摘要：在目前中國，刑法修正案是刑法立法的唯一方式。中國刑法修正案的明顯入罪化有一定的實(shí)踐根據(jù)，即轉(zhuǎn)型社會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來臨，同時(shí)還面臨著技術(shù)性犯罪所帶來的危害。刑法修正案入罪化與刑法動(dòng)態(tài)運(yùn)作密不可分。從系統(tǒng)論視角下對(duì)刑法系統(tǒng)進(jìn)行分析得知：刑法修正案是刑法系統(tǒng)的自我創(chuàng)生的結(jié)果，刑法系統(tǒng)的自我創(chuàng)生具有內(nèi)外的預(yù)設(shè)條件，刑法系統(tǒng)具有認(rèn)知的開放性。刑法修正案入罪化的限制及其依據(jù)：（一）外部限制：物質(zhì)能量和滲透選擇;（二）內(nèi)部限制：內(nèi)在理性與秩序;（三）入罪化過程還需要在一定程度上排除刑事政策、功利及政治等外在干預(yù)。刑法系統(tǒng)入罪化需要符合刑法系統(tǒng)自身的結(jié)構(gòu)和邏輯，還需要保持與外界環(huán)境的良好互動(dòng)關(guān)系，從而提高入罪化的可行性，以更好地應(yīng)對(duì)在轉(zhuǎn)型社會(huì)中高發(fā)犯罪的挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞：系統(tǒng)論;刑法修正案;入罪化;限制;合理性

中圖分類號(hào)：D924文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）16-0084-03

一、問題的提出

刑法立法行為從本質(zhì)上來講可歸屬到國家重大行為范疇，美國學(xué)者道格拉斯·胡薩克甚至將該行為定性為與戰(zhàn)爭(zhēng)行為同等地位[1]5。在目前中國，刑法修正案是刑法立法的唯一方式。1997年以來，根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展變化和預(yù)防懲治犯罪的需要，以刑法典為基礎(chǔ)，先后通過了一個(gè)決定、十個(gè)刑法修正案和十三個(gè)有關(guān)刑法的法律解釋。其中最新出臺(tái)的《刑法修正案（十一）》則是有關(guān)金融犯罪、藥品安全、高空拋擲物品、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等新規(guī)定的適用[2]。通過觀察刑法修正案對(duì)刑法作出的修改補(bǔ)充和完善，不難發(fā)現(xiàn)其主要呈現(xiàn)加大新型違法犯罪行為入罪化①的趨勢(shì)。中國刑法修正案的明顯入罪化有一定的實(shí)踐根據(jù)，即轉(zhuǎn)型社會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來臨，同時(shí)還面臨著技術(shù)性犯罪所帶來的危害。綜上所述，主要從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面進(jìn)行闡述修正刑法的必要性，進(jìn)行刑法修正案入罪化已成必然趨勢(shì)。

但是，也有部分學(xué)者對(duì)此存在質(zhì)疑，其認(rèn)為進(jìn)行刑法修正案入罪化與功利主義原則相背馳，不符合社會(huì)基本道德要求，此外也與刑法謙抑原則相沖突[3]。有關(guān)刑法規(guī)的解釋在刑法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)有著確切的界定，依據(jù)上述理論困境可將其視作為靜態(tài)存在，而在動(dòng)態(tài)方面則是以人類為主體，貫徹落實(shí)人為的、任意的原則，在完善刑法規(guī)范的過程中不斷融入新的要素。有關(guān)刑法系統(tǒng)從客觀角度來分析，其又屬于一種動(dòng)態(tài)系統(tǒng)，刑法修正案入罪化與刑法動(dòng)態(tài)運(yùn)作密不可分?？偠灾?，只有將刑法本身與動(dòng)態(tài)運(yùn)作系統(tǒng)緊密地結(jié)合在一起，才能夠最大程度擺脫理論困境的束縛，刑法系統(tǒng)所需的各種要素需要在外界進(jìn)行獲取，其可借助自身動(dòng)態(tài)運(yùn)作進(jìn)行實(shí)現(xiàn)。將刑法作為一種系統(tǒng)既是一種思維方式，同樣也是一種思想實(shí)質(zhì)，是構(gòu)成內(nèi)部組成要素的重中之重。本論文旨在突破刑法修正案的理論困境，借助系統(tǒng)論為方法，擺脫刑法修正案入罪化的種種限制，進(jìn)而賦予刑法更高程度的獨(dú)立性和自治性。

二、刑法修正案入罪化既有理論的困境與出路

（一）中國刑法修正案入罪化與去罪化之爭(zhēng)

以1999 年《刑法修正案（一）》為始，進(jìn)而逐步蔓延至2020年《刑法修正案（十一）草案》，這一過程中主要圍繞犯罪之構(gòu)成要素進(jìn)行展開，同時(shí)也設(shè)置了新罪方式。但無論哪種方式都涉及秩序、權(quán)利以及權(quán)力之間利益關(guān)系。當(dāng)前背景下，進(jìn)一步使得刑法修正案入罪化處于該領(lǐng)域風(fēng)頭浪尖之上，備受外界的重視和爭(zhēng)議，入罪化和去罪化兩種立場(chǎng)隨之而出現(xiàn)。該問題不僅涉及自由和秩序、權(quán)利和權(quán)力的博弈，亦體現(xiàn)國家的價(jià)值選擇。支持入罪化學(xué)者極力倡導(dǎo)應(yīng)擴(kuò)大刑法犯罪區(qū)域，通過抵制社會(huì)變革降低對(duì)社會(huì)的危害程度[4]。著名專家陳興良、張明楷也對(duì)該理論持認(rèn)同觀點(diǎn)。對(duì)入罪化持支持觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為入罪化對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)制，有利于緩解國家權(quán)力和公民之間的矛盾關(guān)系?？傊?，對(duì)于刑法價(jià)值重心的轉(zhuǎn)變應(yīng)慎重對(duì)待，嚴(yán)禁操之過急使得風(fēng)險(xiǎn)加劇[5]。受西方權(quán)利邏輯思維的影響該理論受到到多數(shù)人的支持和信賴。整體而言，雖然刑法修正案入罪化和去罪化的理論存在爭(zhēng)鳴，然而不管從實(shí)踐層面而言，還是就學(xué)界來說，仍然有大部分專家站在入罪化立場(chǎng)上，因此這個(gè)問題看似得到了解決。就本質(zhì)而言，無論是去罪化還是入罪化，其歸根結(jié)底上屬于刑法修正案上的內(nèi)容，其要解決的問題在于：如何科學(xué)合理地應(yīng)用入罪化？怎樣對(duì)入罪化進(jìn)行限制？倘若現(xiàn)代社會(huì)的法治標(biāo)準(zhǔn)與入罪化的限制一致，那么人們就沒有理由抵制入罪化。

（二）系統(tǒng)論方法為入罪化理論提供新思路

在中國刑法修正案入罪化與去罪化之爭(zhēng)中，入罪化理論在學(xué)界和實(shí)踐中占據(jù)優(yōu)勢(shì)。縱觀國內(nèi)外相關(guān)理論，可知當(dāng)前刑法立法方面的相關(guān)學(xué)說主要有功利主義（主要代表為邊沁、貝卡利亞）、報(bào)應(yīng)主義（主要代表為黑格爾與康德）、赫伯特·帕克的限制刑罰制裁立法原理、理查德·波斯納為代表的法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理以及帕特里克·德夫林和米歇爾·摩爾為代表的法律道德主義原理[6]。然而這些學(xué)說或理論多具備限制性。這些原則和學(xué)說或出于教義學(xué)，或出于道德哲學(xué)，或出于倫理學(xué)。然而以上原則和學(xué)說都是從靜態(tài)層面上看待刑法。要想更好地進(jìn)行刑法演化，打造和諧的社會(huì)秩序，就要通過意義溝通的方式來構(gòu)建基于人類的價(jià)值系統(tǒng)。所以，在限制入罪化問題上，基于系統(tǒng)論的方式一方面依據(jù)外界環(huán)境和刑法系統(tǒng)的溝通效果，另一方面則依據(jù)環(huán)境現(xiàn)狀與刑法系統(tǒng)，進(jìn)而做到知行合一。

三、系統(tǒng)論視角下刑法系統(tǒng)的特征

（一）刑法修正案是刑法系統(tǒng)的自我創(chuàng)生的結(jié)果

根據(jù)系統(tǒng)論理論，系統(tǒng)具有“自我創(chuàng)生性”，簡(jiǎn)單地說，系統(tǒng)不論是生存還是發(fā)展以及演化等過程都是自身創(chuàng)生而來的[7]。對(duì)于刑法來說，刑法修正案借助于兩種方法對(duì)其進(jìn)行了深入的調(diào)整，一是對(duì)已有的組成要素的調(diào)整，二是增加新的規(guī)范，不論采用哪種方式，從系統(tǒng)論的角度出發(fā)，都可以將其看作是刑法系統(tǒng)的自我創(chuàng)生。好比一個(gè)生物在一個(gè)變化的環(huán)境中不斷提升身體結(jié)構(gòu)，繼而呈現(xiàn)出新功能一般。刑法修正案作為對(duì)刑法典的小修小補(bǔ)，就是刑法這個(gè)“物種”為了適應(yīng)環(huán)境的變遷而衍生出的新功能。

（二）刑法系統(tǒng)的自我創(chuàng)生具有內(nèi)外的預(yù)設(shè)條件

根據(jù)系統(tǒng)論理論，系統(tǒng)的創(chuàng)生過程并不意味著系統(tǒng)與外界環(huán)境隔絕，而是根據(jù)外部環(huán)境的變化進(jìn)行的演化和創(chuàng)新[8]270。因此，系統(tǒng)在創(chuàng)生過程中，不僅需要自身具備相應(yīng)的條件，還受到外部環(huán)境的影響。以生物系統(tǒng)為例，該系統(tǒng)在自我創(chuàng)生過程中，首先借助于外部環(huán)境獲取所需元素，然后在內(nèi)部進(jìn)行自我循環(huán)從而實(shí)現(xiàn)創(chuàng)生。因此，對(duì)于刑法系統(tǒng)而言，其創(chuàng)生的過程除了系統(tǒng)內(nèi)部條件以外，還需要具備良好的外部環(huán)境。內(nèi)部環(huán)境應(yīng)當(dāng)具有不可或缺性與穩(wěn)定性。筆者認(rèn)為，刑法系統(tǒng)的內(nèi)部環(huán)境便是刑法的機(jī)能與原則，在第四部分第二小節(jié)將會(huì)詳細(xì)論述。與此同時(shí)，系統(tǒng)的自我創(chuàng)生過程離不開其外部的預(yù)設(shè)條件。而刑法系統(tǒng)所應(yīng)用的社會(huì)環(huán)境等便是其外部的預(yù)設(shè)條件，比較典型的便是英美法系國家與大陸法系國家司法環(huán)境的不同。在大陸法系國家的社會(huì)環(huán)境中以法條作為法律淵源，中國作為社會(huì)環(huán)境近似大陸法系國家的一種類型，刑法系統(tǒng)的演變模式則采用刑法修正案的形式;而與之不同的英美法系國家則更傾向于判例法的形式，因此英美法國家的刑法系統(tǒng)在變化過程中，衍生出新的判例作為其功能的發(fā)展，而不是刑法修正案。由此可見，不同的外部社會(huì)環(huán)境會(huì)為刑法系統(tǒng)的自我創(chuàng)生過程提供不同的養(yǎng)分，進(jìn)而孕育出不同的成果。

（三）刑法系統(tǒng)具有認(rèn)知的開放性

演化也是系統(tǒng)自我創(chuàng)生的一種形式，不論是哪一種系統(tǒng)，只要進(jìn)行自我創(chuàng)生都需要和外部環(huán)境建立聯(lián)系。正因?yàn)檫@樣，部分學(xué)者提出系統(tǒng)在進(jìn)行創(chuàng)生的過程中，產(chǎn)生了系統(tǒng)對(duì)環(huán)境的某種需求，稱之為認(rèn)知性開放需求[9]386。對(duì)于刑法系統(tǒng)而言也是相似的，該系統(tǒng)借助于認(rèn)知上的開放獲取外部環(huán)境的相關(guān)信息，借助于自身所具有的特性，對(duì)信息進(jìn)一步消化和甄別，并將所需要的信息吸收到系統(tǒng)內(nèi)部。刑法修正案的不斷出臺(tái)正是當(dāng)代中國社會(huì)轉(zhuǎn)型、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景、犯罪新態(tài)勢(shì)等各種因素的影響。例如，2020年6月28日出臺(tái)的《刑法修正案（十一）草案》，加大了對(duì)安全生產(chǎn)犯罪的預(yù)防懲治，完善懲治食品藥品犯罪規(guī)定，完善破壞金融秩序犯罪規(guī)定，加強(qiáng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)，強(qiáng)化公共衛(wèi)生刑事法治保障等，都是對(duì)當(dāng)代司法難以應(yīng)對(duì)的熱點(diǎn)問題的回應(yīng)。對(duì)于刑法修正案而言，外部環(huán)境中出現(xiàn)新的事實(shí)、信息以及價(jià)值等都會(huì)導(dǎo)致其入罪化，這不僅有效克服了刑法的弊端，而且也解決了刑法滯后的問題。由此可以看出，出現(xiàn)刑法修正案入罪化存在一個(gè)前提條件，即刑法系統(tǒng)具有開放性。

四、刑法修正案入罪化的限制及其依據(jù)

（一）外部限制：物質(zhì)能量和滲透選擇

根據(jù)系統(tǒng)的開放性理論外部環(huán)境為刑法修正案的入罪化提供了基礎(chǔ)，但反過來也對(duì)其產(chǎn)生一定的制約。起初，對(duì)于刑法修正案而言，其入罪化受到外部環(huán)境的影響，主要體現(xiàn)在物質(zhì)能量供給[10]。從一個(gè)角度來講，外部環(huán)境的變化會(huì)對(duì)刑法系統(tǒng)產(chǎn)生影響，通過兩者之間的聯(lián)系使系統(tǒng)獲取物質(zhì)能量，這對(duì)刑法修正案的出現(xiàn)產(chǎn)生重要的推動(dòng)作用。從另一個(gè)角度而言，如果外部環(huán)境沒有發(fā)生變化，而是保持相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)，這對(duì)刑法系統(tǒng)穩(wěn)定也具有重要意義。所以，如果社會(huì)環(huán)境沒有發(fā)生變化，刑法修正案就不會(huì)出現(xiàn)。接著，刑法修正案的入罪化還受到外部子系統(tǒng)的影響，主要體現(xiàn)在滲透選擇限制。從某種程度上講，刑法系統(tǒng)能否吸收子系統(tǒng)的變化，或者子系統(tǒng)是否影響刑法系統(tǒng)的吸收，這些都是未知的。例如，宗教和道德等子系統(tǒng)和刑法系統(tǒng)相互之間都具有選擇權(quán)。但可以肯定的是，無論如何選擇，刑法系統(tǒng)都不會(huì)超脫于外部環(huán)境現(xiàn)有的子系統(tǒng)之外，這就對(duì)刑法修正案入罪化構(gòu)成了一定的限制。

（二）內(nèi)部限制：內(nèi)在理性與秩序

從本質(zhì)上來說，所謂的刑法系統(tǒng)規(guī)范閉合具體是指法律根據(jù)自身所具有的規(guī)范、原則以及規(guī)則等發(fā)揮作用。雖然外部環(huán)境對(duì)其產(chǎn)生一定的影響，但是刑法系統(tǒng)的邊界是不會(huì)改變的，該邊界對(duì)系統(tǒng)和環(huán)境之間的物質(zhì)以及能量交換進(jìn)行調(diào)控和規(guī)范。換句話說，即使刑法修正案的犯罪圈不斷擴(kuò)大，都不能超過刑法系統(tǒng)的內(nèi)在理性與秩序。何為內(nèi)在理性？入罪化的德性保障，即正義性。何為秩序？即刑法的機(jī)能與原則。在機(jī)能方面，刑法具有法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能，這兩大機(jī)能對(duì)刑法的應(yīng)用起到平衡作用;在原則方面，刑法具有罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、平等適用原則等，它們是刑法在運(yùn)行過程中必須遵守的規(guī)范。無論刑法系統(tǒng)在自我創(chuàng)生的過程中如何演變，都脫離不了它的機(jī)能和原則，即內(nèi)部的預(yù)設(shè)條件。否則其衍生的部分將不能納入刑法系統(tǒng)的一部分。舉例說明，刑法修正案根據(jù)恐怖犯罪的情況合理加重相應(yīng)懲罰，這是不容置疑的。我國《刑法修正案（九）》指出存在對(duì)恐怖活動(dòng)提供幫助的組織等幫助犯正犯化，對(duì)打擊恐怖活動(dòng)產(chǎn)生了積極影響。然而在俄羅斯，杜馬對(duì)相關(guān)內(nèi)容也進(jìn)行了修訂，指出了“連帶責(zé)任”，簡(jiǎn)單地說，恐怖分子的親屬和朋友也需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任[11]。這一規(guī)定與罪刑相適應(yīng)原則相違背，應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行制約。

（三）排除不合理的外在干預(yù)

刑法修正案入罪化的過程不僅需要遵守內(nèi)外的限制，還需要在一定程度上排除刑事政策、功利及政治等外在干預(yù)。在這過程中，以刑事政策為典型的外部干擾，經(jīng)常成為阻礙刑法系統(tǒng)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的要素。刑事政策一般是指實(shí)現(xiàn)某種政府目的之政策，如“嚴(yán)打”以及“從快”等政策，這些政策是政府根據(jù)當(dāng)時(shí)犯罪狀況而制定的。從某種程度上講，刑事政策對(duì)刑事立法產(chǎn)生了積極推動(dòng)作用，但是還需要滿足前提條件，即刑事政策不能違背刑法的基本原則，嚴(yán)格按照法治精神，

否則將在實(shí)踐中造成諸多對(duì)人權(quán)侵犯的冤假錯(cuò)案事件。這主要是因?yàn)樵诹⒎ㄟ^程中，立法者只是簡(jiǎn)單地將刑法看作社會(huì)系統(tǒng)的子系統(tǒng)，一味地為刑法系統(tǒng)提供各種要素，而忽視其本身又獨(dú)立成一個(gè)系統(tǒng)的事實(shí)。因此在刑法修正案入罪化的過程中，還應(yīng)更加重視刑法系統(tǒng)的自治獨(dú)立性，排除不合理的干預(yù)，這樣才能保障該系統(tǒng)健康發(fā)展。

結(jié)語

現(xiàn)階段，中國治理模式處于變革中，從原有的人治向法治轉(zhuǎn)變，以落實(shí)依法治國，并借助于約束機(jī)制使人治消滅。對(duì)于刑法修正案而言，其入罪化也體現(xiàn)了依法治國的思想，但是隨著近年來犯罪率的不斷上升，不斷增加新罪，并對(duì)舊罪構(gòu)成要素進(jìn)行改變，這就增加了入罪化的范圍，這主要是刑事政策以及政治等多種因素對(duì)刑法的干預(yù)造成的。所以，加強(qiáng)刑法的系統(tǒng)性，使刑法的自治性和獨(dú)立性不斷增強(qiáng)。從系統(tǒng)論的角度出發(fā)對(duì)刑法修正案入罪化進(jìn)行分析，更能凸顯出刑法系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)和邏輯，也能很好體現(xiàn)出刑法系統(tǒng)和外部環(huán)境的相互聯(lián)系?？偟膩碚f，刑法系統(tǒng)入罪化需要符合刑法系統(tǒng)自身的結(jié)構(gòu)和邏輯，并且還需要保持與外界環(huán)境的良好互動(dòng)關(guān)系，從而提高入罪化的可行性，以更好地應(yīng)對(duì)在轉(zhuǎn)型社會(huì)中高發(fā)犯罪的挑戰(zhàn)。

注釋：

①入罪化：是將一個(gè)原本不是犯罪的行為規(guī)定為犯罪行為。

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作者簡(jiǎn)介：戴瀅（1997—），女，漢族，浙江溫州人，單位為華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：董惠安）