張一飛

（北京德和衡律師事務所，北京 100022）

外匯管理的大方向和國家要求的“放管服”一樣，放開前端管理，加強后續(xù)管理。一個明顯的變化就是內保外貸業(yè)務中的外匯登記手續(xù)由事前審批登記轉變?yōu)槭潞髠浒福?］。中國企業(yè)通過境外子公司在境外發(fā)行債券、境內母公司提供擔保，根據(jù)《跨境擔保外匯管理規(guī)定》第29條的規(guī)定，事前審查和許可已不再是擔保合同生效的有效條件，因此在債券發(fā)行后再處理登記手續(xù)即可。但在實務中，仍存在由跨境擔保未經登記而引發(fā)的訴訟。

一、“內保外貸+境外發(fā)行債券”的典型案例

本文以“內保外貸+境外發(fā)行債券”的交易模式作為典型案例，介紹境外債券違約下內保外貸擔保合同引發(fā)的爭議。某公司的100%孫子公司于某年5月在香港發(fā)行了短期債券，債權的到期日為同年的11月份。在債券發(fā)行過程中，某能源公司作為發(fā)行人的中國境內母公司為債券提供了保證，并向外匯管理局申請登記，但一直沒能完成登記。國外某證券公司作為資產管理人，成立了資管產品代表全體投資人購買債券。目前債券已經發(fā)生違約。

在境外債券發(fā)行結束后，中國境內的保證人在進行擔保合同外匯登記之前，境外債券的承銷商將該債券作為底層資產，又另外發(fā)行了一期資產證券化產品。后因底層資產的債券違約，導致作為衍生品的資產證券化違約，受損失的投資者起訴承銷商要求賠償。承銷商在應訴期間面臨的一個核心爭議點就是未辦理外匯登記就發(fā)行資產證券化產品，是否構成承銷商的過失或重大過失。

二、簡政放權下逐漸放開的跨境擔保

我國的外匯管理制度是沿著人民幣走向自由兌換這一路徑而開始演變歷程的，實行人民幣資本項目自由兌換是外匯體制改革的目標。2014年是簡政放權改革發(fā)展的重要年份，同年跨境擔保外匯管理方式也發(fā)生了重大改變。2014年之前，根據(jù)中國人民銀行《境內機構對外擔保管理辦法》及國家外匯管理局《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》相關規(guī)定，對外擔保必須經過外匯局批準。因此，最高人民法院2000年發(fā)布實施的《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第六條作出了對外擔保未經批準則擔保合同無效的規(guī)定。出于對外匯安全及國家利益的考慮，中國司法實踐長期以來對未經登記的對外擔保合同也作無效認定。

2014年5月《跨境擔保外匯管理規(guī)定》出臺，其中第29條規(guī)定：國家外匯管理局對跨境擔保合同的核準、登記或備案情況以及本規(guī)定明確的其他管理事項與管理要求，不構成跨境擔保合同的生效要件。由此，外匯登記與擔保合同效力發(fā)生脫離，這實際上是對《物權法》（2007年）中“擔保物權的登記與否不影響擔保合同效力的原則”在跨境擔保情形下的轉化適用。因此，《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第六條適用的基礎已不存在，法院不能再以跨境擔保合同未履行批準或登記備案手續(xù)為由認定合同無效。同時，中國人民銀行亦于2014年6月8日公告廢止了1996年公布的《境內機構對外擔保管理辦法》等一系列文件，從而支持境內公司境外發(fā)債及其他境外融資，以此加快企業(yè)“走出去”的步伐。這一改革的邏輯在于在種類繁多的跨境擔保結構中，只有內保外貸和外保內貸兩種結構下的擔保人履約的，會導致新增跨境債權債務，而其他形式的跨境擔保只會導致債權人或債務人身份的變更而非新增跨境債權債務，因此不會導致國際外匯收支的變化。

除了跨境擔保外匯管理取消前置審批程序外，跨境擔保中抵押、質押的財產以及權利范圍也發(fā)生了巨大變化?！犊缇硴Ｍ鈪R管理規(guī)定》通過采用原則性規(guī)定的方式拓展了跨境擔保的財產以及權利范圍，進一步明確了外匯管理要求，其中一點就是外匯登記與擔保合同效力的脫離為跨境擔保營造了良好的政策環(huán)境，也在法律層面進一步與國際法律接軌。

2019年，最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》，其中對于效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定作了進一步說明，認定規(guī)定的性質應當考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素。根據(jù)其中的說明，結合《跨境擔保外匯管理規(guī)定》第29條，《中華人民共和國外匯管理條例》第十九條雖然規(guī)定了提供對外擔保應經過外匯管理部門的批準，但這一規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定，不屬于效力性強制性規(guī)定，從而不屬于《合同法》第52條第（五）項的合同無效情形。

三、未經登記的跨境擔保合同效力

如上文所說，《跨境擔保外匯管理規(guī)定》已經從行政法規(guī)的層面對外匯登記與擔保合同效力的關系作出了明確規(guī)定。那么在司法裁判中，根據(jù)2014年之后的24起相關案件，審理法官均認為外匯管理局登記備案手續(xù)并不影響跨境擔保項下?lián)：贤男ЯΑ?/p>

在日立金融（香港）有限公司與歐達曼國際有限公司、深圳市金寶達模鋼科技有限公司、汕頭市歐達曼實業(yè)有限公司、鄭瑞國、鄭金端、林木海融資租賃合同糾紛案①（2016）粵0391民初731號。中，案件的爭議焦點為內保外貸登記是否會影響合同效力。深圳前海法院在審理過程中，致函國家外匯管理局深圳分局，得到的答復是：國家外匯管理局對跨境擔保合同的核準、登記或備案情況及本規(guī)定明確的其他管理事項與管理要求，不構成跨境擔保合同的生效要件，不影響擔保合同效力。法院認為，“本案當事人未就跨境擔保合同進行登記或備案不影響擔保合同的效力……本案中的擔保合同有效”。

在廣東省天河羊毛衫織造廠等訴香港上海匯豐銀行有限公司（以下稱“HSBC銀行”）借款合同糾紛案②（2016）粵01民終14763號。中，匯豐銀行作為貸款人與借款人廣東天河（香港）有限公司自2009年9月28日建立信貸關系，并于2012年11月28日簽訂《進口貿易銀行授信函》向天河公司提供港幣300萬元的進口貿易融資額度。保證人天河織造廠、粵港針織品公司、段勝輝分別于2012年3月12日、2015年5月28日及2012年11月28日向匯豐銀行出具《擔保函》，為天河公司所獲貸款提供連帶保證擔保。針對天河羊毛衫織造廠、粵港針織品公司、段勝輝認為其為對外擔保，未辦理審批和登記因而無效的抗辯，HSBC銀行的主張是：“對外擔保登記僅為外匯管理部門的管理事項及管理要求，不構成合同無效的情形。首先，《跨境擔保外匯管理規(guī)定》第29條明確未辦理對外擔保登記，不構成跨境擔保的生效要件，及對外擔保登記的規(guī)定系管理性規(guī)定，而非強制性效力規(guī)定……其次，辦理對外擔保登記是上訴人履行合同的合同履行行為，不應影響合同效力，擔保合同自簽訂之日起已經生效，辦理對外擔保登記是上訴人履行合同的義務，不應因上訴人未履行其合同義務而構成對合同的影響。再次，外匯管理部門要求辦理對外擔保登記為事后登記，是基于其國際收支統(tǒng)計職責，在目的和效力上不同于產生對抗效力的公示登記及行業(yè)主管部門對交易合法性的確認登記，依法不應影響合同效力。最后，未經辦理登記即無效的司法立法將會導致背信行為泛濫即擔保人會因此拒絕履行其辦理擔保合同的義務，若法院允許擔保人以未經登記為由主張合同無效，實際上則是保護了背信的合同當事人，使其可以合法擺脫合同約束，在司法實踐中，已有諸多案例認定未辦理對外擔保合同的效力……”法院采納了HSBC銀行的觀點，判決擔保合同是有效的。

在香港成某公司等與香港華某公司委托合同糾紛上訴案③（2016）粵01民終7938號。中，華某公司、成某公司為香港公司。2013年8月21日，華某公司（乙方）與成某公司（甲方）簽訂《供應鏈服務協(xié)議》（以下簡稱“協(xié)議”），同時，華某公司（乙方）與吳某（甲方）、成某公司（丙方）另簽訂《保證協(xié)議》約定：鑒于乙方與丙方于2013年8月21日簽訂了協(xié)議，為確保主協(xié)議能夠得以切實履行，甲方愿意向乙方提供連帶責任保證。一審法院認為，“關于《保證協(xié)議》的效力問題，《跨境擔保外匯管理規(guī)定》系國家外匯管理局制定的部門規(guī)范性文件，該規(guī)范性文件相關匯兌登記的規(guī)定系國家外匯管理局履行國際收支統(tǒng)計的法定職責，其目的和效力上均不同于行業(yè)主管部門的確認登記。因此，涉案《保證協(xié)議》當事人未按照上述規(guī)定到外匯局辦理登記手續(xù)，雖違反了《跨境擔保外匯管理規(guī)定》第九條第一款、第三款、第四款的規(guī)定，但并不屬于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條第一款第（一）項規(guī)定的對外擔保合同無效情形”。在二審中，法院維持了一審法院的判決。

在如意電子集團公司、撫州弦和投資咨詢有限公司股權轉讓糾紛再審案①（2018）最高法民申2739號。中，雙方的爭議焦點是未經登記或備案的跨境擔保是否無效。最高院認為，“《境內機構對外擔保管理辦法》和《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》已于2014年被廢止。依據(jù)現(xiàn)行有效的《跨境擔保外匯管理規(guī)定》，案涉擔保無須辦理登記或備案，不屬于《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第6條所規(guī)定的對外擔保合同無效的情形”。因此，最高院對原審判決對如意集團關于擔保合同無效的主張不予支持。

從以上案例中不難看出，我國的外匯管理大趨勢是不再將跨境擔保登記視為效力性強制規(guī)定，未經登記的內保外貸不再影響擔保合同的效力。

四、非銀機構與補登記

在內保外貸的實踐操作中，通常分為境內企業(yè)跨境擔保和境內銀行提供備用信用證擔保兩種模式。在境內銀行作為擔保人、境外銀行放款的情形中，境內銀行通過數(shù)據(jù)接口的方式，將內保外貸相關數(shù)據(jù)報送給外匯管理局便完成了簡單的登記手續(xù)，所以雙方簽訂合同后，境外銀行通常需要登記手續(xù)全都辦理完畢后才放款。

與此相對應的是，當擔保人為非銀行機構時，其關聯(lián)公司在境外發(fā)行債券的，與作為擔保人的境內銀行不同，不能通過數(shù)據(jù)接口的方式來完成登記手續(xù)，因此在實務中往往沒有完成外匯登記就發(fā)行了債券。此外，目前法律上只規(guī)定了“在簽訂擔保合同后15個工作日內到所在地外匯局辦理內保外貸簽約登記手續(xù)”，而沒有規(guī)定作為非銀行機構的內保外貸的擔保人一定要在境外債權人在認購債券之前完成外匯登記。因此，債券的購買方不需要確認在債券的發(fā)行上是否已經辦理了內保外貸外匯登記。

2018年，我們曾代理香港某投資公司與青島某公司的保證合同糾紛，其中擔保人同樣沒有進行外匯登記。在本案中，擔保人未進行外匯登記，但最終雙方以保證合同有效為前提，通過協(xié)商結束了此案。但這種沒有經過內保外貸外匯登記的情形，也可以通過訴訟的方式解決。因此，沒有內保外貸登記不但不影響合同的效力，也不影響債權人實現(xiàn)債權。

對于沒有及時完成內保外貸的登記，是否還有補救措施？根據(jù)《跨境擔保外匯管理操作指引》第6-3條的規(guī)定，辦理擔保履約時，未經登記的擔保人可以向外匯局申請辦理補登記。如果擔保人未按規(guī)定辦理登記的，外匯管理局可以按照《外匯管理條例》進行處罰。也就是說，即使沒有在簽訂合同后的15日內申請登記，在接受處罰的前提下，可以在事后進行補充登記。

因此，實踐操作中債權人債權的清償也不會受到影響，且一經補登記，境內擔保主體即可順利實現(xiàn)外匯對付，從而履行擔保義務。

五、結語

《跨境擔保外匯管理規(guī)定》允許中國境內銀行和公司在滿足若干條件下，就境外債券發(fā)行及其他境外融資提供保證或提供其他類型擔保，且不受限于年度配額，并無須取得外管局的預先批準。這對于尋求在境外融資的中國公司而言，是非常正面的監(jiān)管發(fā)展，預期將會促進中國公司的境外債券發(fā)行及其他境外融資［2］。

根據(jù)上述分析，沒有進行登記不會對跨境擔保交易的當事人產生實質性損害。債券的償還可能性（安全性）與是否進行外匯登記無關，而是由擔保人和債券本身的信用來保證的。此外，即便是已完成登記的內保外貸債券，若債務人或擔保人不履行，而最終以債權人通過訴訟的方式尋求履行的，這一點與沒有外匯登記是相同的，因此內保外貸登記與否與債券的效力是無關的。在簡政放權的大背景下，放松行政監(jiān)管有利于鼓勵國際資本流動，倘若登記這種程序性事項動輒得咎，則與簡政放權的管理思想背道而馳。因此，境外債券的發(fā)行方大多不考慮境內的對外擔保登記情況。

境內擔保方應在簽訂擔保合同后15個工作日內到所在地外匯局辦理內保外貸簽約登記手續(xù)，在履行擔保時向境內銀行出具外匯局登記資料，從而申請辦理與跨境擔保相關的購匯和付款業(yè)務。由此看來，外匯登記并非境外主體發(fā)行債券的前置性條件，也不構成發(fā)行債券的實質性要件。因此在上述案例中，承銷商對于境外發(fā)債跨境擔保的外匯登記辦理并不負有審查、督促義務，未辦理外匯登記就發(fā)行資產證券化產品也就不構成承銷商的過失或重大過失。