摘要：退休再就業(yè)作為一種新型用工關系，逐漸成為勞動法領域的熱點問題。目前我國關于退休再就業(yè)用工關系的認定路徑缺乏統(tǒng)一的標準，在法律、行政法規(guī)以及各個地方的規(guī)范性文件中均有所規(guī)定，司法實踐中對于用工關系性質的認定也存在較大的分歧。針對這種情況，從相關理論學說出發(fā)，結合司法判例以及相關法律，對退休再就業(yè)人員用工關系認定提出相關立法建議，為構建和諧的勞動關系奠定基礎。

關鍵詞：退休再就業(yè);勞動關系;勞務關系;同案不同判

一、問題的提出

進入21世紀后，我國的老齡化問題越來越明顯，人均壽命不斷提高。在當前的退休年齡制度下，勞動者退休后有了更多的時間和精力來繼續(xù)工作，因此就產生了一種非典型的用工形式——退休人員再就業(yè)。對于這一新型用工形式，再就業(yè)人員與用人單位之間屬于何種用工關系，目前在我國的勞動立法中還沒有相關規(guī)定。筆者以“退休再就業(yè)”、“勞動關系”、“勞務關系”為關鍵詞在中國裁判文書網中對相關案例進行檢索，挑選了近5年中有關退休再就業(yè)人員用工關系糾紛的25個有代表性并且值得研究的案例，通過對比研究，從“本院認為”部分得出法院在處理退休再就業(yè)人員用工關系時有不同的處理方式，類案司法判決結果復雜多樣。因此，退休再就業(yè)人員用工性質問題亟待解決。

二、退休再就業(yè)人員用工關系的相關學說

目前學界對于退休再就業(yè)人員與用人單位之間屬于何種法律關系有著不同的觀點，并提出了相應的學說。

（一）絕對性學說

所謂絕對性學說，是指不考慮退休人員之間的個體、年齡、享有基本養(yǎng)老保險待遇與否，將退休再就業(yè)人員的用工關系性質進行單一化的判定，也就是一種“非此即彼”的關系。該學說可以進一步分為：

1、勞動關系說

勞動關系說認為雙方之間的用工關系與未達退休年齡勞動者的用工關系一樣，都成立勞動關系。該學說又可以細分為以下幾種學說：

標準勞動關系說的贊同者認為雙方之間屬于合法的勞動關系，雖然就業(yè)人員已經處于退休狀態(tài)，但是不屬于勞動法上禁止雇傭的主體，為了側重保障退休再就業(yè)人員的合法權益，保護其勞動權，使退休再就業(yè)人員與適齡勞動者“一視同仁”;非法用工說與標準勞動關系說的觀點相反，認為退休再就業(yè)人員應參照勞動法中對“童工”的規(guī)定，屬于限制勞動行為能力人，不能成立合法的勞動關系，故屬于非法用工關系;特殊勞動關系說認為其學說的第一個“特殊之處”就在于其與勞務關系以及標準勞動關系都不同，因此屬于一種“特殊”的用工關系，再加之該學說認同雙方之間屬于勞動關系，所以成立特殊勞動關系;第二個“特殊之處”在于該學說從退休人員的年齡與社會保險待遇兩方面出發(fā)，與適齡勞動者進行對比，在考慮到人身性的同時又兼顧到社會的承受度和利益的平衡性[1]，因此該學說具有一定的理論和實踐意義。

2、勞務關系說

該學說認為雙方只成立民法上的勞務關系，退休再就業(yè)人員已達法定退休年齡，退休后其勞動關系已經終止，再就業(yè)的不能成立勞動關系。所以該學說存在著一定缺陷：勞動權的享有與否與退休之間并沒有直接聯(lián)系，而勞動權作為一項基本人權不應該因為勞動者就業(yè)狀態(tài)的改變而消滅。[2]

（二）相對性學說

相比于絕對性學說分析退休再就業(yè)人員的外部用工關系性質，相對性學說則是分析退休再就業(yè)人員內部，即以退休再就業(yè)人員是否享受基本養(yǎng)老保險待遇為標準進行分析。根據(jù)以上標準，相對性學說可以分為以下兩種學說：

1、社會保險標準說

社會保險標準說目前被最高院2020年頒布的《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（以下稱《解釋一》）第32條第1款所采納，成為司法實踐中的認定用工關系的主要標準。該學說認為達到法定退休年齡并且已經開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者，與用人單位之間成立勞務關系，反之則為勞動關系。

2、標準勞動關系與非標準勞動關系說

該學說將退休后還沒有享受養(yǎng)老保險待遇的人員等同于普通勞動者，都與用人單位成立勞動關系;已經享有養(yǎng)老保險待遇的退休人員與用人單位之間具有勞動關系的基本特征，但是在某些方面與標準勞動關系是不同的，故稱之為非標準勞動關系。

通過對比學說可以發(fā)現(xiàn)，《解釋一》以司法解釋的形式將理論上升為立法精神，但是該解釋只是單純規(guī)定了“一種”退休再就業(yè)用工關系的認定情況，對于處于其他退休狀態(tài)再就業(yè)的具體認定規(guī)則未予明確規(guī)定?！耙坏肚小笔降牧⒎ㄟx擇，對享受養(yǎng)老保險待遇這一特殊勞動群體弱勢地位的忽視，雖合乎效率，但有違公平，有礙勞動權的保障和人權的實現(xiàn)。[3]

三、退休再就業(yè)人員用工關系的立法現(xiàn)狀

到目前為止，我國還沒有法律對退休再就業(yè)人員用工關系問題進行明確規(guī)定，立法對勞動合同終止有著不同的認定標準：

一方面，我國《勞動合同法》第44條第2款規(guī)定了享受基本養(yǎng)老保險待遇時勞動合同終止的情形，并且該條也是對《勞動法》中勞動合同終止情形的進一步擴大;另一方面，《勞動合同法實施條例》第21條以勞動者達到法定退休年齡作為勞動合同終止的條件。將第21條與《勞動合同法》第44條相比不難看出，該條將《勞動合同法》中勞動合同終止的范圍進行了擴大，即只要勞動者達到法定退休年齡，即成為退休人員，勞動合同也隨即終止。

除了法律、行政法規(guī)、司法解釋，2007年最高人民法院行政庭在對重慶市高級人民法院的答復中明確：退休再就業(yè)人員因工受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的相關規(guī)定處理。雖然是采用工傷認定的形式進行答復，但可以看出其間接性肯定了雙方之間成立勞動關系;相反，人社部2019年對全國人大常委會第6979號建議的答復中明確了雙方之間成立勞務關系。

可以看出，目前法律、行政法規(guī)、司法解釋、地方立法各執(zhí)一詞，這就導致了各個地方的法院在判決時有不同的“選擇”，極大增加了“同案不同判”現(xiàn)象發(fā)生的可能性。

四、司法實務中的不同處理

筆者根據(jù)所挑選的25個案例的不同特點，以用工關系為出發(fā)點，對判決所引用的條文進行歸納總結，分類整理，制作出如下圖表，并發(fā)現(xiàn)以下問題：

（一）法律選擇問題

根據(jù)上表可以看出，司法實踐中各地區(qū)法院在處理退休再就業(yè)人員用工關系問題時會選擇不同的法律，而這也正是爭議所在。根據(jù)上文分析，《勞動合同法實施條例》第21條對《勞動合同法》第44條進行了補充性規(guī)定，所以21條與44條第2款之間應為并列關系。實踐中就可以根據(jù)案件情況選擇性適用條款。（2015）渝高法民提字第00131號利用該規(guī)則進行裁判。實踐中除了將兩條款以并列關系看待，還有另外一種處理方式，就是利用“上位法優(yōu)先于下位法”的原則，適用《勞動合同法》而不是《勞動合同法實施條例》。（2015）魯民提字第165號就是利用該規(guī)則進行的裁判。

（二）特殊情形的認定問題

立法者僅僅“允許”已經依法享受養(yǎng)老保險待遇的再就業(yè)者成立勞務關系，而沒有對未依法享受養(yǎng)老保險待遇的退休人員再就業(yè)這一特殊情形進行規(guī)定。實踐中也存在著不同的處理方式：（2021）冀11民終587號判決認為成立勞動關系;相比之下，在《解釋一》生效之前，也就是《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下稱《解釋三》）第7條還未失效時，許多法院根據(jù)該條規(guī)定也有著不同的判決：（2016）浙民申124號判決認為不能將《解釋三》進行反對解釋得出勞動關系的結論;而（2018）蘇民申5794號與（2020）蘇05民終1606號判決都認為屬于特殊勞動關系。

從以上三種特殊情形的處理方式可以看出，實踐中大量存在的“未享受養(yǎng)老保險待遇”的退休再就業(yè)人員用工關系認定的現(xiàn)狀混亂，不同地區(qū)的人員在遭受用工關系糾紛時得不到相同的處理結果，絕大部分再就業(yè)者的用工權益得不到有效保障。

（三）主體適格問題

目前司法實踐中關于退休人員的界定主要就是達到法定退休年齡的勞動者。但是在實踐中還存在著另一種主體，即進城務工的農民，目前我國立法還沒有對進城務工農民的用工關系問題進行系統(tǒng)性規(guī)定，實踐中主要借助《解釋一》第32條中“是否享受養(yǎng)老保險待遇”作為認定標準。作為進城務工農民，其享有的新型農村社會養(yǎng)老保險（以下簡稱新農保）是否屬于職工基本養(yǎng)老保險成為目前司法實務中的爭議問題，也出現(xiàn)了“同案不同判”的現(xiàn)象：（2021）黔01民終947號判決認為新農保屬于基本養(yǎng)老保險范疇，再根據(jù)《解釋一》的規(guī)定，就可以認定為勞務關系;（2018）魯民再162號判決認為，新農保不在職工基本養(yǎng)老保險待遇范圍內，用人單位招用享受新農保待遇的農民，應理解為其未享受基本養(yǎng)老保險待遇，將《解釋一》第32條進行反對解釋可認定為勞動關系;（2016）湘民再125號認為，《中華人民共和國社會保險法》并未將新農保納入社會統(tǒng)籌范圍，故新農保不等同于基本養(yǎng)老保險，享受新農保待遇的進城務工農民與用人單位之間應為勞務關系。

可見，在進城務工農民日益增多并且用工關系糾紛頻發(fā)的情形下應盡快明確其與用人單位之間的用工關系，使農民工的勞動權益逐漸得到保障，同時也可以提高司法機關的辦案效率，使類案處理逐漸相同化。

五、完善退休再就業(yè)用工關系的法律建議

（一）確認退休再就業(yè)的用工關系為勞動關系

相對于適齡勞動者，退休再就業(yè)人員屬于特殊的就業(yè)群體，并且在當前的社會發(fā)展背景下，退休人員再就業(yè)逐漸成為一種“常見”的用工形式。由于我國目前沒有對其用工關系進行明確規(guī)定，使得退休再就業(yè)者不能享受與普通勞動者一樣的待遇。筆者認為，勞動法用勞動關系這一法律關系將勞動者的人身性與經濟性聯(lián)系到一起，有力地保護了勞動者的合法權益。勞動法并沒有規(guī)定勞動者達到法定退休年齡而失去勞動者資格，所以退休再就業(yè)人員仍享有就業(yè)權。既然享有就業(yè)的權利，將其用工關系交由民法調整，確定為雇傭關系，則是對退休人員的歧視，這也違反《老年人權益保障法》。所以筆者建議將退休再就業(yè)者與用人單位之間規(guī)定為勞動關系，將再就業(yè)人員與普通勞動者“一視同仁”，是對目前退休再就業(yè)人員用工關系爭議最好的回答。如此規(guī)定也會避免就業(yè)歧視現(xiàn)象的發(fā)生，并且各種與之相關的勞資爭議也會得到很好的解決。

（二）立法整合

鑒于目前司法實踐中有關此類案件的法律適用標準比較混亂，并筆者認為可以將《勞動合同法》第44條第2款替換為《勞動合同法實施條例》第21條。如此規(guī)定，就會將勞動合同終止的條件限定為勞動者達到法定退休年齡這一唯一條件，與《社會保險法》形成銜接，也避免了法律與行政法規(guī)對同一制度都進行規(guī)定這一混亂現(xiàn)象。從另一角度看，將勞動合同終止的條件上升到了法律層面，具有一定的權威性與統(tǒng)一性，在一定程度上也會解決法院在適用法律中遇到的效力位階問題。

（三）完善《解釋一》的規(guī)定

退休再就業(yè)人員已經享受了養(yǎng)老保險待遇，屬于有基本生活保障的人員，但是有固定收入并不是阻礙其成為勞動關系主體的理由，因為勞動者是受用人單位的差遣，為用人單位服務，其固定的財產收入并不能替代用工關系強烈的“人身性”。從另一角度看，《解釋一》將其規(guī)定為勞務關系，可理解為將其歸于民法而不是勞動法調整。由于民法調整的雙方是“平等主體”，而勞動者與用人單位之間具有天然的“不平等”性，所以將二者歸于民法調整將不利于對勞動者的“傾斜保護”。

基于這種現(xiàn)狀，筆者建議將《解釋一》第32條第1款修改為“無論是否享受養(yǎng)老保險待遇，其再就業(yè)的用工關系均為勞動關系”。這樣既能確定退休再就業(yè)人員用工關系的性質，也能解決司法實踐中認定用工關系的亂象。而對于進城務工農民而言，將超過法定退休年齡的進城務工農民納入到退休人員范圍中，就可以解決進城務工農民的用工關系問題。

六、結論

和諧的勞動關系是經濟法發(fā)展與社會和諧的基礎，法律服務于社會，但是基于其滯后性特點，法律又不能調整到社會的各個方面。因此，需要不斷的更新以維持社會的穩(wěn)定與發(fā)展。因此從本文分析來看，將退休再就業(yè)人員的用工關系規(guī)定為勞動關系更符合目前我國勞動法的立法宗旨。有了法律層面的規(guī)定，今后的司法實踐就有了統(tǒng)一的法律適用標準，也更有利于解決“同案不同判”的現(xiàn)象，為和諧勞動關系的建立奠定基礎。

參考文獻

[1]李凌云.柔性退休人員的勞動關系探析[J].上海企業(yè)，2010（12）：59-61.

[2]馮彥君，李娜.退休再就業(yè)：勞動關系抑或勞務關系——兼評“社會保險標準說”[J].社會科學戰(zhàn)線，2012（07）：182-189.

[3]李紅剛.非傳統(tǒng)勞動者勞動權益平等保護——兼評最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條[J].中國勞動，2018（07）：59 -63.

作者簡介

趙健博，男，1995年11月16日生，遼寧師范大學法學院碩士研究生，研究方向：民商法學。