王勇 商瀟

摘 要：金融創(chuàng)新是自貿(mào)區(qū)最重要的任務(wù)之一。從全國自貿(mào)區(qū)的發(fā)展來看，自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新之中，軟法是不可或缺的一部分，但同時也存在著硬法和軟法難以雙管齊下的現(xiàn)實困境。軟法相較于硬法來講具有便于處理商業(yè)糾紛，以及更好地加強貿(mào)易往來等相關(guān)優(yōu)點。軟法可以在自貿(mào)區(qū)內(nèi)部建立嚴(yán)格的準(zhǔn)入機制和風(fēng)險保障機制，以應(yīng)對瞬息萬變的金融風(fēng)險，達(dá)到及時性的目的，真正發(fā)揮其保障金融創(chuàng)新的作用。

關(guān)鍵詞：自貿(mào)區(qū);金融創(chuàng)新;軟法

中圖分類號：D912.28? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2021）10-0064-03

在我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展之下，大力推進(jìn)自貿(mào)區(qū)金融體制改革已經(jīng)成為勢不可擋的趨勢。構(gòu)建自貿(mào)區(qū)是我國深化經(jīng)濟體制改革的必然選擇，是實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的必然要求，更是我國對外開放的必然結(jié)果。目前我國已經(jīng)建成了21個自貿(mào)區(qū)，并出臺金融創(chuàng)新的法規(guī)，形成軟法與硬法并存的局面。在我國大力發(fā)展自貿(mào)區(qū)的機遇下，結(jié)合軟法的特性，進(jìn)一步完善自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的軟法治理路徑，對于自貿(mào)區(qū)發(fā)展無疑有重大而迫切的理論意義和實踐意義。

一、軟法的界定

軟法最早起源于國際法領(lǐng)域，從國外傳播到國內(nèi)后，得到普遍重視。目前，軟法的研究已經(jīng)得到了長足的發(fā)展，取得了豐富的研究成果。我國最早使用軟法這一詞語可追溯到1947年。

（一）軟法的概念

軟法是與硬法相對應(yīng)的概念。通常認(rèn)為，硬法是指由國家制定、認(rèn)可并依靠國家強制力保證實施的傳統(tǒng)法。如《民法典》就屬于硬法。

軟法不同于硬法。姜明安教授在《軟法在構(gòu)建和諧社會中的作用》一文中認(rèn)為，軟法是法，是非典型意義上的法律，包括三個方面的特征：一是行為規(guī)則;二是具有外在約束力;三是由一定人類共同體制定或認(rèn)可。

羅豪才教授在《軟法亦法》一書中對軟法和硬法的概念又做了如下描述：“在法規(guī)范體系中，與法律目的公共性高低不等相對應(yīng)的剛性程度強弱有別的法規(guī)范，按照能否運用國家強制力保證實施這個標(biāo)準(zhǔn)可以分為兩類：一類是硬法規(guī)范，它們是指能夠運用國家強制力保證實施的法規(guī)范，它們屬于國家法;另一類是軟法規(guī)范，指的是不能運用國家強制力保證實施的軟法規(guī)范（內(nèi)涵），它們由部分的國家法規(guī)范與全部的社會法規(guī)范共同構(gòu)成（外延）?！?/p>

還有學(xué)者認(rèn)為以上觀點雖然都可以很好地描述軟法的基本特點，但還是不能完全地概括其基本特點，為了更好地從軟法現(xiàn)象的最原始的屬性對其進(jìn)行相關(guān)研究，對軟法的概念界定就應(yīng)該最大化地保留原貌，即軟法是指結(jié)構(gòu)未必完整，不以國家強制力保障實施，但能夠產(chǎn)生社會實效的社會行為規(guī)范。

本文支持姜明安教授的部分觀點，但依然認(rèn)為軟法不能等同于法律。姜明安教授延續(xù)了哈特的“反定義思想”，回答了軟法是什么，從而間接地回答了軟法的概念，即：“第一，軟法是法。第二，軟法是非典型意義的法。即它不是我們通常所說的典型意義的法。”因此，本文認(rèn)為，軟法是指那些不能運用國家強制力實施的，結(jié)構(gòu)未必完整的，但確實能夠產(chǎn)生一定的社會實效的并且符合法律的形式特征的行為規(guī)范。

（二）軟法的特征

第一，制定主體的范圍較硬法更大。軟法的制定主體是較為多樣的，包括國家機構(gòu)及其職能部門、政黨，也包括行業(yè)協(xié)會、第三方認(rèn)證機構(gòu)、第三方評估機構(gòu)等社會組織;既包括擁有立法權(quán)的主體，也包括沒有立法權(quán)的主體。這些制定主體擁有管理公共事務(wù)的權(quán)力，這些制定主體所頒布的規(guī)范性文件雖然沒有經(jīng)過嚴(yán)格的國家立法程序制定，沒有國家強制力作為保障，但還是能夠產(chǎn)生影響的。

第二，適用范圍具有不確定性。在具體實施的過程中，有的軟法可以在全國范圍內(nèi)適用，比如《商業(yè)銀行法》第五十九條，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，制定本行的業(yè)務(wù)規(guī)則，建立、健全本行的風(fēng)險管理和內(nèi)部控制制度。而有的軟法則是在確定的范圍內(nèi)被適用。比如《遼寧省律師行業(yè)反不正當(dāng)競爭行為規(guī)則》第八條規(guī)定，遼寧省律師協(xié)會懲戒委員會調(diào)查律師事務(wù)所和律師涉嫌不正當(dāng)競爭行為，被調(diào)查的律師事務(wù)所和律師應(yīng)當(dāng)如實提供有關(guān)資料和情況。這里規(guī)定的范圍便已經(jīng)確定是僅限于遼寧省的律師，并且不包括除律師之外的其他社會成員。

第三，軟法發(fā)揮其效力最顯著的一個特征就是非以司法為中心。在現(xiàn)代的依法治國理念中，法院肯定是消費者維護(hù)自身權(quán)益以及解決沖突的主導(dǎo)性機構(gòu)。但是，所耗費的時間、金錢以及人力成本是非常高昂的。較為成熟的社會治理體系，應(yīng)該最大限度地減少通過法院來解決問題。中國從古代以來就有著不愿意打官司的思想，這種思想一直延續(xù)至今。實際上在國外也是如此，根據(jù)相關(guān)的報道，實際上美國各大企業(yè)在處理沖突時，更愿意去找到司法以外的救濟，以和平的方式解決問題。

第四，軟法無法成為法院直接援引的裁判依據(jù)。這是軟法所產(chǎn)生的實際效果所決定的，比如第二點中提到的有些軟法只能適用特定的范圍和人群，而且其實際效力不同于具有國家強制力的硬法。

第五，在制定過程中更多體現(xiàn)了民主協(xié)商的民主性。因為軟法的制定主體的范圍是非常大的，這就能夠保證各方在自己的利益博弈中最大限度地反映自己的意愿，更能發(fā)揮民主協(xié)商的作用。在協(xié)商——爭議——協(xié)商的過程中找到一個平衡點，使各方的利益都得以最大化。

二、自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新實施軟法的必要性

（一）針對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新本身

2017年國務(wù)院分別印發(fā)了關(guān)于遼寧等7大自貿(mào)區(qū)的總體方案，其中最核心問題為自貿(mào)區(qū)的試驗，試驗的關(guān)鍵是自貿(mào)區(qū)的金融創(chuàng)新問題。自貿(mào)區(qū)的金融發(fā)展依賴于金融創(chuàng)新，從側(cè)面切入，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)部進(jìn)行相關(guān)的試驗，推動相關(guān)的改革。從另一方面切入，又要不斷強化金融監(jiān)管的問題，防止自貿(mào)區(qū)自身所帶來的相關(guān)風(fēng)險和漏洞。在此過程中，軟法可以為自貿(mào)區(qū)的金融創(chuàng)新提供相關(guān)的支持。

軟法制定主體的范圍擴大。制定程序的簡便性可以為自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新合法性依據(jù)不足問題的解決提供較大幫助。正因為制定主體的多樣性才可以提供相關(guān)的活動空間。

軟法有利于保障各方的利益。自貿(mào)區(qū)的主體在相關(guān)的法律法規(guī)的調(diào)整之下，能夠更好地協(xié)調(diào)各方的利益關(guān)系，自貿(mào)區(qū)設(shè)立的目的就是實現(xiàn)貿(mào)易自由化。在市場中，各個市場主體自我服務(wù)、自我管理，按照相關(guān)的規(guī)則公平競爭，軟法便能夠依照其靈活性對各個市場主體進(jìn)行調(diào)整，同時也不損害國家利益，使政府和市場的關(guān)系得以優(yōu)化。

就市場主體來說，商業(yè)糾紛在所難免，即使是合作再長時間的公司之間也會有商業(yè)摩擦和糾紛，如何高效和便捷地解決這些糾紛才是最為關(guān)鍵的因素。而大部分的市場主體是不愿意訴諸法院的，而這時，調(diào)解變成了最重要的一個環(huán)節(jié)。對此，上海和廣東等自貿(mào)區(qū)在本自貿(mào)區(qū)內(nèi)部便設(shè)立了調(diào)解機構(gòu)，并且與上海的各法院直接對接，對于金融案子可直接調(diào)解。

軟法便于實施。軟法在自貿(mào)區(qū)的本質(zhì)就是在適應(yīng)自貿(mào)區(qū)本身的商業(yè)規(guī)則等非國家強制力的約束，這些規(guī)則由自貿(mào)區(qū)的商業(yè)主體所確立，因為這些規(guī)則，自貿(mào)區(qū)的市場主體才可以將自己的利益最大化。如果有相關(guān)的市場主體違反這些規(guī)則，那么其自身就不會被自貿(mào)區(qū)內(nèi)的其他商業(yè)主體所認(rèn)可，最終不得不退出自貿(mào)區(qū)。軟法在這個過程中就是為這種商業(yè)模式提供了相應(yīng)的規(guī)范，它緊貼商業(yè)實際，對市場沒有過多的干預(yù)。

（二）軟法與硬法的利弊

首先，軟法對自貿(mào)區(qū)相關(guān)的經(jīng)濟活動進(jìn)行規(guī)范時具有及時性。比如在廈門自貿(mào)區(qū)的建設(shè)規(guī)定中就有可以允許建立專家委員會制度，實際上這種制度對于金融創(chuàng)新來說是可以運用的。不能等待所有的法律條件齊備了才開始金融創(chuàng)新，可以利用軟法來推進(jìn)自貿(mào)區(qū)的建設(shè)。而傳統(tǒng)的硬法作用本身就具有一定的局限性，社會總是不斷變化的，問題是千變?nèi)f化的，制定出包羅萬象并且永久適用的法律只是一個幻想。

其次，在制定程序方面，軟法的制定程序簡便并且高效。從實際的約束力來看，硬法確實是最優(yōu)的選擇，但是傳統(tǒng)的金融領(lǐng)域的硬法因為其太過僵硬以及程序的繁雜和冗余而被詬病。金融領(lǐng)域瞬息萬變，機會稍縱即逝，硬法無法適應(yīng)相關(guān)的特點，具有較大的局限性。

再次，硬法在應(yīng)對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新先行先試的方面不具有靈活性。先試指的是先試探、試用、試行;先行指的是先實行、進(jìn)行、走在前面。但硬法缺少先行先試所要求的相應(yīng)的靈活性，顯得過于剛硬，難以適應(yīng)先行先試所要求的發(fā)展速度。相較于硬法無法發(fā)揮靈活性以及具有較強的滯后性的特點，軟法更能夠適應(yīng)自貿(mào)區(qū)的發(fā)展。

最后，硬法不便于保護(hù)消費者利益。傳統(tǒng)的硬法并不是不保護(hù)消費者的利益，而只是保護(hù)程序較為復(fù)雜。相關(guān)的軟法的規(guī)定中引入金融消費者的概念以及明確了消費者的自身權(quán)利等。廣東自貿(mào)區(qū)就提出了投資者保護(hù)制度以及投資者的適當(dāng)管理制度，福建自貿(mào)區(qū)提出了自貿(mào)試驗區(qū)支持各類金融機構(gòu)和互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展等規(guī)定。這些軟法也可以直接銜接刑法學(xué)和民法學(xué)等部門法對于相關(guān)的侵權(quán)行為等加以保護(hù)，可以較為便捷地保護(hù)消費者的合法權(quán)益。

三、國內(nèi)自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的軟法實踐

（一）軟法遵循客觀經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的實踐

我國自貿(mào)區(qū)本身就承載著對于金融市場的先行先試的任務(wù)。長期以來，金融創(chuàng)新的實際位置處于被國家所支配的處境中，自身的實踐性以及自主性并不強烈，對此，金融市場尤其是自貿(mào)區(qū)的金融市場更應(yīng)該注重相關(guān)的創(chuàng)新問題。在此過程中，軟法就能發(fā)揮其自身的優(yōu)勢，更加注重消費者以及相關(guān)企業(yè)的自由意志，而非簡單粗暴地使用強硬的法律和制度。軟法更具有以人為本、更具有透明性以及非強制性，尊重市場規(guī)律和理性。

（二）軟法平衡金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管關(guān)系的實踐

金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管一直是處于一種互相博弈的狀態(tài)，自貿(mào)區(qū)的發(fā)展以相當(dāng)?shù)慕鹑趧?chuàng)新為需求，要積累相關(guān)的經(jīng)驗。但與此同時，又要不斷地加強金融監(jiān)管，以防范諸多的風(fēng)險。從長遠(yuǎn)來看，還是要發(fā)揮好市場的作用，提高金融市場的效率。

協(xié)商民主意味著開放、激勵與自我約束，要求在軟法制定與實施的過程中與相關(guān)主體充分溝通。硬法與軟法相比，雖然也能夠反映人民的意愿，但是軟法在這方面做得會更好，協(xié)商民主機制實際上就是在強調(diào)公眾參與的力度或者深度，通過溝通，在彼此尊重的基礎(chǔ)上達(dá)到相關(guān)的目標(biāo)。由此可見，軟法實際上倡導(dǎo)的就是良性互動，實現(xiàn)各方利益的平衡。

例如原來在上海自貿(mào)區(qū)頒布的銀行業(yè)有關(guān)監(jiān)管問題的通知，雖然具有一定的效果，并且制定主體的范圍也相應(yīng)擴大，但是，還是采用了傳統(tǒng)的協(xié)商方式，制定主體內(nèi)部都是有優(yōu)勢的主體占據(jù)大多數(shù)，無法實現(xiàn)有效的監(jiān)管，并且還會存在不公平的現(xiàn)象。所以更要加大軟法的實施力度，使得其真正發(fā)揮監(jiān)管的效用。

（三）軟法自身積累相關(guān)經(jīng)驗的實踐

在部分自貿(mào)區(qū)的實踐中，有些經(jīng)驗是非常值得學(xué)習(xí)的，比如上海市自貿(mào)區(qū)的相關(guān)經(jīng)驗便可以被全國的自貿(mào)區(qū)拿來學(xué)習(xí)。尤其是在金融領(lǐng)域，因為各地都會有本地的經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)，自貿(mào)區(qū)本身便可以借助相關(guān)的經(jīng)驗加上本地區(qū)的實際來進(jìn)行金融創(chuàng)新。

在借鑒其他自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的經(jīng)驗時，硬法的缺陷也尤為明顯。首先就是相關(guān)的規(guī)定過于剛硬，缺少變通和靈活性，金融市場瞬息萬變，借鑒相關(guān)經(jīng)驗的時候更是需要把握時機。其次就是程序復(fù)雜，其制定和修改過程復(fù)雜和耗費時間，并且成本極高，現(xiàn)代經(jīng)濟的不確定性是最大特征，硬法本身就具有滯后性，不能及時對社會最新的現(xiàn)象做出必要的回應(yīng)，但軟法能夠克服這一問題，在必要時采取相關(guān)的行動能夠及時回應(yīng)經(jīng)濟現(xiàn)象和現(xiàn)實的變化情況，彌補相關(guān)制度的空白。

四、對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新軟法治理的建議

（一）加強協(xié)商和審查機制

雖然現(xiàn)在軟法還是一個有爭議的概念，但是，不可否認(rèn)的是在公共領(lǐng)域具有較強的公共性，因為軟法制定的主體會涉及政府以及其他職能部門。這些制定主體發(fā)布的規(guī)范性文件能夠產(chǎn)生實際的影響，有助于解決大量規(guī)范性文件定位不清的問題。最后，軟法規(guī)范的實驗性也適合自貿(mào)區(qū)本身要面對不斷變化的經(jīng)濟特征。

首先就是要推動協(xié)商機制，確保公開性和透明度，這種公開性和透明度就是要在當(dāng)?shù)卮罅康拿襟w或者其他網(wǎng)絡(luò)載體上進(jìn)行充分的信息披露，使公眾能夠真正了解到軟法創(chuàng)制的過程并進(jìn)行充分調(diào)研和調(diào)查，真正做到面對面協(xié)商和溝通，各主體能夠充分表達(dá)自己的訴求。其次就是完善軟法審查機制，自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新離不開軟法，但是軟法也需要進(jìn)行立法審查，相應(yīng)的立法審查機制就變得不可或缺了。綜合全國范圍來看，各大自貿(mào)區(qū)的發(fā)展不平衡，有的發(fā)展迅猛，有的剛剛起步，因此在借鑒先進(jìn)的自貿(mào)區(qū)的經(jīng)驗時是否符合本地的發(fā)展需要就是一個大問題。另一方面，軟法是大勢所趨，在軟法硬化之前，更要進(jìn)行嚴(yán)格的立法審查。

（二）強化金融創(chuàng)新機制

在金融創(chuàng)新中尊重市場理性，讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用。以市場為導(dǎo)向的軟法柔性治理手段將賦予市場主體更多的金融創(chuàng)新自由與權(quán)利，從而有助于自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新，實現(xiàn)推動整個金融體系邁向金融自由的先行先試的重要功能。對此，強化金融創(chuàng)新機制，尊重金融市場中的主體創(chuàng)新自由，將我國自由貿(mào)易試驗區(qū)打造成金融創(chuàng)新真正的試驗田。完善的金融創(chuàng)新機制將會更有助于軟法在金融創(chuàng)新過程中應(yīng)對各種問題以及為日后的立法提供相關(guān)的經(jīng)驗。

（三）建立完善的責(zé)任追究機制

深化自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新便一定會引發(fā)相關(guān)的風(fēng)險，市場流動和人民幣離岸風(fēng)險增加，在此基礎(chǔ)上更要建立完善的責(zé)任追究機制，增加違法成本。一方面引入激勵機制，主要是指監(jiān)管主體通過運用經(jīng)濟誘因手段來鼓勵和引導(dǎo)市場主體為或不為某種行為，從而達(dá)到某種監(jiān)管目標(biāo)。通過這種激勵機制從正面引導(dǎo)金融創(chuàng)新的行為。也就是通過物質(zhì)利益來進(jìn)行誘導(dǎo)，包括減免稅款、審批程序簡化等方式。另一方面，就是要從反面加強違反軟法的處罰力度，不遵循硬法規(guī)范的直接后果就是要面對嚴(yán)厲的懲罰，但是軟法不宜采用與硬法相同的懲罰機制，更多地可以通過勸告、警示等方式，對沒有達(dá)到軟法標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，讓其承受更多的監(jiān)管成本，甚至退出自貿(mào)區(qū)，以達(dá)到規(guī)范的效力。

目前，軟法治理的相關(guān)問題仍需要進(jìn)行詳細(xì)論證和修訂，但軟法治理的功效已成為不爭的事實。在我國自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的背景下，軟法憑借其自身的靈活性和柔性滿足了自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的訴求。盡管在未來軟法還要面臨多重考驗，但是不能夠因此否定軟法的積極作用。軟法本身也可以為硬法積累經(jīng)驗。未來，軟法必將在自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新領(lǐng)域發(fā)揮更為積極的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]史欣媛.論自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新軟法治理的困境與出路[J].經(jīng)濟法論壇，2018（1）：128-137.

[2]劉曉寧.中國自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略實施的現(xiàn)狀、效果、趨勢及未來策略[J].國際貿(mào)易，2020（2）：17-24.

[3]楊三正，茍學(xué)珍.論基于經(jīng)濟治理的經(jīng)濟法軟法之治[J].重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2019（5）：179-187.

[4]孟于群.自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的改革實踐與立法完善——以重慶自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新為例[J].法治現(xiàn)代化研究，2020（3）：35-43.

[5]劉紅.“一帶一路”背景下陜西自貿(mào)區(qū)金融服務(wù)創(chuàng)新發(fā)展研究[M].北京：中國經(jīng)濟出版社，2020：125.

（責(zé)任編輯：張 珺）

收稿日期：2021-08-05

基金項目：遼寧省社會科學(xué)規(guī)劃基金項目“‘一帶五基地建設(shè)背景下的遼寧自貿(mào)區(qū)融資租賃創(chuàng)新發(fā)展研究”（L18BJY019）

作者簡介：王勇，副教授，博士，從事經(jīng)濟法、自貿(mào)區(qū)法制研究。