任明慧

摘要：社會現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的各式各樣的代孕行為，在某種程度上沖擊了我國傳統(tǒng)的親子關(guān)系認(rèn)定模式。司法實(shí)踐中對已出現(xiàn)的案例并沒有統(tǒng)一的判決結(jié)果，學(xué)術(shù)界對該問題的探討也沒有形成一致的觀點(diǎn)，筆者在借鑒現(xiàn)有學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，初步進(jìn)行了理論聯(lián)系實(shí)踐的探索。通過對代孕行為的不同分類，采用不同的親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，力求符合實(shí)際，適應(yīng)我國現(xiàn)有的法律規(guī)范，穩(wěn)定社會倫理基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：代孕;代孕子女;親子關(guān)系

自從某女星代孕棄養(yǎng)的新聞被曝光之后，關(guān)于代孕的話題一直居高不下，很多學(xué)者也針對這一問題發(fā)表了自己的觀點(diǎn)。筆者在之前的文章中明確表達(dá)了自己“反對代孕合法化”的立場，并對其引發(fā)的法律和倫理問題進(jìn)行了簡單的闡釋。但是“代孕”畢竟是一個特殊的行為，這個過程是不可逆的，只要實(shí)施了這一行為，就會誕生無辜的嬰孩。無論孩子出生的方式是否違法，社會都必須為這個孩子提供基本的生存條件，保障其基本權(quán)利。因此，雖然筆者仍然堅(jiān)持代孕違法的基本立場，但是對于已經(jīng)通過代孕方式誕生的孩子，筆者還是希望能夠通過合理的立法、學(xué)說或者是指導(dǎo)案例的形式給予其明確的法律定位即對其親子關(guān)系進(jìn)行明確認(rèn)定，以保障各方權(quán)利，穩(wěn)定社會的倫理基礎(chǔ)。

一、我國代孕親子關(guān)系認(rèn)定研究的必要性

1. 司法實(shí)踐“亂象叢生”

筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以“代孕”、“親子關(guān)系”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索并篩選，大概能找到10篇相關(guān)的法律文書，雖然不多，但是卻能歸納出三種解決方式。一是法院以“不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍”為由不予受理，并未作出過多解釋;二是采用“分娩者為母”的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，認(rèn)定代孕母親與代孕子女之間的親子關(guān)系，但是在判斷撫養(yǎng)權(quán)的歸屬時(shí)又以維護(hù)未成年人的利益為由將監(jiān)護(hù)權(quán)給予委托人;三是在提供卵子、代孕之人、委托人均非一人的情形下，否定代孕母親與代孕子女之間的親子關(guān)系。由此可見，我國社會現(xiàn)實(shí)已逐漸顯現(xiàn)出對該類判決的司法需求，但是司法實(shí)踐中并沒有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，甚至出現(xiàn)了同案不同判的情形。

2. 對親子關(guān)系的認(rèn)定影響社會秩序

從社會學(xué)的角度來看，每個人都并非獨(dú)立的個體，我們處于不同的社會關(guān)系網(wǎng)之中。本來我們唯一確定的關(guān)系便是與父母之間的親子關(guān)系，但是隨著人工輔助生殖技術(shù)以及代孕的出現(xiàn)，我們現(xiàn)在連這一關(guān)系也無法確定了。但是，親子關(guān)系決定了個體生命的起源，影響著個體生存的歸屬，甚至左右了個體未來的發(fā)展，它的不確定性將會給個人帶來沉重的打擊，也給整個社會埋下了不安的因子。

二、親子關(guān)系的基本理論

1. 親子關(guān)系的概念

親子關(guān)系又稱為父母子女關(guān)系，是父母與子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)我國《民法典》的規(guī)定，父母子女關(guān)系分為兩種，一是自然血親關(guān)系，即因子女出生的法律事實(shí)所產(chǎn)生的血親關(guān)系;二是擬制血親關(guān)系，即因收養(yǎng)、再婚等法律行為所產(chǎn)生的血親關(guān)系。

親子關(guān)系的認(rèn)定即意味著親子關(guān)系的確認(rèn)，廣義的親子關(guān)系確認(rèn)是指生育孩子的男或女與該孩子之間是否成立親子關(guān)系的法律推定;狹義的親子關(guān)系是指對生育孩子的夫或妻與孩子之間是否成立父母子女關(guān)系的法律認(rèn)定。本文采用的是廣義的親子關(guān)系認(rèn)定。

2. 傳統(tǒng)親子關(guān)系的認(rèn)定及分類

傳統(tǒng)民法將親子關(guān)系分為自然血親與擬制血親兩種。

自然血親的依據(jù)是子女出生這一法律事實(shí)，其強(qiáng)調(diào)的是父母子女之間生物學(xué)上的遺傳與聯(lián)系。自然血親要求子女與父母存在某些基因上的一致，并不以父母結(jié)婚為條件。這種親子關(guān)系一旦形成在法律上就不能解除，除非雙方或一方死亡。

擬制血親指的是雖然不存在真實(shí)的血緣關(guān)系，但是法律認(rèn)可雙方成立親子關(guān)系，包括收養(yǎng)關(guān)系和繼父母子女關(guān)系。擬制血親的成立和解除均需要符合法律的相關(guān)規(guī)定，一旦形成，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)也隨之產(chǎn)生。

三、我國學(xué)界的主要觀點(diǎn)

1.分娩說

分娩說是傳統(tǒng)親子關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，意即誰懷孕生子誰即為孩子法律上的母親。該觀點(diǎn)較為傳統(tǒng)，但是實(shí)踐性最強(qiáng)，因?yàn)檎l為分娩者是一清二楚的，沒有爭議。而且懷孕之人給了受精卵生命，與其最先建立聯(lián)系。這種學(xué)說是符合自然規(guī)律和一般期待的。

但是對于代孕來說，尤其是完全代孕，分娩者似乎只是充當(dāng)了“工具式”的角色，她的目的是生下已經(jīng)被“既定化”的胎兒賺取金錢，并無后續(xù)撫養(yǎng)之打算，而且她自身對于這一點(diǎn)也是明知的。因此若在代孕中僅僅采用“分娩說”，來認(rèn)定親子關(guān)系，顯然是不合理的。大多數(shù)學(xué)者也是對這一觀點(diǎn)持否定態(tài)度的。

2.基因說

基因說是指將提供卵子和精子的男女雙方認(rèn)定為代孕子女法律上的母親和父親，換句話說，該學(xué)說重視的是子女與父母之間生物學(xué)上的聯(lián)系。這一學(xué)說與我國幾千年來流傳的“傳宗接代”等觀點(diǎn)不謀而合，符合傳統(tǒng)的價(jià)值觀念。

但是在代孕行為中，有時(shí)代孕子女的卵子來源是保密的，甚至是通過黑市交易得來的。在這種情況下，若將卵子的提供者認(rèn)定為代孕子女的母親，是達(dá)不到法律上所追求的親子關(guān)系認(rèn)定的目的的，沒有任何意義。

3. 契約說

該學(xué)說是指根據(jù)在代孕行為中，委托方與代孕方所簽訂的“代孕協(xié)議”來認(rèn)定父母子女關(guān)系。契約說可謂充分尊重了雙方的意思自治，但是在這種本來就尚有爭議甚至尚未合法的領(lǐng)域中給予雙方如此大的自主權(quán)，僅憑一紙協(xié)議就決定了一個生命未來的人生走向，難道不顯得過于單薄無力嗎？況且在我國的司法實(shí)踐中大部分都是以“違背公序良俗原則”為由認(rèn)定代孕協(xié)議無效。因此，在目前的情況下以該學(xué)說來認(rèn)定代孕子女的親子關(guān)系是不可行的。

4. 兒童利益最大化說

顧名思義，就是在認(rèn)定親子關(guān)系時(shí)以代孕子女的利益為標(biāo)準(zhǔn)。子女從一出生就處于弱勢一方，需要公權(quán)力介入加以保護(hù)。所以，公權(quán)力要在代孕行為所涉及到的幾個主體之間進(jìn)行衡量比較，為子女找到更符合其成長利益的父母。

這一學(xué)說的確以保護(hù)兒童的利益為中心，看似也比較合理，但是筆者認(rèn)為，其中也隱藏著一些問題。首先是公權(quán)力介入進(jìn)行衡量比較的內(nèi)容包括哪些。金錢？家庭氛圍？父母學(xué)歷？……但是這些條件是很難進(jìn)行量化的，也就是說基本要依賴于法官的自由裁量權(quán)。從社會一般人的角度來看，法官很可能會把家庭經(jīng)濟(jì)條件和父母的撫養(yǎng)能力作為衡量的重要標(biāo)準(zhǔn)，但是家庭經(jīng)濟(jì)條件優(yōu)越就能使代孕子女的利益就得到最大化的保障嗎，他（她）的童年一定會快樂嗎？其次，這種人為的、具有目的性地選擇親子關(guān)系是否會給今后的社會發(fā)展帶來隱患。這些我們都不得而知。最后，我國民法典對胎兒的遺產(chǎn)繼承、接受贈與等方面的權(quán)益進(jìn)行了具體的規(guī)定，其立法目的自不言而喻。因此，如果以“兒童利益最大化”的原則對代孕子女的親子關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定，那么在胎兒尚未出生之時(shí)，出現(xiàn)的繼承、贈與方面的糾紛就很難進(jìn)行認(rèn)定及解決，極有可能損害到代孕子女的利益。

從以上分析來看，目前學(xué)界存在的幾個比較主流的觀點(diǎn)或多或少都存在不足之處，很難從中選取一個學(xué)說直接用于司法實(shí)務(wù)中進(jìn)行親子關(guān)系的認(rèn)定。因此，對于這一問題，筆者認(rèn)為我們還需要進(jìn)行深入分析，以期提出更加合理的觀點(diǎn)。

四、代孕親子關(guān)系認(rèn)定的具體分析

通過對以上學(xué)界現(xiàn)有觀點(diǎn)的整理分析以及對相關(guān)實(shí)踐的了解，筆者認(rèn)為對代孕行為中父母的身份不能簡單地采取某種觀點(diǎn)進(jìn)行一刀切式的認(rèn)定。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)情況下的代孕是復(fù)雜的，我們需要分析不同代孕方式的不同特點(diǎn)，從法律、倫理等不同層面出發(fā)，得出一種可能具有普遍適用性的結(jié)論。由此，筆者想對以下幾種典型代孕方式中的父母身份進(jìn)行分析認(rèn)定，從而更加有針對性地解決此問題。

1. 完全代孕方式下親子關(guān)系的認(rèn)定

完全代孕是指委托人用自己的精子和卵子合成受精卵之后植入其她女性的子宮內(nèi)進(jìn)行培育，意即僅僅利用代孕人的子宮孕育胎兒，不涉及到其他問題。

筆者認(rèn)為，在此種情況下，如果采用“分娩者為母”的學(xué)說就顯得非常不合理，因?yàn)楹苊黠@代孕之人并沒有想成為母親的意愿，無論是在商業(yè)代孕還是非商業(yè)代孕中這一點(diǎn)都非常明確。此時(shí)，根據(jù)“基因說”將委托人認(rèn)定為代孕子女的父母就顯得比較合理。事實(shí)上，有很多學(xué)者都認(rèn)為在該情況下，應(yīng)該依據(jù)“契約說”認(rèn)定代孕子女的父母，雖然與筆者的觀點(diǎn)所得出的結(jié)論相同，但是兩種觀點(diǎn)所采用的倫理基礎(chǔ)不同，筆者之所以認(rèn)為應(yīng)該采用“基因說”是為了規(guī)避我國法律不認(rèn)可代孕協(xié)議效力的立法司法實(shí)踐，從而使得觀點(diǎn)的應(yīng)用更加順暢，不會破壞我國現(xiàn)有的法律規(guī)則。

2.基因代孕方式下親子關(guān)系的認(rèn)定

在基因代孕中，代孕之人不僅懷孕分娩，還提供卵子，與代孕子女有基因關(guān)系，精子一般來自委托男方。

很明顯，在基因代孕中，代孕人不再僅僅利用自己的子宮為委托人的受精卵提供生長發(fā)育的場所，而是為受精卵以及之后的胎兒提供了自身的遺傳物質(zhì)。在此種情況下，代孕子女的生物學(xué)母親和分娩母親都是代孕之人，那么就絕對不能適用“契約說”強(qiáng)行將代孕子女的法律母親認(rèn)定為委托人，否則就會違背人類的生物本性和倫理道德，極易引發(fā)法律糾紛。因此，筆者認(rèn)為在基因代孕中應(yīng)該根據(jù)一般情況下的“分娩說”將代孕人認(rèn)定為代孕子女的法律母親，以符合社會一般倫理道德。如果代孕人并沒有撫養(yǎng)代孕子女的意愿，或者委托人與其發(fā)生了糾紛而訴諸法院時(shí)，法院可以將代孕子女認(rèn)定為委托男方的非婚生子，然后評價(jià)委托女方與代孕子女是否形成了繼父母子女關(guān)系。事實(shí)上，這種思路借鑒了我國首例龍鳳胎代孕案中二審法官對龍鳳胎監(jiān)護(hù)權(quán)的分析認(rèn)定過程，它并不否定基因代孕情況下代孕子女與代孕人之間的母子關(guān)系，同時(shí)也并不否定代孕子女與委托女方存在著某種法律關(guān)系，以此來保障代孕子女、委托人與代孕人三方的利益。

3.卵子由第三方提供的代孕親子關(guān)系的認(rèn)定

卵子由第三方提供的代孕是指委托人利用第三方女性的卵子與委托男方的精子在體外合成受精卵之后移植到代孕人的子宮內(nèi)進(jìn)行生長發(fā)育，由此就出現(xiàn)了分娩母親、生物學(xué)母親與委托人三方分立的更為復(fù)雜的局面，自然對于法律母親的認(rèn)定帶來了更大的難度。

但是，筆者認(rèn)為，理論與實(shí)踐是有很大差別的，當(dāng)我們在各種各樣的理論假設(shè)里無法脫離、找不到頭緒時(shí)，不妨先跳出來看一看實(shí)踐。在實(shí)際情況中（包括司法案例、新聞報(bào)道等），如果委托女方需要第三方女性的卵子，為了避免今后的矛盾糾紛，委托人絕對不會用相識的人的卵子，得卵的渠道只能是通過捐贈或者黑市買賣，在這兩種情況下，委托人都不會知道第三方女性的身份;換種說法，捐卵者或者賣卵者都希望對自己的身份保密，她們的目的也并不是想要將來的孩子，更不會參與到之后的“爭子大戰(zhàn)”之中。所以，在卵子由第三方提供的代孕的情況下，在認(rèn)定代孕子女的法律母親時(shí)可以不考慮其生物學(xué)母親即提供卵子者。那么該種情況就可以在實(shí)質(zhì)上類比于“完全代孕”，將代孕子女的法律母親認(rèn)定為委托人。

五、結(jié)語

在當(dāng)今社會現(xiàn)實(shí)情況下，代孕雖明確為違法行為，但是由于種種原因卻屢禁不止。筆者雖然仍舊堅(jiān)持“反對代孕”的核心立場，但是，由于孕育行為的特殊性和神圣性，對于代孕所產(chǎn)生的后果——無辜孩子的誕生，絕不能因?yàn)樾袨榈倪`法性而否定孩子的存在，社會必須對其進(jìn)行接納和保護(hù)。這首先就要求法律對該類孩子的親子關(guān)系進(jìn)行明確而合理地認(rèn)定，為其筑起“家”的港灣。

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[8]李雅男.代孕背景下親子關(guān)系的確定[J].法律科學(xué).2020

[9]汪金蘭，孟曉麗.民法典中親子關(guān)系確認(rèn)制度的構(gòu)建[J].安徽大學(xué)學(xué)報(bào)2020

注釋

①姚子彥：《我國民法典（草案）親子關(guān)系認(rèn)定研究》法制博覽2020.05

②汪金蘭，孟曉麗：《民法典中親子關(guān)系確認(rèn)制度的構(gòu)建》安徽大學(xué)學(xué)報(bào)2020

③趙朝霞，吳?。骸洞猩杏H子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則研究》通化師范學(xué)院學(xué)報(bào)2020

④馬士靜：《代孕引發(fā)的親子關(guān)系認(rèn)定研究》山東大學(xué)碩士論文2020

⑤馬士靜：《代孕引發(fā)的親子關(guān)系認(rèn)定研究》山東大學(xué)碩士論文2020

⑥趙朝霞，吳?。骸洞猩杏H子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則研究》通化師范學(xué)院學(xué)報(bào)2020

⑦談婷：《價(jià)值沖突與選擇：代孕親子關(guān)系確認(rèn)的困境破解》蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)哲學(xué)與社會科學(xué)版2020.3