李蓉 黃小龍

〔摘要〕非法證據(jù)排除規(guī)則是推進以審判為中心訴訟制度改革的重要制度保證，但在實踐中排非規(guī)則的適用情況并不理想?；趯Σ门形臅谋容^分析發(fā)現(xiàn)，實踐中存在著對該規(guī)則適用范圍的認(rèn)識分歧，對被告人及辯護律師排非權(quán)利的不當(dāng)限制，對證據(jù)合法性證明責(zé)任的認(rèn)知偏差以及對證據(jù)能力與證明力的審查錯位等問題。對此，基于以審判為中心司法制度改革的實際要求和被告人權(quán)利保障的現(xiàn)實需要，應(yīng)當(dāng)從以下方面完善排非規(guī)則或規(guī)范其適用：一是修正非法證據(jù)排除條款的立法設(shè)置，二是強化對被告人及辯護律師申請的權(quán)利保障，三是合理配置控辯雙方證據(jù)合法性證明責(zé)任，四是構(gòu)建證據(jù)能力與證明力相區(qū)分的審查機制。

〔關(guān)鍵詞〕以審判為中心，非法證據(jù)排除規(guī)則，證據(jù)能力，證明責(zé)任

〔中圖分類號〕D926 〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004- 4175（2021）06-0107-07

推進以審判為中心的訴訟制度改革，是新時期刑事司法改革的重要目標(biāo)和任務(wù)，其核心要義就是要落實庭審實質(zhì)化，確保法庭審判在事實查明、證據(jù)認(rèn)定等方面發(fā)揮決定性作用〔1〕。無疑，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)以審判為中心，而刑事審判則應(yīng)當(dāng)以庭審為中心，庭審則又應(yīng)堅持以證據(jù)為中心〔2〕。嚴(yán)守證據(jù)裁判原則、厲行非法證據(jù)排除規(guī)則（簡稱排非規(guī)則）既是以審判為中心訴訟制度改革的內(nèi)在要求，同時亦是推動和實現(xiàn)上述改革的重要引擎。自黨的十八屆四中全會提出推進以審判為中心的訴訟制度改革以來，最高人民法院先后單獨或會同其他有關(guān)部門出臺了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《嚴(yán)格排非規(guī)定》）、《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》（簡稱《排非規(guī)程》）等系列規(guī)范性文件，以契合改革實踐的需要。在此改革背景下，排非規(guī)則的實施效果究竟如何，是否達到了改革的預(yù)期目的，確有必要“回頭看”。為此，本文擬通過司法裁判文書比較考察，分析排非規(guī)則的實施情況，重點發(fā)現(xiàn)其運行中存在的問題，并提出相應(yīng)的對策建議，以回應(yīng)改革實踐關(guān)切。

一、審判中非法證據(jù)排除規(guī)則適用的現(xiàn)狀——基于裁判文書的比較分析

（一）判決文書樣本選取。以審判為中心的訴訟制度改革提出至今已過去多年，但在司法裁判實踐中，排非規(guī)則的適用情況并不理想。本文擬就2014年和2020年一審判決書中涉及非法證據(jù)排除的共865份判決書①作為考察樣本，分析近年來以審判為中心訴訟制度改革背景下排非規(guī)則的實施狀況，以求正解。通過人工查閱篩選，去除不相關(guān)判決196份，得到有效判決669份。其中，2014年被告人或辯護律師申請排非判決252份，法院依職權(quán)主動排非判決1份，總計253份樣本;2020年申請排非判決416份，統(tǒng)計中未發(fā)現(xiàn)法院依職權(quán)排除的判決。由此可知，實踐中排非程序主要根據(jù)被告人或辯護律師的申請而啟動，法院依職權(quán)主動排除的案例極少?；诖耍笪膶⒅攸c圍繞被告人或辯護律師的申請排非判決展開研究。

（二）實踐運行狀況。為了較全面地把握非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐運行情況，筆者從有關(guān)申請率、申請撤回率、申請主體、申請排除證據(jù)類型、非法證據(jù)排除率以及非法證據(jù)證明等六個方面進行了統(tǒng)計分析。

1.從申請統(tǒng)計情況看，在絕大多數(shù)證據(jù)合法性異議案件中，被告人或辯護律師提出了非法證據(jù)排除申請，排非申請率達到90%以上。在2014年252份判決中，有367人對證據(jù)合法性存有異議，其中申請排非的有357人，申請率為97.28%;2020年416份判決中，證據(jù)合法性異議人數(shù)有566人，申請排非的有523人，申請率為92.40%。從排非申請情況來看，整體上保持了較高的比率。

2.從申請的撤回情況看，受認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施的影響，排非申請撤回率有較大幅度上升。在2014年申請排非的357人中，撤回申請的有2人，撤回申請率為0.56%;在2020年申請排非的523人中，撤回申請的有27人，撤回申請率為5.16%，顯著高于2014年。從撤回申請的案件判決結(jié)果來看，撤回排非申請在很大程度上受到了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的影響。在被告人或辯護律師撤回申請的案件中，有近80%的被告人獲得法院以當(dāng)庭自愿認(rèn)罪或如實供述罪行而給予從寬處罰。由此可以判斷，被告人撤回排非申請在很大程度上受到了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的“激勵”。

3.從申請主體情況看，被告人與辯護律師比重整體變化不大，但在辯護律師內(nèi)部，援助辯護律師排非申請比重有顯著提升。圖1是去除撤回排非申請后被告人及辯護律師申請排非的情況。從圖1可知，被告人與辯護律師排非申請所占比重相對持平，整體上沒有明顯的變化。但在辯護律師排非申請中，援助辯護律師申請比重有較大幅度的提升，從圖中數(shù)據(jù)可知，2014年援助辯護律師申請排非僅占辯護律師排非申請整體的2.23%，2020年占比則達到了10.70%。而援助辯護律師排非申請比重的顯著變化，與我國近年提出的辯護全覆蓋改革舉措具有直接的關(guān)聯(lián)。

4.從申請排除的證據(jù)類型②看，以被告人供述為主，其他證據(jù)類型的排非申請相對較少。實踐中申請非法證據(jù)排除主要指向被告人供述，特別是被告人提出的排非申請中，如2014年176位被告人提出排非申請，其中便有156位被告人的排非申請指向被告人供述，占比88.64%;2020年253位被告人提出排非申請，其中申請排除被告人供述的有245人，比重達96.84%。被告人排非申請以其供述為主，主要有兩方面的原因：一是供述與被告人直接相關(guān)，被告人最為清楚訊問過程是否存在刑訊逼供、威脅、引誘等非法取證情形;二是受法律知識或案件閱卷等方面的限制，被告人難以有效地發(fā)現(xiàn)其他證據(jù)的合法性問題。在辯護律師提出的排非申請中則有所不同，雖也是以被告人供述為主，但比重較被告人低。如2014年179位辯護律師提出排非申請，其中申請排除被告人供述的有137人，占比76.54%;2020年243位辯護律師提出排非申請，其中申請排除被告人供述的有172人，占比70.78%，遠低于被告人申請排除被告人供述的比重。同時，辯護律師申請排除被告人供述比重有所下降，而申請排除其他證據(jù)類型的比重有所上升。整體而言，辯護律師申請排除的證據(jù)種類逐漸趨于多樣化，涉及各種證據(jù)類型。

5.從申請?zhí)幹媒Y(jié)果看，非法證據(jù)排除率沒有顯著變化。在2014年被告人或辯護律師提出的355項③排非請求中，法院不予支持的有315項，處置結(jié)果在判決中未體現(xiàn)的有1項，予以排除的有39項④，排除率為10.99%;2020年496項排非申請中，法院不予支持的有445項，處置結(jié)果未體現(xiàn)的有3項，予以支持的有48項，排除率為9.68%。非法證據(jù)排除率并未如人們所預(yù)想的景象，即隨著以審判為中心的訴訟制度改革推進而顯著提升。

6.從證據(jù)的合法性證明方式看，同步錄音錄像視頻證據(jù)出示率有所提高，但偵查人員等相關(guān)人員出庭率并未得到改善。同步錄音錄像視頻證據(jù)以及偵查人員等相關(guān)人員出庭接受詢問無疑是公訴機關(guān)證明取證過程合法性的兩種最有力方式。表1即是同步錄音錄像視頻證據(jù)出示情況以及偵查人員等相關(guān)人員出庭情況統(tǒng)計。從表中數(shù)據(jù)可知，對于被告人或辯護律師提出的排非申請，為證明取證過程的合法性，2014年公訴機關(guān)同步錄音錄像視頻證據(jù)出示率為32.68%，2020年為38.10%，較2014年有所提升。相較而言，偵查人員等相關(guān)人員的出庭率則有大幅度的下降，2014年排非申請中偵查人員出庭率為22.54%，2020年偵查人員出庭率則僅有10.89%。究其降低原因，應(yīng)當(dāng)來說，主要有以下兩個方面：一是刑事案件數(shù)量大幅增長，法官辦案壓力增大。如2014年全國法院審結(jié)一審刑事案件僅102.3萬件，到2020年全國法院審結(jié)一審刑事案件達到129.7萬件，僅刑事一審案件數(shù)量較2014年就增長了近27%。加之近年法官員額制改革，實踐中案多人少矛盾更加突出，而偵查人員等相關(guān)人員的出庭無疑會極大地降低訴訟效率，加重司法人員的辦案負擔(dān)。二是實踐中法院審理案件仍然傾向于依賴案卷筆錄，對庭審過程中的證據(jù)重視度不夠，直接言詞原則尚未深入法官內(nèi)心。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則適用中存在的問題

通過裁判文書的比較分析發(fā)現(xiàn)，即使在推進以審判為中心訴訟制度改革的大背景下，非法證據(jù)排除規(guī)則的制度優(yōu)勢和功能仍未得到充分發(fā)揮。實踐中，排非規(guī)則還存在亟待解決的根本性問題。

（一）適用范圍存在認(rèn)識上的分歧。實踐中申請排除的證據(jù)類型具有多樣性，但實際排除的證據(jù)類型卻相對較為單一，主要為被告人供述、證人證言等言詞證據(jù)，其他證據(jù)類型較少排除。從法院不予排除的理由來看，物證、書證大都是由于取證程序瑕疵或證據(jù)形式瑕疵經(jīng)補正而不排除，但對于被告人或辯護律師提出的其他排非申請，不乏有法院直接以不屬于非法證據(jù)排除范圍而駁回其請求。具體而言，有如下幾種證據(jù)是否適用排非規(guī)則存在爭議。

一是訴前階段獲取的證據(jù)是否適用排非規(guī)則有待澄清。刑事立案是刑事訴訟開始的標(biāo)志，對于訴前階段偵查機關(guān)或其他機關(guān)所獲取的證據(jù)，能否申請非法證據(jù)排除，實踐中有不同的裁判觀點。有法院認(rèn)為立案之前獲取的證據(jù)不屬于法定的非法罪證據(jù)排除情形，但也有法院認(rèn)為訴前階段的證據(jù)不是在訴訟期間形成，不符合證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，因此不得作為定案的根據(jù)。如湖南省道縣人民法院的一份判決中，辯護律師以偵查機關(guān)制作的訊問筆錄在刑事立案之前為由申請非法證據(jù)排除，法院審理后認(rèn)為不符合法律規(guī)定的非法證據(jù)排除情形而不予支持⑤。而在四川省劍閣縣人民法院判決的一起案件中，法院認(rèn)為訴前階段的證據(jù)不是在刑事訴訟期間形成的，不符合證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，因此不得作為定案根據(jù)⑥。

二是鑒定意見、電子證據(jù)以及其他筆錄證據(jù)是否適用排非規(guī)則亟待明確。我國刑事訴訟法對于鑒定意見、電子證據(jù)及其他筆錄證據(jù)是否適用排非規(guī)則未置可否，實踐中對此的處理意見也不統(tǒng)一。一種觀點認(rèn)為，排非規(guī)則的適用范圍僅限于法律規(guī)定的幾類特定證據(jù)，實踐中此種觀點支持者不在少數(shù)。如湖北省?？悼h人民法院判決的一起案件，法院在判決書中就明確表示被告人及辯護律師申請排除的稱重照片、筆錄、取樣筆錄、毒品扣押清單等證據(jù)不屬于非法證據(jù)排除范圍⑦。另外一種觀點則與此相反，認(rèn)為非法證據(jù)范疇不限于法律規(guī)定的幾種情形，在統(tǒng)計的判決中，其中便有將鑒定意見、電子證據(jù)、筆錄類證據(jù)作為非法證據(jù)予以排除的情形。

三是法定證據(jù)類型外的其他證明材料是否應(yīng)納入排非審查范疇尚未形成共識。實踐中，法院審理案件除了八種法定證據(jù)外，還有大量的其他證明材料，如情況說明、價格認(rèn)定報告等。對于此類證明材料是否適用排非規(guī)則，各法院判決意見也不相同。如在甘肅省靖永縣人民法院的一份判決中，法院認(rèn)為價格認(rèn)定報告不屬于非法證據(jù)排除范疇而未采納辯護人的非法證據(jù)排除意見⑧。而在遼寧省營口市老邊區(qū)人民法院的一份判決中，法院對涉案財物價格認(rèn)定報告的合法性進行了審查⑨。

（二）對申請權(quán)利的不當(dāng)限縮。通過對大量排非申請判決的考察，實踐中存在對被告人或辯護律師排非申請權(quán)利不當(dāng)限縮的現(xiàn)象。具體而言，體現(xiàn)在如下方面：

首先，對非法證據(jù)理解偏狹。在我國的司法實踐中，對于證據(jù)合法性問題，存在非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)分。一般認(rèn)為，瑕疵證據(jù)是違法程度輕微的證據(jù)，而非法證據(jù)則是違法程度嚴(yán)重的證據(jù)〔3〕。但實踐中有將二者區(qū)分絕對化的嫌疑，圖2系筆者統(tǒng)計的2020年445項法院不予支持排非請求的理由統(tǒng)計情況，其中，以申請排除證據(jù)屬于瑕疵證據(jù)而不予支持被告人或辯護律師請求的占比為4.35%。雖然其中大部分系公訴機關(guān)補正而不予排除，但也有不少法院直接以申請排除證據(jù)是瑕疵證據(jù)而不是非法證據(jù)而不排除的情形。將非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)分絕對化，無疑限制了被告人及辯護律師對瑕疵證據(jù)申請排除的權(quán)利。

其次，對排非申請時間的不當(dāng)限制。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在刑事訴訟中的任何階段，被告人或辯護律師都有權(quán)申請非法證據(jù)排除。但為提高訴訟效率，兩高三部《嚴(yán)格排非規(guī)定》要求排非申請應(yīng)當(dāng)在開庭審理前提出。并且，在最高人民法院《排非規(guī)程》中，還要求庭前未提出而在庭審過程中申請排非的，應(yīng)當(dāng)說明理由。實踐中有法院以此為依據(jù)，對被告人或辯護律師庭審過程中提出的排非申請，將其庭前未申請作為一項重要的不予支持理由。從圖2統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知，法院以庭前未申請而不予排除的占比為4.34%。如河北省景縣人民法院的一份判決中，法院便是以被告人及其辯護律師庭前未申請非法證據(jù)排除，而對辯護律師庭審過程中提出的排非意見不予采納⑩。這顯然是錯誤地理解了該條文規(guī)定，極大地限制了被告人及辯護律師的排非申請權(quán)利。

最后，對排非申請事由的不當(dāng)限縮。在不少判決中，對于被告人或辯護律提出的排非申請，法院以申請理由不符合法律規(guī)定而不予支持。從圖2統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知，這一比例達到了8.84%。如在廣西河池市宜州區(qū)人民法院的一份判決中，辯護律師提出訊問筆錄系被告人毒癮發(fā)作時獲取為由申請非法證據(jù)排除，法院直接以申請理由不符合規(guī)定而駁回其排除申請?。在類似上述判決中，法院將排非申請事由限定于法律所規(guī)定的幾種應(yīng)當(dāng)予以排除情形，顯然混淆了排非申請事由與排除事由。另外，關(guān)于被告人訊問同步錄音錄像缺失或未隨案移送的，能否申請非法證據(jù)排除的問題，實踐判決也不統(tǒng)一。如貴州省綏陽縣人民法院審理的一起案件中，辯護律師以未隨案移送被告人在公安機關(guān)的訊問錄音錄像為由申請排非，法院以不屬于應(yīng)當(dāng)錄音錄像案件而不予支持排非申請?。在河南省鄭州市金水區(qū)人民法院的一份判決中，法院則以“公安機關(guān)訊問過程因沒有提供同步錄音錄像”而排除了被告人的供述?。

（三）對證據(jù)合法性的證明責(zé)任存在認(rèn)知上的偏差。根據(jù)刑事訴訟法理精神，證據(jù)合法性的證明責(zé)任應(yīng)由公訴機關(guān)承擔(dān)，并且對于不能排除存在非法取證合理懷疑的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除;申請人只需提供相關(guān)的線索或材料即可。但在司法實踐中，人民法院存在對證明責(zé)任錯置、證明標(biāo)準(zhǔn)誤解的問題。

從圖2統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知，法院以被告人或辯護律師未提供相關(guān)證據(jù)或線索而不予排除的比重達到13.34%。而其中，大部分判決存在對證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)的錯誤理解。如在海南省東方市中級人民法院審理的一起案件中，法院認(rèn)為“被告人及辯護人應(yīng)當(dāng)提供排除非法證據(jù)的相關(guān)線索或材料”，這固然沒錯，但同時認(rèn)為“辯護人提供的證據(jù)不能證實偵查人員及檢察人員在訊問過程中采取了暴力威脅等非法取證行為”，因此對排除非法證據(jù)的辯護意見不予采納?。這顯然是將非法證據(jù)的證明責(zé)任不當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移給了辯護方，加重了辯護方的舉證負擔(dān)，變相降低了控方對于證據(jù)合法性的證明責(zé)任。

（四）證據(jù)能力與證據(jù)證明力的審查錯位。排非規(guī)則是對證據(jù)合法性的審查和判斷，重點解決證據(jù)是否具備證據(jù)資格或能力的問題。但在法院審查證據(jù)合法性的實踐中，存在證據(jù)能力與證明力審查錯位的問題。從圖2統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知，法院以證據(jù)相互印證或被告人供述穩(wěn)定而不予排除的現(xiàn)象大量存在，整體占比達到了7.07%。在大部分判決中，法院對于被告人或辯護律師的排非申請，并未給予直接回應(yīng)，而是通過強調(diào)證據(jù)的證明力進而肯定證據(jù)的合法性，即將證據(jù)能力問題轉(zhuǎn)化為證明力問題，以致出現(xiàn)了證明力反制證據(jù)能力的現(xiàn)象〔4〕。如在內(nèi)蒙古包頭市東河區(qū)人民法院的一份判決中，法院以被告人供述與證人證言等證據(jù)相互印證，而對辯護人的排非意見不予采納?。在福建省仙游縣人民法院的一份判決中，法院以被告人供述穩(wěn)定而不支持辯護律師的排非請求?。

三、解決審判中非法證據(jù)排除規(guī)則適用問題的對策

針對非法證據(jù)排除實踐中存在的上述“奇難雜癥”，本文認(rèn)為，宜從如下方面“開方抓藥”。

（一）修正非法證據(jù)排除的立法條款。排非規(guī)則適用范圍的爭議，根源在于刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的欠科學(xué)性。根據(jù)該條文規(guī)定，僅有以非法方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述以及物證、書證適用非法證據(jù)排除，對于其他證據(jù)，該條文并未明確。從域外比較視角看，美國聯(lián)邦最高法院1914年在威克斯案中首次確立該規(guī)則，隨后又衍生出了“米蘭達規(guī)則”“毒樹之果”排除規(guī)則，作為對司法機關(guān)違法取證后果的程序性制裁，并未對其適用范圍作特別限定。另外，根據(jù)我國學(xué)界通說觀點，非法證據(jù)是取證機關(guān)通過非法方法或違反法定程序所獲取的證據(jù)材料〔5〕42。其強調(diào)的是證據(jù)獲取手段或方式的非法性，并未在其他方面作出特別限制。但在我國的立法和司法實踐中，不僅強調(diào)手段的非法性，程度的嚴(yán)重性，而且還將其限定于特定的證據(jù)類型。這不僅在理論上說不通，也造成了實踐中對于以非法方法所獲取的其他證據(jù)類型是否適用排非規(guī)則的混亂局面。

為消除不必要的認(rèn)識分歧，刑事訴訟法第五十六條第一款宜作如下完善，即對于“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集的物證、書證等證據(jù)不符合法定程序的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”。相較于原條文規(guī)定而言，前半段內(nèi)容沒有變化，后半段中增加了“等證據(jù)”、刪除了“可能嚴(yán)重影響司法公正”內(nèi)容。如此，一方面可以保證排非規(guī)則適用范圍的合理性和周延性，有效地解決其適用范圍的爭議問題。另一方面，嚴(yán)格貫徹程序法治理念，對于一切不符合法定程序獲取的證據(jù)，包括違法程度輕微的瑕疵證據(jù)，都理當(dāng)予以補正，而不需要達到“嚴(yán)重影響司法公正”的程度要求。對于不能補正或作出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。

（二）強化對被告人及辯護律師申請的權(quán)利保障。具體而言，主要包括兩個方面，一是要科學(xué)地把握庭前排非申請規(guī)定的旨意，二是在實踐中應(yīng)合理地區(qū)分非法證據(jù)排除申請事由與排除事由。

首先，科學(xué)理解《排非規(guī)程》庭前排非申請條款的立法意圖。申請非法證據(jù)排除是被告人和辯護律師的一項基本訴訟權(quán)利，本不應(yīng)當(dāng)對該項權(quán)利的行使作出特別限制。但實踐中為了提高訴訟效率，《排非規(guī)程》特別規(guī)定，被告人或辯護律師申請排非的，原則上應(yīng)當(dāng)在庭前提出，對于庭前未申請而在庭審過程中提出的，應(yīng)當(dāng)說明理由。為切實保障辯護方的申請權(quán)利，對該條款的理解應(yīng)把握以下兩點：

一是“應(yīng)當(dāng)說明理由”的意旨并非限制被告人或辯護律師的申請權(quán)利。對庭前未申請而在庭審過程中提出非法證據(jù)排除的被告人或辯護律師科以理由說明義務(wù)，目的應(yīng)當(dāng)是促使其盡量在庭前提出排非請求，防止證據(jù)突襲或惡意拖延訴訟，而并非是單純?yōu)榱讼拗妻q護方在庭審過程中申請證據(jù)排除的權(quán)利。這里的理由說明重點在于對辯護方是否存在主觀“訴訟惡意”的審查。若辯護方確非惡意拖延訴訟或有其他正當(dāng)理由的，原則上應(yīng)當(dāng)啟動排非程序。

二是不能說明理由或理由不成立的，并不當(dāng)然導(dǎo)致排非申請失權(quán)的法律后果。對于被告人或辯護律師庭審過程中申請排非而又未能合理說明理由的，《排非規(guī)程》并未明確相應(yīng)的法律后果。我們認(rèn)為，對于被告人或辯護律師庭前未申請而在庭審過程提出排非的，即使被告人或辯護律師未能合理說明理由或理由不成立的，也不能直接導(dǎo)致排非申請失權(quán)的法律后果。一方面，非法證據(jù)排除關(guān)涉被告人的人身自由權(quán)，甚至是生命權(quán)，排非申請不適時的行為與排非申請失權(quán)的法律后果明顯不相當(dāng);另一方面，辯護律師是相對于被告人而言的獨立辯護人，若辯護律師基于訴訟策略而選擇在庭審過程中提出非法證據(jù)排除，而將相應(yīng)的法律后果由被告人承擔(dān)，違背了“罪責(zé)自負”的基本法理精神。本文認(rèn)為，對于被告人或辯護律師未能說明理由或理由不成立的，給予適度訓(xùn)誡即可，對于“慣犯”的辯護律師，可向其所在律師事務(wù)所或律師協(xié)會提出司法建議。

其次，合理區(qū)分非法證據(jù)排除申請事由與排除事由。實踐中，有法院以排非申請事由不符合刑事訴訟法第五十六條的規(guī)定而駁回了被告人或辯護律師的排非請求，這實際上是混淆了排非申請事由與排除事由。排非申請事由是被告人或辯護律師提出排非申請的理由或依據(jù)，是法院啟動非法證據(jù)審查程序的必要條件，也是排非程序啟動標(biāo)準(zhǔn)。排非申請的理由多元多樣，但各種申請理由所反映的實質(zhì)是存在非法取證的合理懷疑，而這也是非法證據(jù)排除程序啟動的根本標(biāo)準(zhǔn)。排除事由與此不同，其是法院據(jù)以排除非法證據(jù)的理由，相應(yīng)的則是排除標(biāo)準(zhǔn)，同時也是非法證據(jù)排除的證明標(biāo)準(zhǔn)，即確認(rèn)存在非法取證情形或不能排除非法取證懷疑。

理解了兩種事由的不同實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和不同程序功能，在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)對此予以明確區(qū)分。原則上，被告人或辯護律師提出的非法證據(jù)排除申請事由，若有合理的證據(jù)證明存在非法取證懷疑的，即應(yīng)當(dāng)啟動排非程序，不能徑直以申請事由不符合法律規(guī)定為由而駁回被告人或辯護律師的申請。實踐中，被告人往往因?qū)I(yè)知識局限或人身自由限制等原因，難以精確地提出排非申請事由，而辯護律師因無訊問在場權(quán)以及偵查程序行政化等原因，一般也只能憑借案卷證據(jù)形式方面的缺陷提出非法取證的合理懷疑。因此，將申請事由與排除事由等同，從根本上混淆了控辯雙方關(guān)于非法證據(jù)排除的證明責(zé)任，后文將對此問題作專門論述。另外，關(guān)于訊問錄音錄像缺失能否申請非法證據(jù)排除的問題，事實上，在2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》中，已然規(guī)定對于應(yīng)當(dāng)錄音錄像的案件，相關(guān)錄音錄像未隨案移送的，法院可以通知公訴機關(guān)在指定時間內(nèi)移送，未移送導(dǎo)致不能排除非法取證懷疑的，相關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?；诖耍覀冋J(rèn)為，可以將公訴方未提供同步錄音錄像作為非法證據(jù)排除申請事由，而當(dāng)公訴方無法出示相關(guān)錄音錄像且又不能作出合理解釋的，法院則應(yīng)當(dāng)推定該證據(jù)為非法證據(jù)而予以排除。

（三）合理配置控辯雙方證據(jù)合法性的證明責(zé)任?；诳剞q雙方力量考慮，立法者將指控證據(jù)合法性的證明責(zé)任分配給了公訴方，但辯護方申請排非的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或材料。顯然，在排非程序中，控辯雙方的證明責(zé)任是存在差異的。

首先，辯護方在非法證據(jù)排除程序中僅承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，辯護方提出非法證據(jù)排除的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)的線索或材料，即辯護方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非法證據(jù)初步的證明責(zé)任。在最高人民法院《排非規(guī)程》中，對辯護方申請排非的舉證責(zé)任進一步明確。其中，“‘線索是指內(nèi)容具體、指向明確的涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式等;‘材料是指能夠反映非法取證的傷情照片、體檢記錄、醫(yī)院病歷、訊問筆錄、訊問錄音錄像或者同監(jiān)室人員的證言等”。而辯護方初步證明責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)只需達到存在非法取證的合理懷疑即可，也即啟動排非程序的標(biāo)準(zhǔn)。

其次，公訴方承擔(dān)證據(jù)合法性的證明責(zé)任。辯護方履行完初步證明責(zé)任后，即法院依辯護方申請啟動排非程序以后，證據(jù)的合法性證明責(zé)任便轉(zhuǎn)移至公訴方，由公訴方提供證據(jù)證明取證程序的合法性，當(dāng)公訴方不能證明或提供的證據(jù)達不到排除非法取證的合理懷疑時，相關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。但由于我國刑事訴訟法關(guān)于非法證據(jù)排除的證明標(biāo)準(zhǔn)是“二元”化標(biāo)準(zhǔn)，即“確認(rèn)”標(biāo)準(zhǔn)和“不能排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，這給司法實踐造成了不少誤解。因為公訴方承擔(dān)證據(jù)合法性的證明責(zé)任，相對于辯護方非法證據(jù)排除的主張而言，公訴方是對辯護方的主張進行證偽，但“確認(rèn)”標(biāo)準(zhǔn)是從正面肯定非法證據(jù)，這樣的表述與公訴方的證偽立場不一致，極易引人誤認(rèn)為“確認(rèn)”標(biāo)準(zhǔn)即是對辯護方的證明要求。為消除此種誤解，本文認(rèn)為，非法證據(jù)排除的證明標(biāo)準(zhǔn)宜與公訴方的證明立場相一致，采不能排除非法取證合理懷疑的一元化標(biāo)準(zhǔn)。

另外要明確公訴機關(guān)證據(jù)合法性證明方式的序位選擇。根據(jù)《排非規(guī)程》規(guī)定，公訴機關(guān)為證明取證程序的合法性，可以采用三種證明方式，一是書面材料證明，即通過出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄等書面證據(jù)材料，證明不存在非法取證情形。二是視頻資料證明，即針對辯護方的排非申請，公訴方向法庭出示相應(yīng)的同步錄音錄像。三是偵查人員或相關(guān)人員出庭說明。按照以審判為中心的訴訟制度改革要求，原則上偵查人員等有關(guān)人員均應(yīng)當(dāng)出庭說明情況，接受控辯雙方的詢問。但是，實踐中較為普遍的是由偵查或調(diào)查人員出具取證合法性說明，替代相關(guān)辦案人員出庭接受詢問，偵查人員出庭情況并不理想。本文認(rèn)為，對于取證程序的合法性證明，應(yīng)當(dāng)減少情況說明式的證明，強化相關(guān)辦案人員出庭。但鑒于訴訟效率的考慮，對于辯護方提出的排非申請，可以優(yōu)先要求公訴方出示訊問同步錄音錄像，若公訴機關(guān)無法提供訊問錄音錄像或所提供的錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情況的，再要求相關(guān)辦案人員出庭說明情況。如此，既能夠保證訴訟效率，同時也可以有效地審查取證程序的合法性。

（四）構(gòu)建證據(jù)能力與證明力相區(qū)分的審查機制。在我國，證據(jù)能力與證明力的區(qū)分更多停留在理論層面，實踐中對二者的區(qū)分并不明顯，或者是根本未作區(qū)別。對此，有必要構(gòu)建證據(jù)能力與證明力相分離的審查機制，牢固程序?qū)彶閮?yōu)先的審判理念。

首先，賦予庭前會議非法證據(jù)排除的實體處理功能。根據(jù)2017年《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》規(guī)定，對于證據(jù)材料較多、案情疑難復(fù)雜以及控辯雙方對事實證據(jù)存在較大爭議等情形的案件，人民法院可以召開庭前會議，控辯雙方也可以申請法院召開庭前會議。而庭前會議也成為解決非法證據(jù)排除等程序性問題的重要制度。雖然，立法將庭前會議定位為就有關(guān)程序性問題了解情況、聽取意見，而不對具體問題作出實質(zhì)處理。但從司法實踐看，庭前會議已然具備了解決非法證據(jù)等問題的實質(zhì)功能。在非法證據(jù)排除案件中，法院會組織控辯雙方進行證據(jù)出示、意見交換，必要時偵查人員等相關(guān)人員也會出席會議并就證據(jù)合法性問題作出說明〔6〕。經(jīng)過庭前會議控辯雙方的溝通，在很大部分案件中控辯雙方能夠就證據(jù)合法性問題達成一致意見，即使在控辯雙方未達成協(xié)議的案件中，法院往往也會根據(jù)查證的情況作出是否排除的決定。對此，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對庭前會議制度的功能重新定位，其不應(yīng)局限于對非法證據(jù)排除等程序問題了解情況、聽取意見，還應(yīng)當(dāng)賦予其就有關(guān)程序問題作出實體處理的權(quán)力，即對于在庭前會議中已經(jīng)查實的有關(guān)程序問題，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。

其次，嚴(yán)格庭審過程中證據(jù)合法性先行調(diào)查模式。對于在庭前會議中就證據(jù)合法性問題未達成協(xié)議或在庭審過程中提出的證據(jù)排除問題，新司法解釋對此明確規(guī)定，原則上“應(yīng)當(dāng)先行調(diào)查”，但為了防止庭審過分遲延，也可以在法庭調(diào)查結(jié)束前一并調(diào)查。相較于2012年司法解釋“可以先行調(diào)查”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說有較大的進步。但是，這樣的例外規(guī)定在實踐中極易異化為普遍性做法，與立法目的背道而馳。因此，建議嚴(yán)格限制法院對證據(jù)合法性問題“一并審查”模式的適用，甚至可以取消“一并審查”模式，嚴(yán)格踐行程序優(yōu)先的審判理念。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html。

②同一判決中不同被告人或辯護律師申請排非證據(jù)指向相同的則合并計算。

③每人的排非申請視為一項排非請求。

④非法證據(jù)排除統(tǒng)計按照被告人或辯護律師提出排非請求中的一項予以排除即視為排除。

⑤參見（2018）湘1124刑初597號判決。

⑥參見（2018）川0823刑初130號判決。

⑦參見（2020）鄂0626刑初113號。

⑧參見（2019）甘2923刑初24號判決。

⑨參見（2019）遼0811刑初15號判決。

⑩參見（2019）冀1127刑初446號判決。

?參見（2020）桂1281刑初34號判決。

?參見（2019）黔0323刑初178號判決。

?參見（2019）豫0105刑初61號判決。

?參見（2019）瓊9007刑初291號判決。

?參見（2020）內(nèi)0202刑初79號判決。

?參見（2020）閩0322刑初304號判決。

參考文獻：

〔1〕中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定〔N〕.人民日報，2014-10-29（03）.

〔2〕張忠斌.刑事庭審當(dāng)以證據(jù)為中心〔N〕.人民法院報，2018-08-12（02）.

〔3〕陳瑞華.論瑕疵證據(jù)補正規(guī)則〔J〕.法學(xué)家，2012（02）：66-84+178.

〔4〕縱 博.證明力反制證據(jù)能力論〔J〕.中國刑事法雜志，2014（04）：65-74.

〔5〕宋英輝，陸 敏.中華法學(xué)大辭典·訴訟法學(xué)〔M〕.北京：中國檢察出版社，2001.

〔6〕楊宇冠，郭 旭，陳子楠，等.非法證據(jù)排除與庭前會議實踐調(diào)研〔J〕.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2014（03）：54-66.

責(zé)任編輯 楊在平

〔收稿日期〕2021-09-27

〔基金項目〕國家重點研發(fā)計劃重點專項“智慧司法科學(xué)理論與司法改革科技支撐技術(shù)研究”（2020YFC0832400），主持人廖永安;湖南省研究生重點創(chuàng)新項目“以審判為中心的訴訟制度改革評估：理論邏輯、基本原則、指標(biāo)體系”（CX20210509），主持人孫秋雨。

〔作者簡介〕李 蓉（1967-），女，湖南邵陽人，湘潭大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向為刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)。

黃小龍（1993-），男，貴州遵義人，湘潭大學(xué)法學(xué)院博士生，主要研究方向為刑事訴訟法學(xué)。