楊東

數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展對于加快形成以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進的新發(fā)展格局而言，起著十分重要的推動作用。數(shù)字經(jīng)濟平臺的貢獻在于其盤活了傳統(tǒng)生產(chǎn)要素并激活了數(shù)據(jù)等新型生產(chǎn)要素，使各類生產(chǎn)要素能夠在更廣闊的時空范圍內(nèi)得到更精準的配置。但這一過程亦伴隨著大量侵權(quán)行為，凸顯了產(chǎn)權(quán)界定與保護的困境。中國過去二十年為互聯(lián)網(wǎng)與數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展提供了較為寬松的法律與政策環(huán)境，但當平臺巨頭“非法興起”成為既得利益者后，其利用自身優(yōu)勢實施的種種反競爭行為卻阻礙了數(shù)據(jù)等資源的開放共享，也對基于工業(yè)經(jīng)濟的反壟斷法理論基礎(chǔ)與規(guī)制體系提出了挑戰(zhàn)。

平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中的壟斷問題不僅對廣大消費者（用戶）與中小微企業(yè)的合法權(quán)益造成侵害，更有可能為國家安全帶來隱患?；诖?，有關(guān)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷問題愈發(fā)受到國家層面的重視，接連多次發(fā)布有關(guān)反壟斷的表態(tài)與政策。2020年10月29日，在黨的十九屆五中全會通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標的建議》兩次提到有關(guān)反壟斷問題，分別指出“暢通國內(nèi)大循環(huán)。依托強大國內(nèi)市場，貫通生產(chǎn)、分配、流通、消費各環(huán)節(jié)，打破行業(yè)壟斷和地方保護，形成國民經(jīng)濟良性循環(huán)”、“健全公平競爭審查機制，加強反壟斷和反不正當競爭執(zhí)法司法，提升市場綜合監(jiān)管能力”。

2020年11月10日，國家市場監(jiān)管總局就《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《指南》）向社會公開征求意見。2020年12月11日召開的中央政治局會議與12月16至18日舉行的中央經(jīng)濟工作會議兩提“強化反壟斷和防止資本無序擴張”。與此同時，我國數(shù)字經(jīng)濟立法亦在積極應(yīng)對，例如《電子商務(wù)法》創(chuàng)造性地引入了濫用市場支配地位和相對優(yōu)勢地位條款，國家市場監(jiān)管總局于2019年發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》以及于2020年發(fā)布的《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》和《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》，對平臺、數(shù)據(jù)等相關(guān)元素進一步規(guī)定了具體條款。

目前全球范圍內(nèi)，擁有數(shù)字技術(shù)優(yōu)勢的大型科技公司正在遭受愈加嚴格的反壟斷規(guī)制，近年來美國和歐盟對亞馬遜、谷歌、臉書、蘋果等大型科技公司進行了大量反壟斷調(diào)查。2020年12月15日，歐盟委員會公布了《數(shù)字服務(wù)法》（Digital Service Act， DSA）與《數(shù)字市場法》（Digital Market Act， DMA）草案，旨在強化對大型在線平臺的規(guī)制，促進數(shù)字市場的自由與公平競爭。

《指南》如果順利出臺將是中國反壟斷當局規(guī)制大型科技公司利用互聯(lián)網(wǎng)平臺實施壟斷行為的第一個政策性文件，其效力等級相當于部門規(guī)章?！吨改稀钒露臈l，結(jié)合了平臺經(jīng)濟的特點，對《反壟斷法》及相關(guān)法律法規(guī)確立的基本制度進行了細化、闡釋和說明。本文擬就《指南》的若干重點進行解讀。筆者認為，國家出臺相應(yīng)的政策文件規(guī)制，通過構(gòu)建反壟斷法新規(guī)則體系，保護消費者和行業(yè)競爭秩序，最終也是為了做大做強數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)，提升我國數(shù)字平臺的國際競爭力。

一、規(guī)制對象與相關(guān)市場界定

《指南》第一章“總則”明確其規(guī)制的行為是“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷行為”，規(guī)制的主體是平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，包括平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者以及其他參與平臺經(jīng)濟的經(jīng)營者（借鑒《電子商務(wù)法》），并對“平臺”“平臺經(jīng)濟”“平臺經(jīng)營者”“平臺內(nèi)經(jīng)營者”等相關(guān)概念進行了界定。筆者主持的中國人民大學(xué)競爭法研究所、未來法治研究院數(shù)字經(jīng)濟研究中心發(fā)布了國內(nèi)最早的相關(guān)研究報告，具體參見《數(shù)據(jù)壟斷法律問題研究報告》（2018年1月）、《互聯(lián)網(wǎng)平臺新型壟斷行為的法律規(guī)制研究報告》（2019年5月）。

平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷法重構(gòu)的邏輯起點在于其相關(guān)市場界定的特殊性?；诠I(yè)經(jīng)濟原理的反壟斷法規(guī)制體系以價格因素為核心，雖逐步關(guān)注價格以外的競爭因素，但其相關(guān)市場界定方法仍然以價格為重點，例如產(chǎn)品功能界定法（交叉價格彈性）和假定壟斷者測試（SSNIP）界定法等。但是以數(shù)據(jù)和算法為核心競爭因素的互聯(lián)網(wǎng)平臺往往通過提供免費服務(wù)（交叉補貼）進行質(zhì)量等非價格競爭，加之平臺競爭受到技術(shù)發(fā)展的影響，對潛在競爭市場的判斷較為困難，使得傳統(tǒng)以價格為核心的相關(guān)市場界定范式受到挑戰(zhàn)。按照市場支配地位和相對優(yōu)勢地位雙層規(guī)制架構(gòu)體系，必要設(shè)施原則既可以打破必須以市場界定、市場支配地位的認定為前提的方式方法，按照相對優(yōu)勢地位理論邏輯和規(guī)制路徑，考慮平臺、數(shù)據(jù)、算法等特性加以調(diào)整。《反壟斷法》的修訂不僅僅需要導(dǎo)入必須設(shè)施原則進行立法化，而且要擴大適用范圍，既包括上下游的縱向關(guān)系（沒有競爭關(guān)系），也包括橫向的有競爭關(guān)系的情形。

《指南》第4條指出，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的相關(guān)市場界定需要遵循《反壟斷法》和《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》所確定的一般原則，同時考慮平臺經(jīng)濟的特點，結(jié)合個案進行具體分析。其中，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)商品市場界定的基本方法是替代性分析，相關(guān)地域市場界定采用需求替代和供給替代分析。相關(guān)市場界定在各類壟斷行為的認定中發(fā)揮著不同作用，《指南》明確了不必界定相關(guān)市場的情形：（1）對于壟斷協(xié)議，壟斷執(zhí)法機構(gòu)在違法性認定上可不明確界定相關(guān)市場，這是因為認定壟斷協(xié)議主要適用本身違法原則，以節(jié)約執(zhí)法成本。（2）對于濫用市場支配地位，相關(guān)市場界定通常是認定經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的第一步，但如果直接事實證據(jù)充足，（能夠證明）只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場。（3）對于經(jīng)營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關(guān)市場。

二、壟斷行為類型

《指南》第二章至第四章沿襲《反壟斷法》的框架結(jié)構(gòu)，對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除限制競爭四類壟斷行為的規(guī)制進行了細化，特別是對算法共謀、軸輻協(xié)議、“二選一”、“大數(shù)據(jù)殺熟”等熱點問題進行了回應(yīng)。

（一）壟斷協(xié)議

數(shù)字經(jīng)濟時代經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的形式已不限于傳統(tǒng)的書面、口頭等形式，算法也可以成為共謀的工具，使平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者之間在沒有任何正式協(xié)議或人際互動的情況下達成并維持協(xié)調(diào)一致的行為，通過大數(shù)據(jù)和算法形成的共謀行為較傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議具有更大的隱蔽性。例如可以通過算法監(jiān)視、預(yù)測和分析競爭對手目前或未來的定價，實現(xiàn)對競爭對手定價的跟蹤，這為協(xié)同定價創(chuàng)造了條件；還可以利用算法執(zhí)行壟斷協(xié)議，利用監(jiān)督算法迅速察覺那些背離協(xié)議的企業(yè)，以維持共謀的穩(wěn)定性?！吨改稀访鞔_了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者可能通過技術(shù)手段、平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)和算法等方式達成、實施壟斷協(xié)議，特別是達成實質(zhì)上的協(xié)同行為，這為認定默示算法共謀提供了規(guī)范依據(jù)。認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域協(xié)同行為可以根據(jù)直接證據(jù)或邏輯一致的間接證據(jù)，并允許被指控經(jīng)營者提供相反證據(jù)。

（二）濫用市場支配地位

《指南》關(guān)于認定或推定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位的因素之規(guī)定，在以市場份額確定支配地位之外，仍應(yīng)結(jié)合平臺對特定數(shù)據(jù)的控制能力、與下游企業(yè)的依賴關(guān)系等因素，同時將是否促進創(chuàng)新、是否保護消費者福利作為考量行為是否導(dǎo)致競爭損害的最終標準。筆者對該方面的研究可追溯至2019年10月，筆者主持的中國人民大學(xué)競爭法研究所發(fā)布了《關(guān)于將“鼓勵創(chuàng)新”作為中國〈反壟斷法〉立法目的可行性研究報告》。

《指南》表示，對于平臺設(shè)定、解釋、執(zhí)行規(guī)則的行為應(yīng)予以肯定，但是必須明確平臺行使權(quán)力的界限，尤其是在規(guī)則的解釋過程中應(yīng)當遵循明確性、一致性、無歧視性的原則?！峨娮由虅?wù)法》第22條已經(jīng)繞開了相關(guān)市場界定，將技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量（其實質(zhì)是數(shù)據(jù)）和依賴關(guān)系等作為市場支配地位認定的新標準體系，比德國等國家更早實現(xiàn)了“數(shù)字經(jīng)濟反壟斷法”，體現(xiàn)了我國的制度自信。因此，筆者建議將《電子商務(wù)法》第22條內(nèi)容正式納入《反壟斷法》修訂草案中。這充分體現(xiàn)了平臺經(jīng)濟的特點，并對濫用市場支配地位行為的類型進行了詳細列舉：

1.不公平價格行為與低于成本銷售：目前中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)巨頭林立，一旦有新興領(lǐng)域出現(xiàn)，往往引發(fā)巨頭涌入開啟燒錢補貼大戰(zhàn)（“掠奪性定價”），此前的外賣、網(wǎng)約車、共享單車等無不如此。針對此現(xiàn)象，《指南》規(guī)定：“分析是否構(gòu)成低于成本銷售，一般重點考慮平臺經(jīng)營者是否以低于成本的價格排擠具有競爭關(guān)系的其他平臺經(jīng)營者，以及是否在將其他平臺經(jīng)營者排擠出市場后，將價格提高并不當獲利等情況?！倍坏Q出勝負完成并購后，寡頭便會開始提價讓消費者將此前享受的補貼還回來，涉嫌實施不公平價格行為，《指南》對分析是否構(gòu)成不公平高價或不公平低價的考慮因素亦作了詳細規(guī)定。

2.拒絕交易：近年來“頭騰大戰(zhàn)”愈演愈烈，騰訊頻繁在其微信、QQ等社交平臺屏蔽字節(jié)跳動旗下A p p的分享鏈接。2020年2月29日，字節(jié)跳動旗下辦公套件飛書發(fā)布官方公告稱，飛書相關(guān)域名被微信全面封禁，并且被單方面關(guān)閉微信分享API接口。騰訊掌控的社交平臺具有一定意義上的必需設(shè)施屬性，其實施的封禁行為有新型壟斷行為之嫌?！吨改稀穼ⅰ氨匦柙O(shè)施”納入了分析是否構(gòu)成拒絕交易的考慮因素（但非必要因素），并對認定相關(guān)平臺或相關(guān)數(shù)據(jù)是否構(gòu)成必需設(shè)施的考慮因素進行了詳細列舉。需要注意的是，《指南》關(guān)于拒絕交易的規(guī)定可以與《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第12條關(guān)于“惡意不兼容”的規(guī)定相銜接。

數(shù)字經(jīng)濟平臺的競爭規(guī)制體系中首要的問題是反不正當競爭法問題。2014年初筆者承擔原國家工商行政管理總局（現(xiàn)國家市場監(jiān)督管理總局）委托的《反不正當競爭法》的修改研究，具體設(shè)計和參與了《反不正當競爭法》（2017）第12條互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭等條款以及濫用相對優(yōu)勢地位等修改工作。2015年4月，全國人大常委會審議國務(wù)院提交的修訂草案送審稿中保留了草案第6條，但最終通過的新《反不正當競爭法》刪掉了相關(guān)條款，只保留了第12條。

反壟斷法規(guī)制的是具有市場支配地位的經(jīng)營者實施的具有排除、限制競爭效果的不兼容行為，而反不正當競爭法并不考慮實施該行為的經(jīng)營者的市場地位，其規(guī)制的是那些并非利用市場優(yōu)勢地位而是利用技術(shù)手段實施的不兼容行為。因此，若原告難以舉證證明實施不兼容行為的被告具有市場支配地位，可以退而求其次提起不正當競爭之訴。

此外，歐盟《數(shù)字服務(wù)法》對被認定為“守門人（gatekeeper）”的大型在線企業(yè)施加開放共享義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，亦對處理大型數(shù)字平臺濫用自身優(yōu)勢地位實施封禁、屏蔽、不兼容等類拒絕交易行為提供了借鑒?！稊?shù)字服務(wù)法》對“守門人”的概念與認定、應(yīng)承擔的義務(wù)及法律后果等進行了詳細規(guī)定。守門人通?？刂浦辽僖环N核心平臺服務(wù)（如搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、某些信息服務(wù)、操作系統(tǒng)和在線中介服務(wù)等），充當著企業(yè)用戶連接消費者的重要門戶，擁有持久、龐大的用戶基礎(chǔ)，在相關(guān)數(shù)字市場占據(jù)或預(yù)期占據(jù)穩(wěn)固而持久的地位，因而在事實上擁有規(guī)則制定的權(quán)力。守門人應(yīng)當積極履行的開放共享義務(wù)主要包括：守門人應(yīng)在特定情況下允許第三方與自己的服務(wù)進行交互操作；守門人應(yīng)為在其平臺上投放廣告的公司提供訪問守門人的性能衡量工具以及獨立驗證所需的信息；守門人應(yīng)允許其企業(yè)用戶在守門人平臺之外推廣其服務(wù)并與客戶簽訂合同；守門人應(yīng)為企業(yè)用戶提供訪問守門人平臺上的活動所生成的數(shù)據(jù)權(quán)限等。

3.限定交易：限定交易在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的表現(xiàn)形式主要是平臺經(jīng)營者強迫平臺內(nèi)經(jīng)營者“二選一”，例如電子商務(wù)領(lǐng)域阿里巴巴與京東的二選一之爭，外賣領(lǐng)域美團與餓了么的二選一之爭等。此前騰訊在“3Q大戰(zhàn)”中亦實施了“產(chǎn)品不兼容”行為（用戶“二選一”），但最高人民法院最終認定該行為雖然對用戶造成了不便，但并未導(dǎo)致排除或者限制競爭的明顯效果，因此不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為?！吨改稀穼ｉT將平臺經(jīng)營者常見的二選一做法納入了規(guī)制范圍，此前《電子商務(wù)法》第35條亦規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件。筆者作為全國人大財經(jīng)委電子商務(wù)法起草工作小組成員，在設(shè)計起草了電子支付的相關(guān)條款后研究設(shè)計了平臺經(jīng)營者濫用相對優(yōu)勢地位條款即后來的第35條，該條實質(zhì)規(guī)制的是濫用相對優(yōu)勢地位行為。需注意《指南》規(guī)制的只是“要求交易相對人在競爭性平臺間進行‘二選一’或者其他具有相同效果的行為”，從文義解釋來看屬于強迫型獨家交易，不包括平臺內(nèi)經(jīng)營者與平臺經(jīng)營者自愿達成獨家交易協(xié)議。本文認為特定平臺因自身優(yōu)勢吸引大量商家自愿與其進行獨家交易，可能使得其他平臺無法獲得足夠的入駐商家進而被迫退出市場的情形，只是強化了該特定平臺的市場地位，并不涉及該特定平臺是否實施了濫用行為，因此反壟斷法對此種自愿型獨家交易不應(yīng)干涉，當然不排除此種自愿型獨家交易協(xié)議在符合條件的情況下構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議。

4.搭售或者附加不合理交易條件：例如軟件或App捆綁安裝、付費引流等，《指南》專門規(guī)定了強制收集用戶信息也可能構(gòu)成附加不合理交易條件，這符合加強個人信息保護的立法趨勢。

5.差別待遇：差別待遇指的是無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，因此關(guān)鍵在于如何認定“交易條件相同”?！吨改稀窂恼嬉?guī)定了“條件相同是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環(huán)節(jié)、交易持續(xù)時間等方面不存在實質(zhì)性影響交易的差別”，并從反面規(guī)定了“平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習(xí)慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同”，這有助于規(guī)制平臺基于大數(shù)據(jù)和算法違背用戶意愿進行“大數(shù)據(jù)殺熟”和“精準推送”（“個性化推薦”）的行為。

筆者2015年關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)壟斷問題，提出數(shù)據(jù)流量入口壟斷問題，即互聯(lián)網(wǎng)平臺通過技術(shù)設(shè)置實現(xiàn)流量劫持，阻止消費者訪問競爭對手平臺，引導(dǎo)消費者轉(zhuǎn)向自身平臺。此外，就上述低于成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇的行為，《指南》也規(guī)定了平臺經(jīng)營者可以提出證明其行為具有正當性的理由（“安全港”），但并未明確規(guī)定該抗辯的法律后果。

（三）經(jīng)營者集中

《指南》明確將涉及VIE（Variable Interest Entities，可變利益實體/協(xié)議控制）架構(gòu)的經(jīng)營者集中納入了經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍，表達了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的態(tài)度。在VIE架構(gòu)中，實際控制人不通過股權(quán)關(guān)系控制運營公司，而通過簽訂一系列協(xié)議的方式，實現(xiàn)對運營公司的經(jīng)營控制以及財務(wù)并表。實施控制的非運營公司注冊在海外，從而便于境外融資和稅務(wù)籌劃；而通過協(xié)議方式被控制的實際運營公司為內(nèi)資企業(yè)，通常在對外商投資有限制的領(lǐng)域持有資產(chǎn)和開展業(yè)務(wù)。一般認為VIE架構(gòu)始于新浪赴美上市采用的模式，故亦稱為“新浪模式”。雖然VIE架構(gòu)解決了內(nèi)資企業(yè)海外上市和國內(nèi)運營的兩難問題，但卻引發(fā)了與經(jīng)營者集中申報與審查有關(guān)的兩難問題。筆者對這方面的研究有《數(shù)據(jù)競爭的國際執(zhí)法案例與啟示研究報告》，該報告于2020年1月5日在由中國人民大學(xué)競爭法研究所、未來法治研究院數(shù)字經(jīng)濟研究中心與中央黨校政法部共同組織的“數(shù)據(jù)競爭的國際執(zhí)法案例與啟示研討會”上發(fā)布，筆者擔任課題組組長。

事實上，自2008年《反壟斷法》實施以來，無論是商務(wù)部還是國家市場監(jiān)管總局主管時期，沒有任何規(guī)范性文件將涉VIE架構(gòu)經(jīng)營者集中交易排除出應(yīng)申報交易之列，然而長期以來經(jīng)營者與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對此類交易的申報與受理均采取回避態(tài)度。國內(nèi)至今尚無大型互聯(lián)網(wǎng)公司的并購交易依據(jù)《反壟斷法》進行事前主動申報接受反壟斷審查獲批的先例，也無任何一家互聯(lián)網(wǎng)公司因未依法申報就實施并購而被處罰。2020年7月16日，國家市場監(jiān)管總局反壟斷局無條件批準了“上海明察哲剛管理咨詢有限公司與環(huán)勝信息技術(shù)（上海）有限公司新設(shè)合營企業(yè)案”，這被視為中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)首起無條件批準的涉VIE架構(gòu)的經(jīng)營者集中。造成過往回避態(tài)度的原因主要在于，經(jīng)營者集中申報人需要在《經(jīng)營者集中反壟斷審查申報表》中就“本項交易的合規(guī)性及集中各方在中國境內(nèi)的合規(guī)性”予以說明，而我國外商投資法律對于V I E架構(gòu)的合法性未置可否（2019年發(fā)布的《外商投資法》最終亦刪去了有關(guān)VIE的法律條款），使其成為灰色地帶。由此導(dǎo)致，一方面申報人因無法確定合規(guī)性而回避申報；另一方面審查機構(gòu)因擔心被解讀為對VIE架構(gòu)合法性進行官方背書而回避受理。

但是《指南》并未明確對于既往應(yīng)申報而未申報的涉VIE架構(gòu)經(jīng)營者集中交易如何處理，特別是是否進行行政處罰。如果進行行政處罰，亦需考慮處罰時效的起算時點問題（《行政處罰法》第29條）。 2020年12月14日，國家市場監(jiān)管總局對阿里、閱文、豐巢三起涉VIE架構(gòu)的未依法申報違法實施經(jīng)營者集中案作出了處罰決定，這明確傳達了當前的執(zhí)法趨向。當然經(jīng)營者最好主動與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)溝通，尋求行政和解等柔性解決方案。

三、行政壟斷——反壟斷法理論基礎(chǔ)的反思

平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的行政壟斷本身并無多少特殊性可以著墨，此處可以反思一下反壟斷法的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)。壟斷是與競爭自由相對應(yīng)的概念。競爭自由意味著每一個行業(yè)與職業(yè)在法律上對每一個認為自己有能力且有意愿從事的人開放，并且買方能在他們之間自由選擇。壟斷是對競爭自由的侵犯，因此毫無疑問政府施加的強制與授予的特權(quán)是對競爭自由的侵犯，這是規(guī)制行政壟斷的正當性基礎(chǔ)。行政壟斷的效果是保護高成本、低效率的經(jīng)營者免受競爭。

我國在現(xiàn)行《反壟斷法》制定過程中也曾反復(fù)研究討論如何借鑒日本法導(dǎo)入該制度，特別是商務(wù)部在與日本政府對外技術(shù)援助機構(gòu)——日本國際協(xié)力機構(gòu)（JICA）的“中日經(jīng)濟法企業(yè)法完善項目”（2003年-2010年）實施過程中開展了相關(guān)研究，該項目針對我國《反壟斷法》《公司法》《民法典》等法律制定和修改舉辦赴日立法考察等（時任商務(wù)部條約法律司競爭法律處處長吳振國具體負責該項目），商務(wù)部是牽頭單位，具體由全國人大、國務(wù)院法制辦等相關(guān)立法部門負責實施。筆者自2003年3月參加該項目，擔任商務(wù)部該項目的辦公室特聘專家，負責項目協(xié)調(diào)等相關(guān)工作。

除去行政壟斷，反壟斷法剩余規(guī)制的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)是馬歇爾開創(chuàng)的新古典經(jīng)濟學(xué)。新古典經(jīng)濟學(xué)脫離現(xiàn)實的“完全競爭”模型錯誤地認為企業(yè)應(yīng)根據(jù)邊際成本定價，將正常的競爭手段斥為壟斷，其本質(zhì)上是對拒絕承受不必要損失的企業(yè)的攻擊。這種錯誤的壟斷概念是無政府主義自由概念的必然結(jié)果，其含義是個人可以通過拒絕向他人提供傳播其思想的物質(zhì)手段來侵犯言論或新聞自由，也可以僅僅憑借擁有更大的資本和更高的能力來侵犯競爭自由。因此壟斷更多地是一種政治現(xiàn)象而非經(jīng)濟現(xiàn)象，數(shù)字經(jīng)濟反壟斷亦必須反思政府力量是否為一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與數(shù)字經(jīng)濟平臺提供了直接或間接的“壟斷性保護”，致使其他經(jīng)營者的競爭自由受到了非市場力量的阻礙。所謂的數(shù)字經(jīng)濟實現(xiàn)了從工業(yè)經(jīng)濟的“生產(chǎn)大爆炸”到“交易大爆炸”的轉(zhuǎn)型并非幸事，其背后隱含的是人們的注意力錯誤地從生產(chǎn)轉(zhuǎn)向消費、從商品轉(zhuǎn)向服務(wù)的現(xiàn)實。從這個角度而言，通過反壟斷等方式抑制互聯(lián)網(wǎng)巨頭非生產(chǎn)性經(jīng)濟活動的擴張，庶幾有其積極作用。