體意識的法治路徑》，載《中國民族報》，2018年5月11日；常安《“中華民族”入憲有利于維護祖國統(tǒng)一》，載《中國民族報》，2009年11月20日。

⑦參見《中華人民共和國憲法》序言。

⑧參見《中華人民共和國憲法》序言。

⑨參見《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》(1949年)第53條，《中華人民共和國憲法》第4條第4款。