路明浩 江雨萌

（佳木斯大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)系，黑龍江 佳木斯 154000）

一、方法專利概述

（一）方法專利的定義及特點

方法專利，顧名思義即為方法發(fā)明通過國家知識產(chǎn)權(quán)局的專利審查和公告授權(quán)后獲得的稱謂。因此，解決方法專利的定義首先應(yīng)明確方法發(fā)明的含義，筆者結(jié)合諸位學(xué)者的觀點，認為方法專利作為專利制度中一項特殊存在，具有一些獨特特征。首先，不易識別。在制造產(chǎn)品時，方法通常分為幾個階段，但每一階段并非都會有階段性產(chǎn)品產(chǎn)生，如此即導(dǎo)致某些方法的技術(shù)特征因缺少有形物而難以體現(xiàn)，進而在方法專利侵權(quán)判斷中更難以識別。其次，方法的操作過程較為隱蔽。司法實踐在方法專利侵權(quán)的問題上常常存在取證較難這一問題，其主要原因之一即在于侵權(quán)人實施方法專利的場所和過程較為隱蔽，如工廠車間生產(chǎn)、實驗室測量，如果不是產(chǎn)品進入市場進行銷售和流通，將難以發(fā)現(xiàn)證據(jù)。

（二）方法專利的保護客體

方法專利保護的客體主要有制造、用途和操作方法。首先，制造方法是指為形成產(chǎn)品在生產(chǎn)和加工過程中使用的方法，如相關(guān)領(lǐng)域工作人員可通過乙烯聚合制造出熱塑性樹脂。其次，用途方法是指將通用產(chǎn)品應(yīng)用于新領(lǐng)域并產(chǎn)生一定技術(shù)效果的方法，如DDT作為殺蟲劑的應(yīng)用。再次，操作方法是指在工業(yè)領(lǐng)域不制造產(chǎn)品但能提升生產(chǎn)效率的作業(yè)方法，如關(guān)于滾輪機、清潔劑等物的使用，操作方法普遍應(yīng)用于測量、運輸、通訊、檢驗等領(lǐng)域。

（三）方法專利的保護范圍

我國對方法專利保護范圍的解釋采取折中原則，即在最大范圍保護專利權(quán)人合法利益的同時，避免損害社會公眾的利益，以維護二者之間的利益平衡。［1］

二、方法專利侵權(quán)認定規(guī)則

在當前國內(nèi)外的理論與審判實務(wù)中，判斷是否構(gòu)成方法專利侵權(quán)主要依據(jù)以下一種判斷思路。確定是否構(gòu)成侵權(quán)并依據(jù)法律確定相關(guān)侵權(quán)責任的承擔，就是否構(gòu)成侵權(quán)這一具體步驟，則細分為相同侵權(quán)、等同侵權(quán)以及不侵權(quán)抗辯是否成立這一順序依次判斷。下文將就以上幾項重要步驟展開論述。

（一）技術(shù)特征的比較

判斷是否構(gòu)成方法專利侵權(quán)，其至關(guān)重要的步驟即為對涉案兩項方法的技術(shù)特征進行比較，與審查專利發(fā)明是否屬于現(xiàn)有技術(shù)的流程一致，應(yīng)當分別羅列兩項技術(shù)方案分別體現(xiàn)的技術(shù)特征，并將所有技術(shù)特征逐一進行比較，方能充分保護專利權(quán)人的合法利益。［2］那么，如何確定技術(shù)方案的技術(shù)特征，以及如何對兩項技術(shù)特征進行比較，就要進一步進行對侵權(quán)判定情形的分析。

（二）相同侵權(quán)的判定

判斷涉嫌侵權(quán)技術(shù)方案是否構(gòu)成相同侵權(quán)，實踐中被普遍使用且亦是最簡單的方法即為全面覆蓋原則，其又稱為表面侵權(quán)原則。全面覆蓋原則，在這種情況下，顯然構(gòu)成方法專利侵權(quán)。但事實上，在對技術(shù)特征進行比較時，全面覆蓋原則并不適用于所有情況，下面將羅列幾種普遍情形并逐一進行分析：

涉嫌侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征數(shù)量內(nèi)容少于該方法專利所保護的技術(shù)特征。由于此種情形下，涉案方法專利的技術(shù)方案并未被他人照搬使用，一般不屬于等同侵權(quán)的范疇。

涉嫌侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征數(shù)量內(nèi)容與該方法專利所保護的技術(shù)特征完全一致，此種情形則屬于典型相同侵權(quán)類型。但是，若僅為數(shù)量一致，還不足以判定構(gòu)成相同侵權(quán)，比如當數(shù)量相同但內(nèi)容不同時，需區(qū)分相應(yīng)技術(shù)特征是否屬于上下位關(guān)系進行判斷。一種產(chǎn)品的質(zhì)地為銅，而涉案方法專利要求保護的技術(shù)特征屬于上位概念時，如一種產(chǎn)品的質(zhì)地為金屬，金屬系銅的上位，則全面覆蓋原則亦可在此情況中被適用。

涉嫌侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征數(shù)量內(nèi)容大于該方法專利所保護的技術(shù)特征，此種情形是否構(gòu)成相同侵權(quán)需進一步進行討論。實踐中一種常見情形是，涉嫌侵權(quán)人所使用的技術(shù)方案系對在先取得專利權(quán)的方法發(fā)明的改進，雖然增加了新的技術(shù)特征，但在先方法發(fā)明涵蓋的技術(shù)特征全部被在后技術(shù)方案所覆蓋，在后方法從屬于在先方法發(fā)明，對于這種實施行為也應(yīng)根據(jù)全面覆蓋原則認定為是侵權(quán)。

（三）等同侵權(quán)的判定

所謂的等同侵權(quán)，當然與相同侵權(quán)相區(qū)別，其并不是整個技術(shù)方案抑或是全部技術(shù)特征完全相同，而是指當涉嫌侵權(quán)技術(shù)方案的部分技術(shù)特征與方法專利權(quán)利要求保護的相應(yīng)技術(shù)特征不完全一致時，如可能替換、省略或者增加其他技術(shù)特征時，也可能構(gòu)成侵權(quán)，此種情形即稱為等同侵權(quán)。適用等同侵權(quán)時，應(yīng)當滿足“三個基本相同”原則，即“以基本相同的手段、實現(xiàn)基本相同的功能、達到基本相同的效果”的判斷標準，既避免對專利權(quán)人進行過分保護，也避免因適用過于嚴苛的標準而損害專利權(quán)人的合法利益，使得等同侵權(quán)原則的適用更加具備效力上的合理性。

我國認定等同侵權(quán)的典型案例是“機芯奏鳴裝置音板的成鍵方法及其設(shè)備”一案。此案經(jīng)提審，兩個技術(shù)特征對于本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員來說，屬于等同的技術(shù)特征，最終判決被告敗訴。筆者贊同法院的判定結(jié)果，金鈴公司顯然是為了規(guī)避合法有效的專利權(quán)，故意變劣方法發(fā)明，這種做法不僅損害專利權(quán)人的利益，也不利于健康市場經(jīng)濟秩序的維系。

三、方法專利侵權(quán)認定中對等同原則的限制

等同侵權(quán)原則是對于全面覆蓋原則的補充與適用，其創(chuàng)設(shè)目的在于防止他人投機取巧地通過簡單變動技術(shù)特征避開相同侵權(quán)審查的嚴苛性，對于專利權(quán)人合法權(quán)益的維護具有促進作用。但是，由于等同侵權(quán)的不確定性，另一方面也使公眾利用技術(shù)方案進行生產(chǎn)時難以預(yù)見是否侵權(quán)，進而產(chǎn)生破壞公眾利益等后果。

（一）現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則

專利授權(quán)審查過程中，發(fā)明專利若需具備新穎性則應(yīng)不屬于現(xiàn)有技術(shù)，被控侵權(quán)人可將其作為一種抗辯手段來否定侵權(quán)的成立，而法院也可借此原則平衡專利權(quán)人與社會公眾利益。

適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則時，有以下三點值得注意。第一，通說認為，“現(xiàn)有技術(shù)”不論該項技術(shù)的公開是出于其他權(quán)利的控制之下，只要任何人均可以通過途徑獲得即可。第二，在專利侵權(quán)審判實務(wù)中，法院一般不借助“現(xiàn)有技術(shù)”定義中“專利申請日”作為是否屬于現(xiàn)有技術(shù)的判斷時間點，而是以侵權(quán)發(fā)生日來確定，這樣一來現(xiàn)有技術(shù)的范疇將會更廣闊。所以，結(jié)合被控侵權(quán)人進行抗辯的目的，法院一般先將現(xiàn)有技術(shù)與涉嫌侵權(quán)技術(shù)進行比較，比較方法仍然遵循“整體＋單一”比對原則，若兩者構(gòu)成相同或者等同侵權(quán)，則該抗辯成立，否則，就再將涉嫌侵權(quán)技術(shù)與方法專利技術(shù)進行進一步比對，從而符合訴訟效率的要求。

（二）禁止反悔原則

禁止反悔原則體現(xiàn)了對方法發(fā)明權(quán)利要求的解釋應(yīng)前后一致的基本規(guī)則，第一，等同于訴訟時效經(jīng)過抗辯原理，且由于專利局的各項專利申請文件對外公開。第二，禁止抗辯原則所提出的專利權(quán)人已經(jīng)放棄了相應(yīng)權(quán)利要求，應(yīng)當是有如專利審查檔案、答復(fù)意見、修正通知書等相關(guān)文件表明專利權(quán)人曾予以明示的，且這種明示不受專利權(quán)人主觀目的的影響。第三，禁止反悔原則抗辯的內(nèi)容應(yīng)該與專利權(quán)人明示做出的放棄行為具有實際聯(lián)系，并且與專利權(quán)的有效性相關(guān)。滿足以上條件，才可在限制等同原則的同時保證等同原則的適用余地。

四、方法專利侵權(quán)認定中的問題

（一）取證困難

如前所述，在實際生活中為防止被竊取秘密，侵權(quán)人在實施方法專利時一般都會非常地謹慎小心，普遍在自己的私人領(lǐng)域如車間廠房或者實驗室等地展開工作，這些場所的共同點就是只有內(nèi)部員工才可以出入，這也體現(xiàn)了方法專利實施過程隱蔽并且容易消亡的特征。如此一來，由于糾紛發(fā)生后，專利權(quán)人根本無法進入侵權(quán)人的私人場所，無法獲取證據(jù)，便導(dǎo)致專利權(quán)人在法庭上處于不利的訴訟地位。即使可以申請證據(jù)保全，通常也并不會有什么作用，因為侵權(quán)人會以侵犯商業(yè)秘密為由拒絕配合，阻礙保全，甚至侵權(quán)人第一時間銷毀證據(jù)也無人可知。但是，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的傳統(tǒng)舉證規(guī)則，這實際上是非常不公平的，面對處于私密空間的證據(jù)時，舉證方的難以舉證就會導(dǎo)致侵權(quán)人一方的猖獗，這樣一方面會讓專利權(quán)人不再訴諸法律，增添社會的不安定因素，另一方面也會使得方法專利侵權(quán)行為更加猖狂，有悖于法律的本質(zhì)，更不利于社會的和諧穩(wěn)定。

（二）專利法律制度不明確

對于多個主體拆分實施方法專利的情形，我們該用什么理論判定其侵權(quán)，法律規(guī)定并不明確，此時可能適用共同侵權(quán)理論，也可能適用直接侵權(quán)理論。實踐中法院采用共同侵權(quán)理論較多，即只要兩個以上的主體實施的是專利權(quán)保護范圍內(nèi)的方法，不管他們是否互相串通，都會構(gòu)成共同侵權(quán)。［3］除此之外，還有買賣合同、購銷合同等等也是如此。這種做法實際上是不合理的，相對違背了共同侵權(quán)理論，因為只有多數(shù)人之間存在意思聯(lián)絡(luò)才會構(gòu)成共同侵權(quán)。在專利侵權(quán)時，很多侵權(quán)人會利用不知情的第三人來實施侵權(quán)專利權(quán)的行為，如果全部都按共同侵權(quán)原則來判，未免太過于片面，不利于保護當事人的合法利益，同時也不能體現(xiàn)法律的公平正義。因此，專利法律制度還有很多的理論需要不斷地充實和完善。

（三）司法實踐中判定侵權(quán)混亂

在實踐中，法院經(jīng)常會判定侵權(quán)人為間接侵權(quán)，但是實際上我國的專利法并無關(guān)于直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的概念規(guī)定，法院做此判定主要是因為直接侵權(quán)在很多情況下的運用并不公平，而法律又未對間接侵權(quán)作完善規(guī)定。但問題在于，法院在對間接侵權(quán)進行判定時，有些時候在適用全面覆蓋原則時并不嚴格，例如，僅僅機械性地認為實施被控侵權(quán)方法會導(dǎo)致直接侵權(quán)行為的發(fā)生，而忽視直接侵權(quán)行為前提并不存在，在被控侵權(quán)人并沒有完整地參與實施生產(chǎn)的情況下，就武斷判定其構(gòu)成間接侵權(quán)，這已經(jīng)變相地擴大了方法專利的保護范圍，對社會公眾利益及司法權(quán)威均有所損害。

五、完善方法專利侵權(quán)認定的建議

（一）借鑒國外的成功經(jīng)驗

對于非新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)訴訟舉證責任分配不明的問題，如若仍堅持由專利權(quán)人承擔舉證責任，或者有條件地適用舉證責任倒置，會給專利權(quán)人造成很大的壓力，他們很可能會因為舉證困難而承擔敗訴的嚴重后果，因此我們可以在“誰主張、誰舉證”的舉證責任制度基礎(chǔ)上，借鑒美國的“審前發(fā)現(xiàn)程序”。［4］

（二）區(qū)分專利直接侵權(quán)和間接侵權(quán)

由于我國法律對于專利直接侵權(quán)、間接侵權(quán)的規(guī)定不夠完善，實踐中僅僅片面地采用直接侵權(quán)的理論有違法律的公平公正，為此，筆者認為有必要借鑒“控制或指揮標準”對直接侵權(quán)和間接侵權(quán)進行區(qū)分。在多人侵犯他人專利權(quán)實施方法的情況下，不應(yīng)簡單地適用共同侵權(quán)理論予以解決，而應(yīng)針對其在團隊中的作用分為“控制或指揮”的群體以及“被控制或者被指揮”的群體，對前者追究直接侵權(quán)責任而對后者不追究責任。這樣一來，既可有效避免他人利用不知情的第三人實施方法專利侵權(quán)繼而規(guī)避侵權(quán)責任，對第三人的利益進行切實有效的保護，又能夠?qū)φ嬲那謾?quán)人進行追責、切實保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，做到二者權(quán)利的統(tǒng)一。但是，使用該標準，要求我們必須明晰“一方能夠控制或者指揮另一方”這一核心點，尤其在代理關(guān)系、類似雇主與雇員的承擔替代責任關(guān)系以及某些特定的合同關(guān)系中合理分配侵權(quán)責任。

六、結(jié)束語

方法專利侵權(quán)判定不管是在理論層面還是實務(wù)層面均存在一定的問題，只有不斷完善研究理論和實踐原則，才能保障專利權(quán)人的合法權(quán)益。在判定專利侵權(quán)的過程中，我國的一個突出問題在于對專利保護范圍沒有完善的界定標準，繼而無從判斷是否構(gòu)成專利侵權(quán)行為。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，方法專利侵權(quán)判定將會變得越來越復(fù)雜。我國應(yīng)當基于在國情現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，認識到方法專利的特殊性，合理借鑒外國的先進理論與審判經(jīng)驗，構(gòu)建適用于我國的方法專利侵權(quán)判定制度，平衡專利權(quán)人與社會公眾的利益，推動專利創(chuàng)新的發(fā)展。