賈章范

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084)

一、問題的提出

商鋪?zhàn)赓U作為商事主體從事營業(yè)活動的重要方式，能夠?yàn)樯淌轮黧w提供較為穩(wěn)定的經(jīng)營場所，并以地址選擇的靈活性和前期投入的低成本而受到青睞。以營業(yè)為目的的商鋪承租人常需投入大量的人力和資金用于店鋪裝修、產(chǎn)品升級和商業(yè)宣傳等營業(yè)活動，以期獲得良好的市場評價和穩(wěn)定的顧客群體。但租賃合同本身蘊(yùn)含著到期終止的基因，并以自身的債權(quán)屬性屈從于商鋪所有權(quán)人，這與商事營業(yè)的長期性和穩(wěn)定性有著不可避免的沖突。即使商鋪承租人在前期投入了大量的資金和勞動，形成了穩(wěn)定的顧客群體和經(jīng)營規(guī)模，但若無法與出租人達(dá)成一致意見，承租人也不得不放棄其前期積累的良好商譽(yù)和顧客群體，另尋他處以求重新營業(yè)，承租人在合同終止時單薄的議價能力可見一斑。

雖然《民法典》已經(jīng)規(guī)定了優(yōu)先承租權(quán)，但未對商鋪?zhàn)赓U與普通房屋租賃進(jìn)行區(qū)分，也未對優(yōu)先承租權(quán)的法律性質(zhì)、行使方式、權(quán)利沖突等內(nèi)容作出明確規(guī)定，需要借助細(xì)致的教義學(xué)分析為法官提供可行的操作方法。另外，優(yōu)先承租權(quán)在我國統(tǒng)一立法層面的長期缺位也導(dǎo)致了學(xué)界對該制度的研究相對不足，反映在司法實(shí)務(wù)部門即呈現(xiàn)出適用混亂的現(xiàn)象。因此，本文嘗試從司法實(shí)踐中商鋪優(yōu)先承租權(quán)的適用困境入手，深入剖析優(yōu)先租賃權(quán)的價值內(nèi)涵、適用條件和沖突化解方法，以期為《民法典》生效后優(yōu)先承租權(quán)的司法適用提供借鑒和參考。其主要的論證邏輯如下：

首先，商鋪?zhàn)赓U中的優(yōu)先承租權(quán)在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了什么樣的問題？為何商鋪?zhàn)赓U中的承租人即使已經(jīng)預(yù)見到續(xù)租利益的重要性，并以明確的合同條款規(guī)定在租賃合同之中①目的在于排除《民法典》生效之前當(dāng)事人之間沒有約定優(yōu)先承租權(quán)且法律沒有規(guī)定優(yōu)先承租權(quán)的情形，將關(guān)注重點(diǎn)限定于已經(jīng)約定了優(yōu)先承租權(quán)卻仍然無法得以實(shí)現(xiàn)的情形。另外，在《民法典》生效之前，未在合同中約定優(yōu)先承租權(quán)的承租人以優(yōu)先承租權(quán)受到侵犯為由尋求法律救濟(jì)的情形在司法實(shí)踐中頗為常見，但通常都無法得到法院支持。，其在行使權(quán)利時卻時常處于被動局面而得不到司法裁判者的支持？

其次，“債權(quán)物權(quán)化”理論是否真正解決了優(yōu)先承租權(quán)的保護(hù)困境？商鋪續(xù)租作為當(dāng)事人之間的一項(xiàng)交易，對商鋪?zhàn)赓U中承租人續(xù)租利益保護(hù)的實(shí)質(zhì)究竟是什么？其與普通住房租賃的優(yōu)先承租權(quán)的實(shí)質(zhì)性差異在哪里？

另外，優(yōu)先承租權(quán)的行使主體、行使期限、權(quán)利限制是什么？侵害優(yōu)先承租權(quán)需要承擔(dān)什么樣的法律后果？在一些特殊情形下，例如，在合法轉(zhuǎn)租時，承租人與次承租人均主張優(yōu)先承租權(quán)時，哪一方的續(xù)租利益更加值得保護(hù)？在承租人未經(jīng)出租人同意而轉(zhuǎn)租時，次承租人是否仍然享有優(yōu)先承租權(quán)？在招投標(biāo)或公開競拍時，商事承租人的優(yōu)先承租權(quán)如何得到保護(hù)？若承租人的商鋪只是出租人繼續(xù)出租時租賃物的一部分或出租人改變整體的經(jīng)營規(guī)劃和商業(yè)布局時，承租人對其原承租部分是否仍然享有優(yōu)先承租權(quán)？這些都是司法實(shí)踐中亟待回應(yīng)的重要問題。

最后，如何妥善地利用我國關(guān)于優(yōu)先承租權(quán)的有限的立法資源，通過較為妥當(dāng)?shù)慕忉尫椒▽ι淌伦赓U中承租人的利益進(jìn)行有效保護(hù)，回應(yīng)司法實(shí)踐中常見的續(xù)租不能的問題？如何有效約束出租人對續(xù)租與否的隨意表達(dá)，并對“同等條件”作出較為客觀明確的解釋？

二、司法實(shí)踐中優(yōu)先承租權(quán)的適用困境與原因分析

《民法典》第七百三十四條規(guī)定：“租賃期間屆滿，房屋承租人享有以同等條件優(yōu)先承租的權(quán)利?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，優(yōu)先承租權(quán)的行使要件應(yīng)為承租人享有優(yōu)先承租權(quán)、出租人與第三人簽訂了租賃合同、在租賃期間內(nèi)或租賃期間屆滿后一定期限內(nèi)簽訂［1］。換言之，優(yōu)先承租權(quán)的目的在于對抗同等條件的第三人，承租人享有在相同條件下優(yōu)先訂立租賃合同的權(quán)利［2］。雖然優(yōu)先承租權(quán)的構(gòu)成要件乍一看清晰明了，承租人也在租賃合同簽訂之初就與出租人約定了優(yōu)先承租權(quán)，但承租人在行使該權(quán)利之時卻往往難以得到法院支持，在司法實(shí)踐中得到支持的情形并不多見。

（一）司法實(shí)踐中優(yōu)先承租權(quán)的適用困境

1.出租人可隨意表達(dá)不再出租租賃物的意思表示

當(dāng)承租人需要以訴訟方式行使優(yōu)先承租權(quán)時，往往是出租人與承租人無法就商鋪續(xù)租達(dá)成一致意見，出租人對不再繼續(xù)出租租賃物的任意表達(dá)將成為優(yōu)先承租權(quán)行使的極大障礙。甚至在庭審過程中，出租人只需在庭審中表示“收回自用”或當(dāng)庭“撤回”其事先承諾的優(yōu)先承租權(quán)，承租人即刻陷入優(yōu)先承租權(quán)行使不能的困境，其續(xù)租利益也無從實(shí)現(xiàn)。正如有學(xué)者所擔(dān)憂的，不確定性造成的最大問題是，它無法有效控制機(jī)會主義者的行動［3］。

以何某與陳某、吳某租賃合同糾紛①參見：佛山市南海區(qū)人民法院（2013）佛南法民三初字第53號民事判決書。為例，法院一方面承認(rèn)何某與陳某約定的優(yōu)先承租權(quán)合法有效，陳某在租賃合同屆滿之前將商鋪?zhàn)赓U給吳某的行為侵害了何某的優(yōu)先承租權(quán)，何某可另行向陳某主張違約責(zé)任，但又直接將陳某在訴訟過程中表示的“涉訟商鋪將不再出租而收回自用”作為否定優(yōu)先承租權(quán)行使的條件，否定了何某主張的將兩被告簽訂的《房產(chǎn)租賃合同》約定的條件直接適用于自身的訴訟請求。在這個案例中，法官本來想以優(yōu)先承租權(quán)的債權(quán)性質(zhì)作為否定其對抗所有權(quán)人和第三人的依據(jù)，但在論證部分直接將出租人繼續(xù)出租的意愿作為優(yōu)先承租權(quán)行使的必要條件，即使在明知出租人出爾反爾的情形下，仍然以犧牲承租人的續(xù)租利益來保護(hù)不誠信的出租人。概而言之，法官先承認(rèn)了承租人的優(yōu)先承租權(quán)受到侵害，但又將出租人不再繼續(xù)出租商鋪的意思表示作為否定承租人優(yōu)先承租權(quán)行使的原因，承租人陷入了擁有優(yōu)先承租權(quán)卻無法行使的局面。

在牛某與甲公司租賃合同糾紛案②參見：師宗縣人民法院（2016）云0323民初885號民事判決書。中，法院以“優(yōu)先權(quán)系約定權(quán)利”和“被告未將該門面對外出租”為由，對甲公司當(dāng)庭“撤回”其承諾給原告享有的優(yōu)先承租權(quán)的行為表示支持，且認(rèn)為原告即使享有優(yōu)先承租權(quán)，其行使優(yōu)先承租權(quán)的條件因被告尚未對外出租而未成就，駁回其訴訟請求也是“理所應(yīng)當(dāng)”的。但不得不繼續(xù)追問：“優(yōu)先權(quán)系約定權(quán)利”能否成為出租人當(dāng)庭“撤回”優(yōu)先承租權(quán)的合理理由？“被告未將該門面對外出租”的行為是否成為否定原告行使優(yōu)先承租權(quán)的理由？在該案中，法官肯定了雙方約定了優(yōu)先承租權(quán)，但被告“撤回”優(yōu)先承租權(quán)的行為本來應(yīng)為其承擔(dān)違約責(zé)任的前提條件，反而卻成了原告不享有優(yōu)先承租權(quán)理由。這只能從“撤回”優(yōu)先承租權(quán)行為本身進(jìn)行分析?！俺坊亍眱?yōu)先承租權(quán)是被告不愿意繼續(xù)出租的意思表示，原告并非不享有優(yōu)先承租權(quán)，而是因被告不愿繼續(xù)出租的行為本身而導(dǎo)致了優(yōu)先承租權(quán)行使的條件尚未成就，這也能與該法院作出裁判的第二個理由相一致。換言之，法院混淆了優(yōu)先承租權(quán)的行使條件與違反優(yōu)先承租權(quán)的責(zé)任承擔(dān)，且將出租人尚未對外出租作為否定承擔(dān)違約責(zé)任的理由，忽視了承租人續(xù)租利益的保護(hù)。

2.同等條件認(rèn)定的多變性

在優(yōu)先承租權(quán)的司法適用中，同等條件時常成為優(yōu)先承租權(quán)不能行使的重要因素?！巴取笔且粋€可以在邏輯上無限延展的比較性詞匯［4］，若在核心比較要素或主要評價標(biāo)準(zhǔn)欠缺之時，“同等”反而成為強(qiáng)勢一方肆意選擇的借口，而司法裁判過程往往費(fèi)事費(fèi)力，難以滿足商事交易實(shí)踐穩(wěn)定性和效率性的要求。

首先，“同等”意味著承租人與第三人處于相同的競租條件，而在沒有第三人參與或出租人暫時未將租賃物出租出去之時，優(yōu)先承租權(quán)無法得到法院的支持。在王某與甲公司房屋租賃合同糾紛案中①參見：徐州市鼓樓區(qū)人民法院（2013）鼓民初字第1386號民事判決書、徐州市中級人民法院（2013）徐民終字第2001號民事判決書。，法院認(rèn)定王某在租賃期限屆滿以后仍繼續(xù)占用該店鋪，甲公司尚未將該店鋪出租給第三人，其行使優(yōu)先承租權(quán)的前提條件尚不成立，要求承租人返還房屋。故而，僵化地理解和適用優(yōu)先承租權(quán)，將第三人競租作為權(quán)利行使的必要條件，難以對未出現(xiàn)競租時的承租人進(jìn)行保護(hù)。

其次，在出租人整體招租或改變整體經(jīng)營規(guī)劃時，承租商鋪僅為整體出租的一部分時，“同等條件”常成為優(yōu)先承租權(quán)行使不能的枷鎖。在付某與甲公司租賃合同糾紛案②參見：湖北省遠(yuǎn)安縣人民法院（2013）鄂遠(yuǎn)安民初字第01346 號民事判決書、宜昌市中級人民法院（2014）鄂宜昌中民二終字第00078 號民事判決書。中，甲公司在裝修完成后將整個商場對外出租，并承諾付某對之前承租的商鋪具有優(yōu)先承租權(quán)。一審法院以付某未能對涉案商鋪優(yōu)先承租為由，要求甲公司對付某的損失進(jìn)行適當(dāng)賠償，而二審法院認(rèn)為，同等條件不僅包括承租人與第三人同等，還包括承租標(biāo)的物應(yīng)絕對同一，付某不能基于對“部分房屋”的優(yōu)先承租權(quán)而享有對“整體房屋”的優(yōu)先承租權(quán)，否則將超越合同簽訂時的合理預(yù)期，構(gòu)成事實(shí)上的權(quán)利濫用。故而，二審法院否定了付某的優(yōu)先承租權(quán)。但付某對整個商場確實(shí)不享有優(yōu)先承租權(quán)是否意味著付某對原有商鋪的優(yōu)先承租權(quán)歸于消滅？甲公司是否應(yīng)當(dāng)對付某就其原有商鋪優(yōu)先承租權(quán)的行使不能承擔(dān)違約責(zé)任？

最后，在特定的招投標(biāo)或競租活動中，承租人即使參加了招投標(biāo)或競租項(xiàng)目，有時也無法得知第三人的投標(biāo)或競租價格。另外，對優(yōu)先承租權(quán)的保護(hù)可能與《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條③《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條：投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報(bào)價，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)。發(fā)生沖突，也不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》確定的中標(biāo)無效的情形。故而，有學(xué)者認(rèn)為，承租人參與交易卻不必負(fù)擔(dān)交易成本的特權(quán)情形有違公平競爭原則，其在競價招租中不應(yīng)享有優(yōu)先承租權(quán)［5］。也有學(xué)者認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》僅僅是從行政管理的角度來規(guī)范招投標(biāo)行為，主要調(diào)整的也不是民事關(guān)系。只要文件內(nèi)容和現(xiàn)場活動不違反法律規(guī)定，其招租行為就是合法有效的［6］。這樣的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中也有體現(xiàn)。如中國鐵路哈爾濱集團(tuán)有限公司齊齊哈爾站與張某租賃合同糾紛案④參見：齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民法院（2018）黑0204 民初2097 號民事判決書、齊齊哈爾市中級人民法院（2019）黑02 民終930 號民事判決書。中，一審法院認(rèn)為，民事權(quán)利的放棄須以明示的方式作出，張某參與競標(biāo)的行為并不構(gòu)成對優(yōu)先承租權(quán)的放棄，齊齊哈爾站應(yīng)在同等條件下與張某續(xù)訂租賃合同。但二審法院認(rèn)為，張某參與投標(biāo)的價格與中標(biāo)價格不一致，其認(rèn)可的租賃價格是在競標(biāo)結(jié)束后不得已的情況下作出的意思表示，雖然其愿意承擔(dān)的最終價格與中標(biāo)價格一致，但產(chǎn)生條件和因素不同，不能視為同一條件。換言之，二審法院認(rèn)為，即使承租人在事后得知第三人的價格且愿意以同等價格租賃商鋪時，承租人仍然可能因招標(biāo)過程中的價格不一致而喪失優(yōu)先承租權(quán)。

（二）優(yōu)先承租權(quán)司法適用困境的原因剖析

1.片面強(qiáng)調(diào)出租人的單方意思而形成封閉的邏輯鏈條

通常來說，合同是當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致的結(jié)果，并通過排除國家或第三人的干預(yù)來形成意思自治的市民社會，但在已經(jīng)約定了優(yōu)先承租權(quán)的續(xù)租合同當(dāng)中，仍然片面地強(qiáng)調(diào)在合同終止之時雙方當(dāng)事人的意思自治往往意味著對出租人違反合同約定的鼓勵，直接忽視了雙方當(dāng)事人在締結(jié)合同之初對雙方權(quán)利義務(wù)的配置和約束。另外，將承租人續(xù)租利益的實(shí)現(xiàn)與否建立在出租人捉摸不定的主觀意志之上，即使在明知出租人違反優(yōu)先承租權(quán)的約定時仍對其進(jìn)行保護(hù)，無疑是以犧牲承租人的利益來換取對失信出租人的保護(hù)，助長出租人的投機(jī)行為，不符合商業(yè)經(jīng)營的誠信信用和穩(wěn)定性的要求。

在合同分類上，租賃合同因非一次的給付可完結(jié)［7］的特點(diǎn)而被劃分為繼續(xù)性合同。繼續(xù)性合同特別重視當(dāng)事人的信賴基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)雙方在喪失信任基礎(chǔ)之時可隨時解除合同。誠如德國法學(xué)家O.Gierke所云，終止的可能性，乃繼續(xù)性債之關(guān)系的標(biāo)志特征［8］。故而，在承租人擅自轉(zhuǎn)租時，即使在租賃合同未達(dá)到根本違約的程度，出租人仍然享有合同的解除權(quán)。在訴諸司法救濟(jì)的優(yōu)先承租權(quán)糾紛中，出租人和承租人通常無法在私底下形成共同的合意，就會形成“雙方無法達(dá)成合意——租賃合同強(qiáng)調(diào)信賴基礎(chǔ)——優(yōu)先承租權(quán)不予支持”的邏輯閉環(huán)。

2.僵化地理解和適用優(yōu)先承租權(quán)

承租人的續(xù)租利益在司法實(shí)踐中難以得到保護(hù)，這與優(yōu)先承租權(quán)的認(rèn)識不足和僵化適用密切相關(guān)。一方面，雖然有不少地方性法規(guī)和政府規(guī)章中規(guī)定了優(yōu)先承租權(quán)①截至2020 年10 月，筆者在北大法寶數(shù)據(jù)庫里以“優(yōu)先承租權(quán)”為關(guān)鍵詞，共找尋到136 份提及優(yōu)先承租權(quán)的地方的規(guī)范性文件，其中《上海市房屋租賃條例》《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》《呼和浩特市房屋租賃管理辦法》等諸多地方性文件均對優(yōu)先承租權(quán)作出了明確規(guī)定。，但在《民法典》生效之前，優(yōu)先承租權(quán)在全國性法律規(guī)范層面的長期缺位導(dǎo)致法官對優(yōu)先承租權(quán)的重要性認(rèn)識不足。另一方面，學(xué)界對優(yōu)先承租權(quán)的功能定位、法律性質(zhì)、行使方式和限制等內(nèi)容仍有較大爭議，反映在司法裁判中即形成了“同案不同判”的局面。在《民法典》頒行之際，極有必要對優(yōu)先承租權(quán)所涉及的基本問題進(jìn)行深入研究，對現(xiàn)行優(yōu)先租賃權(quán)的適用困境提出有效的解決思路，為《民法典》頒行之后的司法裁判提供指引。

3.民商合一體制下對商事營業(yè)活動的持續(xù)性認(rèn)識不足

在我國民商合一的立法體制下，商事法律在性質(zhì)上屬于民事特別法，在商事法律沒有就相關(guān)問題作出特別規(guī)定時相關(guān)糾紛適用民事基本法的一般規(guī)則［9］。但商事關(guān)系對交易效率和交易安全的價值需求［10］未能在《民法典》的部分條款中得到充分回應(yīng)，尤其是以此價值為基礎(chǔ)產(chǎn)生的商法結(jié)構(gòu)的雙重性。商法兼具行為法與組織法之雙重層面，兩個層面的法律性質(zhì)與規(guī)范結(jié)構(gòu)不盡一致，且在兩個層面上都體現(xiàn)出對于民法上私法自治原則的雙重背離［11］。在商鋪優(yōu)先承租權(quán)的制度設(shè)計(jì)層面，商事主體對營業(yè)活動的持續(xù)性要求并未納入立法者的考量范圍中，商法自身對交易效率的要求不得不讓步于民法對意思自治的追求。

已租賃的商鋪不僅是出租人行使收益權(quán)能的所有權(quán)載體，也是商事主體開展經(jīng)營活動的營業(yè)場所。《民法通則》第三十九條規(guī)定，“法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所”，而住所又是法人成立的必要基礎(chǔ)。對于一些以租賃的商鋪為主要辦事機(jī)構(gòu)的法人而言，剝奪其續(xù)租利益無異于從根本上否定其繼續(xù)存在的可能性。但遺憾的是，《民法典》對房屋優(yōu)先承租權(quán)的規(guī)定并未體現(xiàn)出商鋪承租人續(xù)租利益的保護(hù)。在《民法典各分編（草案）》向社會征求意見的過程中，全國人大常委會對房屋優(yōu)先承租權(quán)作出了如下的立法說明：“為落實(shí)黨中央提出的建立租購?fù)瑱?quán)住房制度的要求，保護(hù)承租人利益，促進(jìn)住房租賃市場健康發(fā)展，草案增加了住房承租人的優(yōu)先承租權(quán)制度?！睋Q言之，在立法者眼中，《民法典》中的優(yōu)先承租權(quán)只適用于用來居住的房屋，嘗試用優(yōu)先承租權(quán)保護(hù)自己續(xù)租利益的商鋪承租人可能面臨無法適用的風(fēng)險(xiǎn)，更遑論試圖依靠擴(kuò)張解釋的方法將“柜臺”解釋為“房屋”的承租人。

商鋪?zhàn)赓U區(qū)別于租賃的一般規(guī)則，起決定性作用的是商鋪?zhàn)赓U所承載的營業(yè)價值［12］。但這并不意味著《民法典》的優(yōu)先承租權(quán)不能適用于商鋪?zhàn)赓U，而是需要借助巧妙的法律解釋方法對法律文本進(jìn)行解釋。法律解釋，應(yīng)以文義解釋為先，有復(fù)數(shù)解釋之可能性時，始既以論理解釋或社會學(xué)解釋，就法文文義上可能之意義，加以限定之操作［13］。從《民法典》第七百三十四條的文本來看，無法看出以房屋為商鋪的承租人不享有優(yōu)先承租權(quán)。與其說商鋪?zhàn)赓U中的優(yōu)先承租權(quán)不符合立法者本意，不如說由于立法者考慮范圍的不周延和立法技術(shù)的瑕疵而遺漏了優(yōu)先承租權(quán)中極為重要的一部分，此時更需要法官排除外在因素干擾而對商鋪承租人的續(xù)租利益予以保護(hù)。對于不構(gòu)成房屋的商鋪?zhàn)赓U而言，構(gòu)成房屋的商鋪?zhàn)赓U可納入優(yōu)先承租權(quán)的保護(hù)范圍，若將不構(gòu)成房屋的商鋪?zhàn)赓U排除于優(yōu)先承租權(quán)的保護(hù)范圍內(nèi)，將使得法律適用的邏輯不夠協(xié)調(diào)，需要借助體系解釋的方法對不構(gòu)成房屋的商鋪進(jìn)行保護(hù)。

三、商鋪續(xù)租利益的實(shí)質(zhì)：一個法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角

雖然能夠?qū)⑸啼佔(zhàn)赓U的優(yōu)先承租權(quán)以法律解釋的方法納入《民法典》第七百三十四條的保護(hù)范圍中，但以營業(yè)為目的之商鋪?zhàn)赓U與以居住為目的之住房租賃的差異仍然客觀存在。商事營業(yè)活動的持續(xù)性需要以長期占有鋪面為基礎(chǔ)，尤其對希望繼續(xù)租賃的承租人而言，繼續(xù)租賃商鋪意味著營業(yè)活動的長期可持續(xù)性，承租人不僅可以放心地增加投資、改進(jìn)服務(wù)、加強(qiáng)宣傳，還意味著長期經(jīng)營的商譽(yù)和穩(wěn)定的客戶群體不因出租人單方面不愿續(xù)租而化為烏有。從交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考量，商事續(xù)租利益的實(shí)質(zhì)在于賦予承租人一定的對抗性權(quán)限來避免投資收益被出租人所攫取，防止因投資激勵不足和尋求新的交易機(jī)會而帶來的整體社會資源的損失。既有維護(hù)現(xiàn)行法律秩序穩(wěn)定的面向，也有鼓勵商品交易、減少締約成本的考量，這是商鋪?zhàn)赓U與普通房屋租賃最大的差別。

（一）傳統(tǒng)理論視角：債權(quán)物權(quán)化理論

續(xù)租利益作為優(yōu)先承租權(quán)的保護(hù)客體，對續(xù)租利益的討論始終離不開對優(yōu)先承租權(quán)的法律性質(zhì)的厘定。在物債二分的法律體系中，優(yōu)先承租權(quán)因租賃合同而生，又限于物權(quán)種類和內(nèi)容法定的束縛，優(yōu)先承租權(quán)通常被視為債權(quán)，但承租人基于對商鋪的占有和使用而產(chǎn)生了對外公示的效果，對物的直接支配使得租賃權(quán)實(shí)質(zhì)上具備了某些物權(quán)的特征，尤其是在法政策的強(qiáng)力驅(qū)動時，通過債權(quán)契約實(shí)現(xiàn)的物之支配關(guān)系即有債權(quán)物權(quán)化的可能性［14］。雖然有學(xué)者認(rèn)為優(yōu)先承租權(quán)并不能直接產(chǎn)生債權(quán)或物權(quán)請求權(quán)，只是條件成就時的一種優(yōu)先權(quán)利［15］，但優(yōu)先權(quán)概念所表征的法國法上的法定擔(dān)保制度，與我國依據(jù)德國法傳統(tǒng)構(gòu)建起來的法定擔(dān)保物權(quán)制度及其理論體系，圓鑿方枘，格格不入［16］。與優(yōu)先承租權(quán)類似，有學(xué)者嘗試從權(quán)利行使便利性［17］角度將優(yōu)先購買權(quán)歸為形成權(quán)，但忽略了該制度的文本內(nèi)容和章節(jié)設(shè)置，亦混淆了權(quán)利行使的結(jié)果與權(quán)利本身性質(zhì)的關(guān)系，不足仿效。故而，本文認(rèn)可優(yōu)先承租權(quán)是因租賃合同而生的債權(quán)，由于法律關(guān)系的穩(wěn)定性需求而產(chǎn)生了一定的具有物權(quán)性質(zhì)的對抗性，屬于附有強(qiáng)制締約義務(wù)的債權(quán)。另外，從產(chǎn)生根源來說，“社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了確認(rèn)物權(quán)性權(quán)利的激勵……當(dāng)社會上物權(quán)性使用權(quán)和債權(quán)性使用權(quán)并存的時候，在不考慮交易成本的情況下物權(quán)性使用權(quán)是被偏好的”［18］。社會資源分布不均及特定個體需求的差異導(dǎo)致了使用權(quán)和所有權(quán)的分離，使用者為獲得穩(wěn)定占有而偏向于物權(quán)性的選擇，法律只是確認(rèn)此種需求的可操作性并為其打開通道而已。

然而，即使賦予特定的債權(quán)以物權(quán)效力，若缺乏相應(yīng)的公示手段或其公示手段不足以產(chǎn)生足夠的公信力，則該權(quán)利的最終目標(biāo)仍然有可能落空。預(yù)告登記制度和承租人的優(yōu)先購買權(quán)同為債權(quán)物權(quán)化的典型代表，前者經(jīng)過登記而產(chǎn)生對抗第三人的效力，使得物權(quán)人未經(jīng)預(yù)告登記人同意而處分物權(quán)的行為無效，而有法官認(rèn)為，后者屬于附強(qiáng)制締約義務(wù)的請求權(quán)。因欠缺相應(yīng)的公示手段或僅憑占有產(chǎn)生的公信力不足以對抗第三人，承租人只能向出租人主張侵害優(yōu)先購買權(quán)的賠償責(zé)任，無法宣告出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效［19］。與優(yōu)先購買權(quán)相類似，若優(yōu)先承租權(quán)的權(quán)利內(nèi)容在實(shí)質(zhì)上不能產(chǎn)生限制出租人隨意選擇是否續(xù)租的效果，以營業(yè)利益為核心的商鋪?zhàn)赓U還是無法得到全面有效的保護(hù)。

唯以區(qū)分絕對權(quán)與相對權(quán)為前提，方可準(zhǔn)確界定侵權(quán)法的適用邊界，方可準(zhǔn)確認(rèn)知各項(xiàng)權(quán)利效力強(qiáng)度之差序格局［20］。債權(quán)物權(quán)化理論只是從表面說明了優(yōu)先承租權(quán)的權(quán)利定位，但未能完全體現(xiàn)出商鋪續(xù)租中持續(xù)性和營業(yè)性的要求，與該制度的配套措施需要更為明確和完善。

（二）法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角：基于專有性投資而生的剩余控制權(quán)分配

基于交易主體的有限理性和客觀存在的信息不對稱，交易雙方在長期性契約的磋商過程中，都面臨著合同訂立不完備的困境，并由此產(chǎn)生了事先無法約定的剩余權(quán)利。擁有剩余控制權(quán)的當(dāng)事人行使這部分權(quán)利的方式會影響到其他人在交易中的成本收益，即合同剩余的性質(zhì)是外部性（權(quán)利的行使方式影響到兩方以上的成本收益）加上不確定性（影響程度是不確定的）［21］。該部分權(quán)利的法律配置將直接影響到社會整體的交易成本，為了獲得最大化總剩余的所有權(quán)結(jié)構(gòu)，需要將剩余權(quán)分配給最不可或缺的一方。

在優(yōu)先承租權(quán)的利益分配中，續(xù)租利益的實(shí)現(xiàn)與否直接影響到承租人進(jìn)行專有性投資的積極性，而該部分投資不僅面臨著成本回收的問題，還會因商鋪增值而面臨著與出租人收益分享的問題。因商鋪續(xù)租而生的法律糾紛中，承租人對營業(yè)持續(xù)性的要求主要來源于專有性投資的回收和店鋪長期經(jīng)營帶來的無形財(cái)產(chǎn)的增值。專有性投資對出租人而言的價值并不高，除非承租人留下的物質(zhì)性殘存價值恰好能滿足出租人或下一位承租人的要求。但出租人恰好因其對商鋪的物權(quán)性支配掌握了交易的主動權(quán)，從而使承租人處于極端被動的狀態(tài)。出租人的漲租需求實(shí)為對商鋪增值利益的共享，但其對續(xù)租與否的決定性作用直接關(guān)系到承租人對專有性投資的可期待利益。續(xù)租利益的實(shí)質(zhì)即為承租人對租賃合同剩余控制權(quán)的爭奪，法律對優(yōu)先承租權(quán)的權(quán)利配置實(shí)際上遵循著客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求。

誠然，與商鋪承租人續(xù)租利益的保護(hù)目的不同，住房承租人續(xù)租利益更多地體現(xiàn)公民對住房這一基本生活資料的需求，國家對該利益的保護(hù)是基于保障公民生存權(quán)和維護(hù)社會秩序穩(wěn)定的需求，這也是部分地方政府多次在對房屋租賃市場調(diào)控時所作的一致選擇。但從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來審視，對一方當(dāng)事人交易對象選擇的限制不會根本性地影響到其利益的實(shí)現(xiàn)時，穩(wěn)定的市場秩序?qū)⒃谏鐣恼w層面提供更多的交易機(jī)會，節(jié)省締約成本，并將資源配置給最需要它的交易主體。因此，優(yōu)先承租權(quán)決不是為了保障雙方的意思自治，反而是以限制一方自由選擇為代價尋求社會整體交易效率的提升，降低社會整體的交易成本。值得注意的是，嘗試將合同剩余控制權(quán)分配給承租人并不意味著對傳統(tǒng)債權(quán)物權(quán)化理論的否定，而是試圖闡明優(yōu)先承租權(quán)運(yùn)作的客觀經(jīng)濟(jì)原理，在利益分配的過程中強(qiáng)化承租人續(xù)租利益的保護(hù)，為后續(xù)司法實(shí)踐中優(yōu)先承租權(quán)的傾斜保護(hù)提供一個新的理論視角。

四、商鋪優(yōu)先承租權(quán)的行使方式與困境化解

在不損害商鋪出租人收益權(quán)能的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)維系既有法律秩序的穩(wěn)定，才是優(yōu)先承租權(quán)應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的社會使命。商鋪承租人的優(yōu)先承租權(quán)是其繼續(xù)經(jīng)營的關(guān)鍵，即意味著出租人在租賃期屆滿之時，負(fù)有與承租人強(qiáng)制締約的義務(wù)，不得任意選擇交易第三人或故意設(shè)置其他條件拒絕與其續(xù)約。鑒于商鋪優(yōu)先承租權(quán)在司法實(shí)踐中被長期誤讀，司法適用的困境化解須回到對優(yōu)先承租權(quán)的構(gòu)成要件的規(guī)范適用中來，將出租人不愿繼續(xù)出租的主觀意思予以客觀化解釋，限制“同等條件”的關(guān)鍵范圍，并對承租人違反合同義務(wù)的行為予以限縮解釋。

（一）出租人不愿續(xù)租的類型化探討

1.出租人無法與承租人就續(xù)租租金達(dá)成協(xié)議

出租人對租賃合同剩余控制權(quán)的占有常成為其壓榨承租人的原因，并在租賃合同終止之時過分抬高租金以逼迫承租人就范，但這并不意味著出租人的漲租需求就不能受到法律保護(hù)。在長期的租賃合同中，外界事物變遷未達(dá)到情勢變更程度之時，租金便成為出租人與承租人就“附麗于租賃房屋的增值”進(jìn)行博弈的關(guān)鍵［22］，出租人對租賃物價格的定價權(quán)也應(yīng)受到尊重和保護(hù)。在我國明清時期的商事交易實(shí)踐中，鋪底權(quán)系永久使用他人鋪房的物權(quán)，且房東默認(rèn)“永不增租”經(jīng)年累月取得固定租金［23］，相當(dāng)于架空了出租人的所有權(quán)又使得房東無法享受商鋪增值所帶來的收益。故而，有學(xué)者認(rèn)為，鋪底權(quán)的消亡固然與民國時期立法者對民事固有法制的考察不足以及新中國建立初期政府對私有商業(yè)發(fā)展的敵意有關(guān),但是,鋪底權(quán)之疏于維護(hù)租賃雙方的利益平衡恐怕也是其行而不遠(yuǎn)的原因所在［24］。

可見，出租人合理的漲租請求與惡意的哄抬租金常在一線之間，嘗試對租金增長幅度尋求較為客觀的評判標(biāo)準(zhǔn)，能夠有效避免因續(xù)租租金爭議而產(chǎn)生的糾紛。以廣東竹園竹升面鋪續(xù)租糾紛為例，該店鋪的特色竹升面曾因出現(xiàn)在《舌尖上的中國》而銷量劇增，但在鋪面到期之后，業(yè)主直接將9860 元的月租金提高到18000 元。這家店鋪曾在過去的8 年間以每年漲租10%的方式持續(xù)經(jīng)營，但直接翻倍的月租金使得商鋪承租人不得不考慮另遷他處。該事件被媒體報(bào)道就引發(fā)社會輿論高度關(guān)注，經(jīng)荔灣區(qū)經(jīng)貿(mào)局、房管局、華林街辦事處等部門的介入和溝通，業(yè)主與商鋪承租人達(dá)成協(xié)議：每月租金13980元，續(xù)租一年［25］。但并非所有案件都能依靠輿論的關(guān)注和政府部門的介入來解決，更多地需要依靠具有可操作性的租金確定機(jī)制予以解決。

筆者認(rèn)為，因續(xù)租租金產(chǎn)生糾紛的租賃合同中，在有較為長期的續(xù)租習(xí)慣時，按交易習(xí)慣確定雙方租金的漲幅。當(dāng)?shù)昝驿佔(zhàn)鈺r間較短或尚未形成交易習(xí)慣時，可參考店鋪上一年度營業(yè)額或納稅金額的增長幅度來確定租金漲幅。在店鋪尚未實(shí)現(xiàn)盈利或營業(yè)額長期處于穩(wěn)定狀態(tài)時，可參考當(dāng)?shù)鼐用裆弦荒甓仁杖朐鲩L水平或同一地區(qū)同等條件下鋪面價格的增長幅度，尋求相對客觀的參考標(biāo)準(zhǔn)，防止出租人惡意抬高租金價格而對商鋪承租人營業(yè)的持續(xù)性產(chǎn)生影響。

2.承租人在租賃期間違反合同義務(wù)

在學(xué)者的論述中，承租人未違反合同義務(wù)是其行使優(yōu)先承租權(quán)必備構(gòu)成要件。但當(dāng)出租人不愿繼續(xù)出租時，承租人在合同履行時的細(xì)微瑕疵也成為出租人不再續(xù)租的理由。例如，承租人基于營業(yè)需要而改變租賃物的使用用途、對租賃商鋪增加設(shè)施等相當(dāng)正常普遍的營業(yè)行為也容易成為出租人解除合同的理由。究其原因，仍在于租賃合同的法律定位屬于以雙方信任為基礎(chǔ)的繼續(xù)性合同，忽略了商鋪?zhàn)赓U中營業(yè)行為的廣泛性和靈活性。

商事實(shí)踐的逐利性和靈活性使得承租人不可能嚴(yán)格按照事先簽訂的租賃合同履行，商鋪?zhàn)赓U的承租人原則上有權(quán)自行選擇經(jīng)營項(xiàng)目。只有在承租人違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定或構(gòu)成根本違約的情況下，出租人才可拒絕其續(xù)約，且有出租人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證證明責(zé)任。例如，A 承租B 的商鋪用于經(jīng)營書店，為實(shí)現(xiàn)書店的服務(wù)升級，A 在書店的一角增加了飲品或甜點(diǎn)服務(wù)或?qū)甑牟糠謪^(qū)域轉(zhuǎn)租給C用于食物的提供，在A 未達(dá)到根本違約的程度時，B 不能解決租賃合同或拒絕商鋪續(xù)租。但在特殊情形下，B 對其他商鋪承租人負(fù)有限制競業(yè)禁止義務(wù)時，A的商鋪經(jīng)營權(quán)需要受到約束，不得隨意變更經(jīng)營事項(xiàng)。在有雙方約定且商鋪承租人為一人的案型中，承租人的營業(yè)權(quán)優(yōu)于出租人的解除權(quán)，除非該解除權(quán)具備“對物的損害結(jié)果”要件；而在有商廈管理規(guī)約且商鋪承租人為兩人以上的案型中，承租人負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)，其中守約承租人的營業(yè)權(quán)優(yōu)于違約承租人的營業(yè)權(quán)，且出租人享有的解除權(quán)無須具備“對物的損害結(jié)果”要件［26］。

3.出租人收回自用

出租人在租賃合同期限屆滿確需收回自用時，需對出租人收回自用的目的和用途進(jìn)行分析。當(dāng)出租人收回房屋只為消極閑置之時，出租人對租賃物的所有權(quán)受到限制，商鋪承租人的營業(yè)權(quán)優(yōu)先受到法律保護(hù)。出租人收回租賃房屋積極開展?fàn)I業(yè)活動時，須對承租人提前履行通知和說明義務(wù)，給予承租人足夠的時間尋找新的商鋪，并負(fù)有在特定期限內(nèi)從事與承租人相類似的營業(yè)活動的義務(wù)。

從債權(quán)債務(wù)的混同角度而言，出租人對續(xù)租合同的簽訂負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)，但其基于自身利用的目的請求承租人返還租賃物時，出租人有要求承租人返還的權(quán)利，出租人負(fù)有繼續(xù)租賃的債務(wù)與請求承租人返還的債權(quán)出現(xiàn)了債權(quán)債務(wù)的混同，故而，出租人不需要承擔(dān)違約責(zé)任。從優(yōu)先承租權(quán)的目的來看，優(yōu)先承租權(quán)的目的在于使出租人負(fù)有法定的強(qiáng)制締約義務(wù)，避免其隨意拒絕續(xù)租或任意選擇交易第三方，但在確需積極利用的出租人收回房屋時，其對商鋪?zhàn)陨淼奈餀?quán)仍具有相當(dāng)?shù)闹湫?。在出租人確需收回自用的情形時，出租人需要承擔(dān)較為嚴(yán)格的舉證證明義務(wù)，并附加相應(yīng)的通知說明義務(wù)和競業(yè)禁止義務(wù)，且在較長的期限內(nèi)禁止其出租給第三人，否則，出租人應(yīng)對侵害優(yōu)先承租權(quán)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。通過嚴(yán)格的適用條件，禁止出租人恣意表達(dá)續(xù)租與否的意思表示，不僅是出租人免除其違反優(yōu)先承租權(quán)的賠償責(zé)任的必要條件，也是保持承租人持續(xù)穩(wěn)定營業(yè)的必然要求。

（二）同等條件的限縮解釋

1.同等條件僅限于租賃合同的關(guān)鍵要素

在租賃合同糾紛中，租金和租賃期限通常為交易雙方最為關(guān)注的核心事項(xiàng)。依據(jù)《合同法》司法解釋（二）第一條的規(guī)定，當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量確定的，合同即可成立，其他合同要素均可通過雙方當(dāng)事人約定或法律規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充。在租賃合同中，“數(shù)量”應(yīng)具體為租賃期限和租金的多寡。當(dāng)出現(xiàn)第三人與承租人競相租賃同一商鋪時，出租人的關(guān)注點(diǎn)應(yīng)限于租金和租賃期限。雖然在邏輯上“同等”是一個可以無限延展的概念，但在具體的司法實(shí)踐中，法官仍需要一個清晰的規(guī)則指引。將關(guān)注要素限制于租金和租賃期間這兩個最容易被客觀量化的事物，不僅在于其為租賃合同所必需且最核心的要素，更關(guān)鍵在于兩種相對客觀的因素對于約束出租人的隨意選擇具有重要作用。在最終選擇第三人的情形下，出租人應(yīng)明確地說明選擇的原因，并在發(fā)生糾紛時承擔(dān)相應(yīng)的舉證證明責(zé)任。

當(dāng)然，“同等”條件實(shí)難避免出租人與第三人惡意串通來欺詐承租人，但優(yōu)先承租權(quán)制度本身的功能僅限于約束出租人隨意表達(dá)是否續(xù)租的意思和任意選擇交易第三人，難以完全對惡意串通的行為進(jìn)行規(guī)制。惡意串通的欺詐風(fēng)險(xiǎn)可由合同無效事由予以否定性評價，并通過較為嚴(yán)格的證明責(zé)任限制該情形的發(fā)生。當(dāng)然，欺詐承租人情節(jié)嚴(yán)重的，可能落入刑事法律規(guī)制的范疇。

2.整體商場改變經(jīng)營用途

承租商鋪?zhàn)鳛樯虉鼋?jīng)營的一部分，在整體商場改變經(jīng)營計(jì)劃時，實(shí)為所有權(quán)人對物權(quán)的使用和收益的方式發(fā)生改變。商鋪優(yōu)先承租權(quán)不是阻止出租人改變經(jīng)營方式的理由，但商場用途的改變也不一定意味著商鋪承租人的優(yōu)先承租權(quán)不受保護(hù)。當(dāng)承租商鋪可與商場整體相對分離或其存在對商場整體價值并無貶損時，商鋪承租人仍應(yīng)享有優(yōu)先承租權(quán)。但當(dāng)承租商鋪無法與整體商場布局相分離且其固定存在會實(shí)質(zhì)性地影響到商場的整體價值時，商場承租人可通過重新規(guī)劃的方式對商鋪承租人予以新的經(jīng)營場所補(bǔ)償。在雙方無法達(dá)成合意時，可以優(yōu)先承認(rèn)整體商場經(jīng)營方案調(diào)整的必要性，但在該商場另行招租時，承租人仍可對原有商鋪?zhàn)钕囝愃频匿伱婊蚬δ軈^(qū)域享有優(yōu)先承租權(quán)。

3.特殊程序中承租人的優(yōu)先承租權(quán)的保障

在投投標(biāo)或競租的情形下，出租人應(yīng)承擔(dān)事先通知承租人參與招標(biāo)的義務(wù)，但承租人在招標(biāo)過程中無法知曉其他競標(biāo)人的投標(biāo)價格，承租人的優(yōu)先承租權(quán)實(shí)質(zhì)上處于被架空的狀態(tài)。為了矯正這一狀態(tài)，又不產(chǎn)生明顯違背《招標(biāo)投標(biāo)法》的結(jié)果，應(yīng)由出租人在招標(biāo)活動開始之前即明確告知各位投標(biāo)人招標(biāo)商鋪的實(shí)際租賃狀態(tài)，并以事先約定的方式將承租人放棄行使優(yōu)先承租權(quán)作為最后投標(biāo)成功的必要前提。在招標(biāo)結(jié)束之后，招標(biāo)人應(yīng)將最高的招標(biāo)價格通知承租人，由承租人自愿選擇是否行使優(yōu)先承租權(quán)。但若出租人未事先告知投標(biāo)人真實(shí)情況，并由于自身疏忽導(dǎo)致承租人的優(yōu)先承租權(quán)無法行使時，經(jīng)過招標(biāo)的最高投標(biāo)者獲得商鋪的租賃權(quán)，出租人應(yīng)對承租人優(yōu)先承租權(quán)的行使不能承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

五、結(jié)語

商鋪?zhàn)赓U的優(yōu)先承租權(quán)不得不依托于《民法典》第七百三十四條，但前者對經(jīng)營活動的持續(xù)性要求與后者基于國家關(guān)心弱者生存權(quán)益的邏輯進(jìn)路并不完全一致?；诠膭罱灰缀头€(wěn)定既有法律秩序的目的，商事營業(yè)的續(xù)租利益值得傾斜性保護(hù)，除非出租人確需自用且已承擔(dān)較為嚴(yán)格的說明義務(wù)。在處理商鋪續(xù)租糾紛案件時，對失信出租人的否定評價、限制“同等條件”的參考要素和維護(hù)商事營業(yè)的持續(xù)性應(yīng)成為法院關(guān)注的重點(diǎn)，能夠?yàn)閮?yōu)先承租權(quán)的司法適用提供較為清晰的解決方法。