周園 譚麗玲

摘? ? 要：通知刪除規(guī)則的適用對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的認(rèn)定起著至關(guān)重要的作用，但在具體實踐過程中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)尚存爭議，必要措施的選擇亟需厘清，合理期限的確定尚不明晰，這為司法實踐帶來了諸多困難。因此，應(yīng)以權(quán)責(zé)利益一致原則界定平臺方合理的注意義務(wù)，“適時”將轉(zhuǎn)通知納入通知刪除之范疇，并根據(jù)比例原則采取相應(yīng)的措施應(yīng)對多樣化的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題;合理期限的確定并非一定需以明確的時間為基準(zhǔn)，而應(yīng)該賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定的自主決策能力，使其能根據(jù)具體情況從權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶兩方視角出發(fā)，綜合分析各自的利益得失后進行確定。

關(guān)鍵詞：通知刪除規(guī)則;闕如;注意義務(wù);必要措施;合理期限

中圖分類號：DF 523? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? 文章編號： 2096-9783（2021）03-0093-08

引? ?言

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，催生了海量的商業(yè)交易和多樣的商業(yè)形態(tài)，使我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟呈現(xiàn)出一派欣欣向榮之景。但信息技術(shù)的快速發(fā)展，也使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)提供行為可能產(chǎn)生諸多侵權(quán)問題[1]。如何對這些侵權(quán)行為予以法律規(guī)制是當(dāng)前學(xué)界和實務(wù)界熱議的問題，其中涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任規(guī)制的“通知刪除規(guī)則”尤為凸顯。發(fā)軔于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的通知刪除規(guī)則現(xiàn)已在其適用領(lǐng)域上進行了拓展。但無論是我國的《民法典》還是《電子商務(wù)法》，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用通知刪除的前提——注意義務(wù)都未明晰;《民法典》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的“必要措施”之規(guī)定依然沿用原《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)定，但對于隨著技術(shù)發(fā)展而出現(xiàn)的新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將如何適用，亟需說明;同時，“合理期限”的確定思路還有待深入探討，以破解司法實踐兩難適用的僵局。因此，我們有必要對通知刪除規(guī)則作進一步審視和探討，從而保障網(wǎng)絡(luò)交易行為的健康有序發(fā)展。

一、通知刪除規(guī)則的發(fā)展

通知刪除規(guī)則首創(chuàng)于美國《數(shù)字千禧年版權(quán)法》，之后我國為了應(yīng)對版權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)問題，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱“信息網(wǎng)絡(luò)條例”）中對該制度進行了移植。因此，厘清通知刪除規(guī)則的起源與發(fā)展，有助于我們比較和研究該制度在中國法律語境下的具體適用。

通知刪除規(guī)則也即“避風(fēng)港規(guī)則”，肇始于1998年美國制定的《數(shù)字千禧年版權(quán)法》（以下簡稱DMCA），該規(guī)則的設(shè)立源于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象頻出，而美國一些地方法院基于嚴(yán)格責(zé)任原則課以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者嚴(yán)格的侵權(quán)責(zé)任，美國國會為促進網(wǎng)絡(luò)交易業(yè)態(tài)的蓬勃發(fā)展制定的DMCA旨在為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供侵權(quán)豁免的“避風(fēng)港”，其中第五百一十二條1對其責(zé)任承擔(dān)做了詳細(xì)規(guī)定。該規(guī)則的制定為司法實踐提供了明確的指引，也在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和權(quán)利保護之間做出了平衡。世界各國或地區(qū)因網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展也面臨相似的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)問題，尋求有效的解決措施是各國理論界和實務(wù)界關(guān)注的重點，美國DMCA中所確立的兼具確定性和激勵性功能的通知刪除規(guī)能夠幫助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者降低成本，在權(quán)利范圍內(nèi)制止侵權(quán)[2]，因此，其他國家或地區(qū)紛紛地對該規(guī)則進行了移植。歐盟在借鑒DMCA的基礎(chǔ)上，出臺了《電子商務(wù)指令》，將通知移除規(guī)則的適用拓展至其他諸多權(quán)利類型。

我國為解決網(wǎng)絡(luò)版權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)難題，同樣借鑒了DMCA的規(guī)則。我國對通知刪除規(guī)則的吸收和立法最早體現(xiàn)在2006年5月通過的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四條、十五條、二十二條、二十三條2中，這僅適用于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，但由于缺乏網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的配合以致于對侵權(quán)行為的打擊有所不利。隨后2009年12月我國出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條（“互聯(lián)網(wǎng)條款”）從反面規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到侵權(quán)通知后未采取措施需要承擔(dān)的法律責(zé)任，其對通知刪除規(guī)則的適用范圍從版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域拓展到了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的其他領(lǐng)域，但卻有“泛化”“濫用”之勢。除此之外，我國在電子商務(wù)領(lǐng)域也對該規(guī)則做了探索和改良。2019年1月1日正式實施的《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）第四十二條至四十五條中，新增了“反通知——選擇期間”這一規(guī)則，彌補了通知刪除規(guī)則適用絕對化之不足，但未明確規(guī)定其為免責(zé)條款。2020年5月28日，我國正式通過的《民法典》第一千一百九十四條至一千一百九十七條四個條文中對通知刪除規(guī)則做了重大修改和完善。時至今日，通知刪除規(guī)則的適用已經(jīng)從知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域擴展至網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為規(guī)制之整個領(lǐng)域。雖然通知刪除規(guī)則的相關(guān)立法幾經(jīng)修訂與完善，但在某些具體制度上，仍然缺乏明晰的規(guī)定，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理注意義務(wù)尚不明晰、必要措施有所限制以及選擇期間規(guī)定尚存爭議，難以為司法實踐提供明確指引，因此亟待尋求解決之法破解司法實踐之難題。

二、通知刪除規(guī)則適用之闕如

目前，我國對通知刪除規(guī)則的規(guī)定尚存缺陷，難以應(yīng)對司法實踐中的諸多問題，這樣既不利于保護權(quán)利人的權(quán)利，也不利于網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的健康發(fā)展。因此，梳理該規(guī)則在適用過程中存在的主要問題，是我們進一步探究破解司法實踐難題的基礎(chǔ)和突破口。

（一）合理注意義務(wù)尚存爭議

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的認(rèn)定以過錯為標(biāo)準(zhǔn)，但主觀過錯是一種心理狀態(tài)，對其的考量具有內(nèi)在性和復(fù)雜性，因此，為了保持客觀公證，在法理上和司法實踐中，通常將其外化為對合理注意義務(wù)的判斷。

目前，各國立法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)并未形成明確規(guī)定，其判斷標(biāo)準(zhǔn)主要依賴于司法實踐的經(jīng)驗，但法官的司法審判結(jié)果相去甚遠(yuǎn)，理論界對此也尚存分歧。有觀點認(rèn)為應(yīng)根據(jù)具體案情適當(dāng)提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)[3];有觀點認(rèn)為平臺方應(yīng)承擔(dān)事前和事后審查義務(wù)[4];也有觀點認(rèn)為，平臺商應(yīng)以“善良管理人”確定其注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，雖不能對所有網(wǎng)絡(luò)信息進行審查，但可以采用過濾技術(shù)防止侵權(quán)信息的傳播[5]或?qū)σ恍┟黠@侵權(quán)的信息如“高仿”“精仿”等商品鏈接進行刪除;另有觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)提供者的注意義務(wù)可分為普遍審查義務(wù)、特殊審查義務(wù)與被動注意義務(wù)等三個層級[6];還有觀點認(rèn)為平臺方負(fù)有法定注意義務(wù)（“通知刪除規(guī)則”下的注意義務(wù)）和一般注意義務(wù)，對法定注意義務(wù)的違反是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的前提[7]，但適用通知刪除規(guī)則的前提是對“通知”內(nèi)容的審查，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查標(biāo)準(zhǔn)何如？ 其扮演的是“信使”還是“裁判者”引發(fā)備受爭議。主張平臺方是“信使”的一派觀點認(rèn)為，平臺只需要對通知內(nèi)容進行單純的形式審查，認(rèn)為平臺方是“裁判者”的一派觀點認(rèn)為，需要讓通知達(dá)到高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。平臺方的這兩種角色定位都有其合理性，但都存在一定的問題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者充當(dāng)“信使”能夠降低平臺方的審查成本，提高審查效率，但不利于對惡意通知的遏制;充當(dāng)“裁判者”能夠有效減少錯誤通知、惡意通知的數(shù)量，但難免“心有余而力不足”，專業(yè)化的審查要求無疑會使小平臺難堪重負(fù)，不利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)何如，其角色定位何如？目前尚未蓋棺定論。

（二）必要措施之選擇亟需厘清

目前，我國對何為必要措施的認(rèn)定有所不同。我國《民法典》對必要措施的規(guī)定依然沿用原《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第三十六條“刪除、屏蔽、斷開鏈接等”之規(guī)定，但在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在具體適用時過于絕對化，難以應(yīng)對新興的多元化網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型。

繼《侵權(quán)責(zé)任法》之后，我國《電子商務(wù)法》對必要措施做了更細(xì)致地探索和規(guī)定，除“刪除、屏蔽、斷開鏈接”的必要措施外，還新增了更為嚴(yán)厲的“終止交易和服務(wù)”這一措施。與具有恢復(fù)可能性的“刪除、屏蔽、斷開鏈接”措施相比，該種措施具有終局性，一旦誤用，將給平臺內(nèi)經(jīng)營者造成無法彌補的損害。這種新增的規(guī)定是應(yīng)對層出不窮的電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的有益探索，對平臺內(nèi)經(jīng)營者具有威懾作用，也能有效遏制反復(fù)侵權(quán)行為的發(fā)生。但是，相伴而生的可能因誤用而導(dǎo)致更為嚴(yán)重的后果問題也難以避免。

在司法實踐中，如若發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，依據(jù)“信息網(wǎng)絡(luò)條例”、《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)定，只要收到合格的通知及時予以刪除、屏蔽或斷開鏈接，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者便駛?cè)朊庳?zé)的“避風(fēng)港”，反之，則需要承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。在“Meo”商標(biāo)專用權(quán)侵權(quán)糾紛案中，杭州市余杭區(qū)人民法院認(rèn)為，淘寶公司在接收律師函后，及時采取措施刪除了涉案商品鏈接，已經(jīng)盡到作為網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者的義務(wù)，所以淘寶不承擔(dān)責(zé)任3。 同理，在“凌萬義訴高樂樂、浙江淘寶侵害商標(biāo)權(quán)糾紛”案中，淘寶公司在接到權(quán)利人的投訴后，及時刪除了涉案商品信息并提供了涉案店鋪賣家身份信息，不構(gòu)成幫助侵權(quán)而免于承擔(dān)責(zé)任4。 但如果收到侵權(quán)通知而不采取相應(yīng)措施，導(dǎo)致侵權(quán)行為范圍擴大，損害程度加重，則需要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，如“朗科科技公司訴廣州友拓數(shù)碼、阿里巴巴侵害發(fā)明專利”一案5。

在新型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體出現(xiàn)之前，法官將“刪除、屏蔽、斷開鏈接”的措施一以貫之。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主體應(yīng)運而生，已經(jīng)不是“信息網(wǎng)絡(luò)條例”所規(guī)定的四種服務(wù)類型，是否能夠繼續(xù)適用該措施之規(guī)定，如何采取合理的必要措施，成為當(dāng)前司法實踐的應(yīng)用難題。在2019年浙江法院十大知識產(chǎn)權(quán)案件之“杭州刀豆公司訴長沙百贊與深圳騰訊公司糾紛”案即“微信小程序”第一案中，對《侵權(quán)責(zé)任法》中的“刪除、屏蔽、斷開鏈接”等措施有了新的認(rèn)定，收到通知后的一以貫之的刪除措施并不恰當(dāng)，對小程序進行整體刪除過于嚴(yán)格，超出了適當(dāng)?shù)南薅?。在2019年江蘇知識產(chǎn)權(quán)司法保護的典型案例之“焦點互動南京分公司訴百度網(wǎng)盤侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”案中，一審法院認(rèn)為百度網(wǎng)盤侵權(quán)，判決其承擔(dān)連帶責(zé)任7，二審法院認(rèn)為，百度網(wǎng)盤直接采取刪除措施會導(dǎo)致該份文件所在的存儲空間中其他文件也都將被刪除，其他可能合理存在的文件將遭致無妄之災(zāi)，并且有可能損害未實施侵權(quán)行為的普通網(wǎng)盤用戶的相關(guān)權(quán)益，刪除的后果超出了必要限度，因此認(rèn)為百度公司未采取措施未侵權(quán)，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任8。

這兩個案例的審理結(jié)果突破了“刪除、屏蔽、斷開鏈接”必要措施的界限，為司法實踐的未來適用提供了新的指引和思考，“絕對化”地適用刪除等措施以適用于新型的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型似乎過于牽強，容易導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶與權(quán)利人之間的利益失衡。我國《民法典》對其進行了修訂，其流程變?yōu)椤巴ㄖ獎h除——轉(zhuǎn)通知——恢復(fù)”，但在法條規(guī)定中對“轉(zhuǎn)通知”與“必要措施”用“并”連接，說明轉(zhuǎn)通知并非屬于“必要措施”，二者是并列關(guān)系，也即并未將轉(zhuǎn)通知納入必要措施范疇，其結(jié)果是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實踐中僅僅實施轉(zhuǎn)通知不能免責(zé)，這與上述提到的新型網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案中的實踐主張相偏離，容易使司法實踐陷入困境。因此，面對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異的迅猛發(fā)展，我們應(yīng)當(dāng)如何采取必要措施，亟待理論研究和司法實踐進行厘清，以促進網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的良性發(fā)展。

（三）合理期限的確定有待探索

我國《電子商務(wù)法》所明文規(guī)定的15日等待期在適用過程中有所僵化，反而造成了諸多不良后果，我國《民法典》在對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)做出立法時考慮到這一點，將其改為“合理期限”，以避免延續(xù)15日等待期適用的后果。但合理期限是一個靈活的概念，具體該如何確定還有待探索。

我國《電子商務(wù)法》為了減少惡意訴訟創(chuàng)新性地設(shè)置了“15日等待期”也稱為“冷靜期”條款，即平臺在轉(zhuǎn)送聲明到達(dá)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人后十五日內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或起訴通知的，應(yīng)當(dāng)及時終止所采取的措施。該條款一經(jīng)出臺便引發(fā)諸多爭議，有學(xué)者認(rèn)為，冷靜期制度放大了惡意投訴帶來的侵害，還會進一步刺激惡意投訴人發(fā)起更多的訴訟[8]，可能導(dǎo)致司法行政機關(guān)難堪重負(fù)，通過“通知刪除”機制維權(quán)的途徑被架空[9]。另外，還可能增加權(quán)利人的維權(quán)成本，使其獲得權(quán)利保障更加困難。權(quán)利人本可以訴諸網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，通過“通知刪除”的簡易程序快速進行維權(quán)，但這一制度的設(shè)置，導(dǎo)致權(quán)利人在準(zhǔn)備發(fā)出侵權(quán)通知或者更早之前便需要對訴訟的提起做好準(zhǔn)備，這無疑加大了權(quán)利人維權(quán)的負(fù)擔(dān)。在“王壘訴江海、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛”案中，杭州鐵路運輸法院認(rèn)為，江海偽造商標(biāo)權(quán)人的簽章對正常經(jīng)營商王壘進行惡意投訴，且在王壘申訴成功后不斷進行反申訴，導(dǎo)致王壘商品銷售鏈接被刪且受到降權(quán)處理，因此判決被告江海賠償原告210萬元9。但王壘的店鋪從2017年3月份后（涉案商品鏈接被最終刪除時），銷售額從8 434 433.99元，下滑至4 820 346.72元，降幅達(dá)40%，到2018年10月起銷售額也僅3 490 658.04元。210萬的判賠對權(quán)利人的經(jīng)濟損失和名譽損害而言，猶如杯水車薪。因此可以看出，明文規(guī)定的15日等待期成為不法者進行非法逐利的工具。15日的等待期讓商家遭受重大損失，同時，也阻礙了平臺對侵權(quán)的判斷，其只能依據(jù)程序化的流程對投訴進行處理，商品鏈接恢復(fù)與否完全取決于投訴人的行為，權(quán)利人也只能依靠事后救濟，但結(jié)果卻是難以獲得足額的賠償。

我國《民法典（侵權(quán)責(zé)任編）》編撰之際，在草案一至三稿中都借鑒了《電子商務(wù)法》所規(guī)定的“十五日”期限，但隨后在審議時有學(xué)者指出，該規(guī)定過于絕對化，不利于應(yīng)對多樣化的侵權(quán)情形，因此在全面考量后最終采納“將十五日改為合理期限”之建議[10]。因此，合理期限的確定不能將15日等待期條款的適用思路一以貫之，而需要將“合理期限”進行靈活適用，以達(dá)到有效處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛而避免不利后果出現(xiàn)的效果。但在司法實踐中，如何確定合理期限，應(yīng)以何依據(jù)進行適用，尚待繼續(xù)進行探索。

三、完善通知刪除規(guī)則之建言

由于當(dāng)前通知刪除規(guī)則中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合理注意義務(wù)尚未明晰，對其必要措施的規(guī)定也有所限制，給平臺15日等待期的后果難以樂觀。因此，我們有必要對這些問題提供針對性的解決方案，讓時代的“弄潮兒”在奮勇向前的同時沒有后顧之憂。

（一）以權(quán)責(zé)利益一致原則界定合理的注意義務(wù)

明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的范圍，不僅能為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為邊界提供指引，還能為平臺內(nèi)經(jīng)營者的合法權(quán)益提供保障。無論是對事前還是事后注意或?qū)彶榱x務(wù)的爭論，還是法定注意義務(wù)與一般注意義務(wù)的分歧，都旨在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展與各方權(quán)利保護之間進行平衡，以便促進網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更好地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的各種問題。

有觀點指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)可以運用公式“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)=服務(wù)類型×行為類型×權(quán)利客體”，充分考慮其各個因子的影響[11]。也有觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)個案確定，確定時應(yīng)考慮知識產(chǎn)權(quán)類型、通知完整程度、平臺實力等因素的影響[12]。這兩種觀點雖其表述不同，但其本質(zhì)差異不大，都具有合理性。對不同的平臺來說，其能力有所不同，其注意義務(wù)也應(yīng)該不同。針對淘寶、天貓這樣的大型中介平臺方，其技術(shù)措施、管理規(guī)范等都比較健全，因此承擔(dān)更高的注意義務(wù)也未嘗不可。但對小平臺而言，施以同樣的要求難免使小平臺不堪重負(fù)。同時，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型的不同，其審查難度也不同，因此其注意義務(wù)也應(yīng)該有所差異。著作權(quán)的侵權(quán)判斷較為簡單、直接，商標(biāo)的侵權(quán)判斷也有據(jù)可循，而專利侵權(quán)則較為隱蔽，需要審查人員具備一定的專業(yè)知識和技能，而對普通工作人員而言明顯超出其能力范疇。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)應(yīng)依侵權(quán)類型的不同而有所側(cè)重。

基于上述分析綜合考量后認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的確定應(yīng)該秉承權(quán)責(zé)利益一致原則。秉承權(quán)責(zé)一致原則，既要賦予其一定的自治權(quán)利，給予一定的自治空間，又要明確其行為邊界，合理界定其法律責(zé)任。同時，也要秉承利益一致原則，對權(quán)利人、平臺方、被通知人、消費者各方利益進行衡量，最大程度確保各方利益趨于平衡?；跈?quán)責(zé)利益一致原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既不應(yīng)是“信使”，也不應(yīng)是“裁判者”，而是應(yīng)該采取一種折中的觀點，即賦予平臺一定的自治權(quán)，并在處理過程中根據(jù)具體情況成為信息的中轉(zhuǎn)者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該承擔(dān)“形式審查與排除明顯不侵權(quán)的實質(zhì)審查”的義務(wù)。具言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要享有一定的自治權(quán)，這是國家治理現(xiàn)代化的必然要求，是交易市場發(fā)展的一貫原則[13]。首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為交易平臺的提供者，并不參與到具體的交易行為之中。因此，從其功能之特性上看，不應(yīng)該賦予其過高的審查義務(wù)，否則極易導(dǎo)致其重心發(fā)生偏離，將過多的精力放在侵權(quán)商品的審查而非對平臺的建設(shè)上;其次，形式審查在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能力范圍之內(nèi)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的工作人員并非知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的專業(yè)人員，要求其對商標(biāo)、專利等是否侵權(quán)做出實質(zhì)性判斷，明顯超出其能力范圍，但根據(jù)通知的具體要件讓工作人員進行逐一審查卻能夠高效、快速地實現(xiàn);另外，賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定的自治權(quán)，承擔(dān)起“排除明顯不侵權(quán)的實質(zhì)審查”的義務(wù)，能有效規(guī)避部分惡意訴訟，限制不正當(dāng)競爭。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為平臺的提供者及管理者，能夠充分知悉平臺內(nèi)的商品或服務(wù)信息，從而對明顯侵權(quán)與不侵權(quán)的商品進行判定。但是，何為“明顯”不侵權(quán)，則應(yīng)該從平臺方的角度而非以法官的專業(yè)視角，充分考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的判斷能力后進行判斷。由實踐可知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者容易陷入“非此即彼”的判斷困境，即若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯誤地根據(jù)通知內(nèi)容采取了刪除、屏蔽等措施，給權(quán)利人造成了損失，則需要對其承擔(dān)賠償責(zé)任。反之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若錯誤地判斷通知無效而“不作為”，給通知人造成了損失，則需要對其承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，基于權(quán)責(zé)利益一致原則，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供一定的保護空間，使其能夠依據(jù)通知的內(nèi)容進行判斷，避免平臺方陷入如此尷尬的境地?？偟膩碚f，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不是法官，也不是警察，不應(yīng)該讓其承擔(dān)監(jiān)控繁多網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的沉重負(fù)擔(dān)，應(yīng)該使其成為網(wǎng)絡(luò)的“善良管理人”，在其能力范圍內(nèi)承擔(dān)起維護網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展的義務(wù)。

（二）拓展必要措施多元化之認(rèn)定

面對頻發(fā)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該采取何種必要措施，如何采取措施能夠免責(zé)？學(xué)界眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，必要措施的選取是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自主判斷、自主決策的領(lǐng)域，立法不應(yīng)該也沒有必要對此做出一個剛性規(guī)則[14];有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)糾紛的具體情況可采取直接刪除或屏蔽、告知權(quán)利人向法院訴請、要求反通知和告知、無需理會四種措施[15]，或在通知無效、投訴錯誤或投訴為惡意干擾的情況下不做任何處理[16];另有學(xué)者認(rèn)為，將“轉(zhuǎn)通知”作為“必要措施”，依據(jù)實踐中的具體情況采取不同順序適用的措施[17]。還有學(xué)者認(rèn)為，必要措施的嚴(yán)厲程度取決于侵權(quán)的嚴(yán)重程度，對惡意侵權(quán)或反復(fù)侵權(quán)的用戶，采取“合理警告——暫時取消接入——較長時間取消接入”措施[18] 。

上述觀點都有其合理性，但也存在一定的問題。在強調(diào)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自主權(quán)的同時，似乎忽略了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在面對復(fù)雜的侵權(quán)案件如專利侵權(quán)的判斷上會產(chǎn)生的困難。具體細(xì)化不同通知情況而對應(yīng)采取相應(yīng)的措施是否會加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的判斷負(fù)擔(dān)，反而使其無所適從？根據(jù)具體情況采取不同順序的適用措施是否會使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者耗費更大的成本而影響產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展？暫時或長時的取消接入是否為惡意侵權(quán)人制造了牟利的契機，難以遏制反復(fù)侵權(quán)行為？綜合考量下，本文認(rèn)為，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)類型，拓展必要措施多元化之認(rèn)定，“適時”將轉(zhuǎn)通知納入通知刪除之范疇，并根據(jù)比例原則采取相應(yīng)的措施能夠應(yīng)對各類網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題。詳而言之，新技術(shù)的發(fā)展會不斷催生出多樣化的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，這些新型的服務(wù)提供者已然跳出現(xiàn)有法律法規(guī)對其適用主體所限定的范圍，“微信小程序”的產(chǎn)生可見一斑。因此，在對必要措施的認(rèn)定上也應(yīng)“隨機應(yīng)變”。對提供了合格的通知能夠初步判斷侵權(quán)成立的情況下，若其對象為“信息網(wǎng)絡(luò)條例”所規(guī)定的四種使用主體，刪除或斷開鏈接毋庸置疑，隨后依法轉(zhuǎn)通知給網(wǎng)絡(luò)用戶，此時轉(zhuǎn)通知是隨附義務(wù)，若僅僅轉(zhuǎn)通知而不進行刪除，則視為未采取“必要措施”，此時轉(zhuǎn)通知不能免責(zé);而對于四種主體之外的其他新型服務(wù)主體以及侵權(quán)情形非專業(yè)人士而難以判斷的情況下，則應(yīng)該考慮其對服務(wù)的監(jiān)管程度和具體權(quán)限。如果僅似于“微信小程序”，其侵權(quán)產(chǎn)品可能僅為小程序中的一種或一部分，另外還包含其他合理使用或合法銷售產(chǎn)品的，絕對化地對其進行刪除恐過于嚴(yán)厲，容易給網(wǎng)絡(luò)用戶帶來無法估量的損失，實難將損失與利益持之平衡。因此，應(yīng)參照比例原則，給網(wǎng)絡(luò)用戶提供申辯的機會，優(yōu)先轉(zhuǎn)通知給網(wǎng)絡(luò)用戶，使其擁有保留小程序而進行答辯的寶貴機會，根據(jù)其反通知再進行判斷，便有可能減少一方的無謂損失。此時，轉(zhuǎn)通知應(yīng)該視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所采取的必要措施;而在侵權(quán)難以判斷的情況下，是否刪除對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言難以選擇，且無論何種選擇似乎都可能會顯示公平。因此，將轉(zhuǎn)通知作為可以采取的必要措施，能夠化解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的尷尬困境。在2015年最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例“嘉易烤訴金仕德、天貓公司”案中，二審法院便將轉(zhuǎn)通知作為必要措施，且在通知合格的情況下允許天貓公司不采取刪除等措施10，在“樂動卓越訴阿里云案”11中亦是如此。將“轉(zhuǎn)通知”視為采取了“必要措施”從而免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，有利于避免因侵權(quán)判斷失誤而給平臺內(nèi)經(jīng)營者帶來的損失，還能有效預(yù)防權(quán)利人濫用權(quán)力，導(dǎo)致惡意通知行為的泛濫，同時也能在一定程度上給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更多的緩和時間。

（三）明晰合理期限的界定思路

我國《民法典》最終將“15日”等待期改為“合理期限”，有利于避免“15日”等待期而造成的不利后果。但對于如何確定合理期限，我國尚未有明確規(guī)定。因此，明晰合理期限的厘定思路，才能為司法實踐提供明確的指引，保證該條款的正確適用，進而充分保障權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。

權(quán)利人在收到反通知后，應(yīng)在多長時間內(nèi)做出反應(yīng)，我國繼《電子商務(wù)法》后在立法、司法解釋等方面對其做了更深層次的探索。最高人民法院2020年8月24日審議通過的《涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛幾個法律適用問題的批復(fù)》（以下簡稱“涉網(wǎng)侵權(quán)批復(fù)”）第三條中，將選擇期明確規(guī)定為“合理期限”，并指出因辦理公證、認(rèn)證手續(xù)而延遲的最長期限不能超過20個工作日12。2020年1月15日中美簽署的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》中規(guī)定“將權(quán)利人收到反通知后提出司法或行政投訴的期限延長至 20 個工作日”。這兩項規(guī)定將期限改為“20個工作日”而非“20日”，比《電子商務(wù)法》規(guī)定的“15日”期限增加5日甚至更久。我國《民法典》第一千一百九十六條則將其規(guī)定為“合理期限”。因此，權(quán)利人在收到反通知后應(yīng)該在多長時間內(nèi)做出反應(yīng)，相關(guān)規(guī)定雖迥乎不同，但為了防止惡意訴訟、及時處理侵權(quán)糾紛的根本目的卻為一致。

實務(wù)中對合理期限的確定，我們應(yīng)該賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定的自主決策權(quán)，使其能夠根據(jù)不同情況“對癥下藥”，從而最大限度地保護權(quán)利人及網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。法律規(guī)定的15日或合理期限，都只能是一種提示性、注意性規(guī)則[14]，而對合理期限的考量，應(yīng)該基于其規(guī)范目的權(quán)衡比較期限長短對權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶雙方利益的影響[19]。申言之，我國《電子商務(wù)法》規(guī)定合理期限為15日，“涉網(wǎng)侵權(quán)批復(fù)”規(guī)定最長不能超過20個工作日，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在具體實踐中，可以以此為標(biāo)桿進行調(diào)整，但不必要非得等到15天?？蓮臋?quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶的視角進行考量：（1）從權(quán)利人視角考量，如果網(wǎng)絡(luò)用戶造成的侵權(quán)可能性較大，則應(yīng)該賦予權(quán)利人更寬泛的“合理期限”進行取證起訴;如果權(quán)利人進行起訴而愿意提供擔(dān)保金，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也應(yīng)無需恢復(fù)鏈接;（2）從網(wǎng)絡(luò)用戶視角考量，若網(wǎng)絡(luò)用戶能夠提供由權(quán)威機構(gòu)出具的不侵權(quán)說明、權(quán)利比對表等不侵權(quán)的聲明或者網(wǎng)絡(luò)用戶愿意出具保證金或進行反向訴訟保全[20]，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以直接恢復(fù)鏈接，而無需等待15日或更長時間，以避免給網(wǎng)絡(luò)用戶造成更大的損失。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)與否以網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)為前提，也即是若網(wǎng)絡(luò)用戶不存在侵權(quán)行為，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也不會被判定為侵權(quán)。賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定的自主權(quán)，避免確切等待期的僵化適用，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠靈活根據(jù)實際情況選擇恰當(dāng)?shù)暮侠砥谙?，一方面能夠最大程度地保證權(quán)利人的利益，另一方面也能避免惡意投訴的泛濫而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶遭受難以彌補的損害。

結(jié)? ?語

通知刪除規(guī)則的完善有助于合理界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，也有助于明晰權(quán)利人的權(quán)利和義務(wù)，更有助于促進網(wǎng)絡(luò)交易事業(yè)的穩(wěn)定且長遠(yuǎn)的發(fā)展。面對當(dāng)前通知刪除規(guī)則在司法實踐中的適用困境，應(yīng)以權(quán)責(zé)一致原則界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合理的注意義務(wù);拓展必要措施的多元化認(rèn)定，“適時”將轉(zhuǎn)通知納入通知刪除之范疇，并根據(jù)比例原則采取相應(yīng)的措施;另外，明晰合理期限的確定思路，以便為司法實踐提供明確的指引。

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The Limitation and Improvement of the Application of Notification Deletion Rules

Zhou Yuan， Tan Liling

（Chongqing Institute of Intellectual Property， Chongqing University of Technology， Chongqing 400054， China）

Abstract： The application of the notification deletion rule plays a vital role in determining the responsibility of the network service provider. However， in practice， the duty of care of the network service provider is still controversial， and the selection of necessary measures urgently needs to be clarified. The determination of a reasonable period is still unclear， which brings many difficulties to judicial practice. Therefore， the platform parties' reasonable duty of care should be defined based on the principle of consistent rights， responsibilities and interests， the forwarding notice should be included in the scope of notification deletion in a "timely" manner， and corresponding measures should be taken to deal with diversified online infringements based on the principle of proportionality; a clear time must be used as the benchmark， and network service providers should be given a certain degree of autonomous decision-making ability， so that they can proceed from the perspective of both the right holder and the network user according to the specific situation， and make a comprehensive analysis of their respective benefits and losses.

Key words： notification deletion rule; absence; duty of care; necessary measures; reasonable time