許俊偉，吳鐿俊

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥 230601）

一、競爭法保護(hù)消費(fèi)者的緣由闡釋

在市場經(jīng)濟(jì)中，經(jīng)營者與消費(fèi)者歷來是一對相伴而生的概念。消費(fèi)者在作為經(jīng)營者追逐利潤基礎(chǔ)的同時，又依托經(jīng)營者發(fā)展而享受更高質(zhì)量的產(chǎn)品，在長期同為市場主體參與者的情況下二者的利益取向明顯趨同。不過，這種長久的共生共存關(guān)系卻與二者間存在的短期沖突形成了鮮明反差，一定時期的資源稀缺性決定了二者在短期內(nèi)的力量對比。特別在產(chǎn)品生產(chǎn)初期，邊際成本處在上升階段，這時的經(jīng)營者大都會為保證盈利較高定價產(chǎn)品。但伴隨規(guī)模經(jīng)濟(jì)形成，邊際成本必定在相應(yīng)范圍內(nèi)處于遞減狀態(tài)，總成本的降低往往會使經(jīng)營者采取價格優(yōu)惠策略吸引消費(fèi)者，消費(fèi)者自然在此時能夠以較低的成本滿足消費(fèi)效用[1]。而當(dāng)經(jīng)營者過分抬高產(chǎn)品的使用成本之時，絕大部分消費(fèi)者必將會尋找替代產(chǎn)品或者降低消費(fèi)需求，這時的經(jīng)營者顯然無法取得預(yù)期收益，買方市場的萎縮直接造成經(jīng)營者喪失追逐利潤的基礎(chǔ)?？墒?，一旦消費(fèi)者在二者短期的沖突中陷入膨脹而不能自拔，那經(jīng)營者合理利潤的空間在被過度壓縮之后，隨之而來的就會是賣方市場的萎縮，消費(fèi)者最基本的選擇權(quán)和交易權(quán)也就因經(jīng)營者的稀少而不復(fù)存在了。所以，經(jīng)營者與消費(fèi)者歷來相伴而生，保護(hù)消費(fèi)者離不開經(jīng)營者的參與，而保護(hù)合法經(jīng)營者也是對消費(fèi)者的保護(hù)。

然而，經(jīng)營者與消費(fèi)者雖是平等的民事主體，但相較于經(jīng)營者的地位而言，這種平等往往僅是形式而非實(shí)質(zhì)，消費(fèi)者一般處于更加弱勢的地位。一方面，經(jīng)營者比消費(fèi)者具有更多的信息優(yōu)勢?？陀^而言，市場規(guī)律與社會分工使信息不對稱成為了一種普遍的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，可“檸檬市場”之下的“逆向選擇”和“劣幣驅(qū)逐良幣”早已屢見不鮮，普通消費(fèi)者想要在當(dāng)下準(zhǔn)確把握日趨專業(yè)化的產(chǎn)品信息更著實(shí)不易，甚至不排除會出現(xiàn)消費(fèi)者不知自身該選取何種產(chǎn)品的情況。另一方面，經(jīng)營者比消費(fèi)者具有更多的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。與經(jīng)營者相比，一般消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)能力明顯有限，誠然無法抗衡實(shí)力雄厚的經(jīng)營者，尤其在面對壟斷行業(yè)之時，處于弱勢地位的消費(fèi)者往往不得不選擇接受與順從。而為了扭轉(zhuǎn)這種消費(fèi)者處于弱勢地位的局面，國家作用的發(fā)揮就顯得不可或缺，保證在社會連帶關(guān)系下所有成員均享有公平的生存與發(fā)展機(jī)會理應(yīng)是國家的任務(wù)[2]?；谥贫葟牟粫{空產(chǎn)生而是孕育于現(xiàn)實(shí)之中[3]，實(shí)用主義則必然蘊(yùn)藏在制度里，現(xiàn)實(shí)需求也就最終成為了制度產(chǎn)生與發(fā)展的決定性力量。是故，消費(fèi)者運(yùn)動自席卷全球以來，保護(hù)消費(fèi)者目標(biāo)對世界各國相關(guān)經(jīng)濟(jì)立法的影響明顯可看作是一種對現(xiàn)實(shí)需求的制度回應(yīng)。

作為市場經(jīng)濟(jì)的根本，競爭其實(shí)就是一個經(jīng)營者互相爭奪消費(fèi)者的過程，經(jīng)營者競爭的利益所在便是凝結(jié)于消費(fèi)者群體的市場份額[4]。只要消費(fèi)者能夠在競爭性的產(chǎn)品中獲得選擇機(jī)會，那他們自然就能夠促使經(jīng)營者在市場中展開激烈競爭并在最大限度內(nèi)提供低價格、高質(zhì)量的產(chǎn)品?！耙虼耍诮o定市場條件下，有效的競爭將會給消費(fèi)者帶來最大的利益”[5]，保護(hù)消費(fèi)者即是對市場競爭乃至公共利益的保護(hù)。但“市場競爭本身是復(fù)雜的，如果把復(fù)雜的問題簡單化處理，就很可能失之武斷、短視和偏頗”[6]。有學(xué)者就認(rèn)為，競爭的目的主要是資源有效分配、技術(shù)進(jìn)步加快與消費(fèi)者福利提升[7]?？紤]到不論是不正當(dāng)競爭行為抑或是壟斷行為，都必將造成競爭的正向作用無法得到有效發(fā)揮并破壞市場的正常秩序，“現(xiàn)代社會應(yīng)通過相應(yīng)的政策和法律對市場競爭進(jìn)行引導(dǎo)、調(diào)節(jié)和規(guī)范，以盡量減少競爭可能產(chǎn)生的消極影響”[8]，故而競爭法具有不可言喻的存在意義。一般認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法是以公平競爭為原則的公平競爭法[9]，而反壟斷法則是以自由競爭為原則的自由競爭法，二者共同構(gòu)成了競爭法的主要內(nèi)容，分別從不同角度來維護(hù)良好競爭秩序、保障市場主體公平。

對反不正當(dāng)競爭法的競爭法屬性加以強(qiáng)調(diào)則首先需要強(qiáng)調(diào)該法的行為法屬性，應(yīng)當(dāng)從競爭的特點(diǎn)和規(guī)律著手，結(jié)合競爭的相關(guān)價值和因素考察競爭行為本身的正當(dāng)與否。雖然反不正當(dāng)競爭法在起初確實(shí)具備私法屬性，但公法與私法的渾融畛軾早已讓現(xiàn)代的反不正當(dāng)競爭法實(shí)現(xiàn)了自我重構(gòu)，這不僅迥不相侔于往日公法與私法涇渭分明的景觀，也是遵循市場競爭邏輯和需求的彰顯。而反壟斷法對有效競爭的維護(hù)則是為了在服務(wù)社會大多數(shù)人的基礎(chǔ)上助力社會整體發(fā)展，主要規(guī)制試圖排除、限制市場競爭的壟斷行為，這與“純粹的以社會管理和政府權(quán)力配給、規(guī)范為目標(biāo)的行政管理法規(guī)有著本質(zhì)的區(qū)別”[10]。如是觀之，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法所具備的競爭法屬性并不完全一致。反不正當(dāng)競爭法規(guī)制不正當(dāng)競爭行為這一點(diǎn)顯然不容置疑，深究不正當(dāng)競爭行為存在之前提，市場中必定已經(jīng)存在競爭或者說是正是由于充分的市場競爭才引起了不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。而反壟斷法則是通過規(guī)制排除限制競爭的壟斷行為，以使市場中存在競爭或者充分的競爭，依此視角展開梳理，不難發(fā)現(xiàn)反壟斷法的規(guī)制前提便是市場中缺乏有效競爭，消費(fèi)者無法充分享有產(chǎn)品選擇權(quán)。所以，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的出發(fā)點(diǎn)可以說大相異趣，反不正當(dāng)競爭法主要解決的是競爭是否正當(dāng)?shù)膯栴}，而反壟斷法則主要解決的是競爭是否存在的問題?？偠灾?，為了使國家經(jīng)濟(jì)能夠在充滿活力中實(shí)現(xiàn)有序發(fā)展，競爭法毫無疑問地應(yīng)當(dāng)對競爭利益、消費(fèi)者利益和社會公共利益予以綜合考量。

有鑒于此，為了更好保護(hù)消費(fèi)者并滿足消費(fèi)者需求，使社會能夠更加持續(xù)穩(wěn)定地發(fā)展，有必要從市場競爭規(guī)范的競爭法角度考察其對消費(fèi)者的保護(hù)，通過比較反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法對消費(fèi)者保護(hù)的異同來加深對經(jīng)營者之間何以實(shí)現(xiàn)良性競爭甚至能否實(shí)現(xiàn)競爭的認(rèn)知，從而為經(jīng)濟(jì)的更好發(fā)展貢獻(xiàn)理論支持。

二、反不正當(dāng)競爭法視閾下的消費(fèi)者保護(hù)

反不正當(dāng)競爭法起初是作為侵權(quán)法的特別法而產(chǎn)生，但伴隨消費(fèi)者運(yùn)動在20 世紀(jì)中期以后的興起，歐美國家在反不正當(dāng)競爭法中納入了消費(fèi)者保護(hù)和公共利益的元素，現(xiàn)代化的反不正當(dāng)競爭法因此出現(xiàn)。至此，消費(fèi)者保護(hù)被當(dāng)作是反不正當(dāng)競爭法的一個獨(dú)立目標(biāo)而存在。我國于1993年出臺了《反不正當(dāng)競爭法》，可此時的《反不正當(dāng)競爭法》顯然只是將消費(fèi)者保護(hù)當(dāng)作是不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的工具。而在消費(fèi)者元素被修訂進(jìn)《反不正當(dāng)競爭法》的不正當(dāng)競爭行為界定內(nèi)容之后，我國的《反不正當(dāng)競爭法》明顯跨入了現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的行列，競爭行為正當(dāng)與否判斷的多元衡量范式正在新時代的中國悄然形成，消費(fèi)者保護(hù)已然成為我國競爭行為正當(dāng)與否的獨(dú)立判斷依據(jù)。

（一）反不正當(dāng)競爭法保護(hù)目標(biāo)的歷史變遷

有競爭之處，不正當(dāng)競爭勢必如影隨形[11]?！安徽?dāng)競爭”這一概念最早出現(xiàn)于19世紀(jì)中期的法國，是法國法院依據(jù)《法國民法典》第1382條在處理不誠實(shí)商業(yè)行為時所創(chuàng)造的術(shù)語。伴隨法國大革命和工業(yè)革命的興起，確立的自由貿(mào)易市場理念讓以鐵腕手段維護(hù)市場公平秩序的行會時代走向終結(jié)，遏制不正當(dāng)競爭的規(guī)則體系亟待建立。為此，德國在1896年最先制定了專門的反不正當(dāng)競爭法，《巴黎公約》在1900年修訂時也引入了反不正當(dāng)競爭條款。但此時德國的反不正當(dāng)競爭法只列舉了5種不正當(dāng)競爭情形，在處理層出不窮的新型不正當(dāng)行為之時，德國法院不得不援引《德國民法典》第826條的侵權(quán)法一般條款。由此可見，反不正當(dāng)競爭法起初是作為侵權(quán)法的特別法而產(chǎn)生。消費(fèi)者如若因此能夠獲益，則無疑應(yīng)歸納為“公平競爭下的反射利益”[12]，消費(fèi)者保護(hù)在此時往往更像是一個“副產(chǎn)品”。

而且，起初反不正當(dāng)競爭法所體現(xiàn)出的對競爭者的保護(hù)大體展現(xiàn)了“財產(chǎn)性保護(hù)主義”的傾向，消費(fèi)者、銷售額以及由此帶來的市場利潤基本被視為是經(jīng)營者的準(zhǔn)財產(chǎn)。德國甚至為保護(hù)經(jīng)營者正常經(jīng)營活動免遭侵害而不致財產(chǎn)受損，一度將從司法判例發(fā)展出來的“營業(yè)權(quán)”概念納入到了《德國民法典》第823條第1款規(guī)定的其他權(quán)利中，并賦予其絕對權(quán)的地位[13]，這種情況下的競爭顯然被簡化為了一種水平結(jié)構(gòu)[14]。后因工業(yè)化國家對外貿(mào)易的需要，《巴黎公約》選擇性引入了不正當(dāng)競爭的條款，這也構(gòu)成了全球?qū)Ψ床徽?dāng)競爭法達(dá)成共識的最基礎(chǔ)部分。與此同時，國內(nèi)反不正當(dāng)競爭立法與實(shí)務(wù)工作亦會因應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求而承攬新任務(wù)、勾勒新方向。

20世紀(jì)30年代以后，德國開始逐漸認(rèn)識到，將競爭者的絕對權(quán)利作為保護(hù)客體顯然難以適應(yīng)時代發(fā)展，消費(fèi)者和社會公眾由此便被廣泛納入到了反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)視野當(dāng)中。在1934年修訂《巴黎公約》的倫敦會議上，德國就曾建議增加涉及比較廣告的規(guī)定，但遺憾于未能獲得支持。不過，在1958年修訂《巴黎公約》的里斯本會議上，誤導(dǎo)宣傳行為被引入，這一明顯疏遠(yuǎn)于工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的條款無疑有力打破了僅保護(hù)競爭者的藩籬而直接指向社會公眾，只不過此時確實(shí)依然受制于消費(fèi)者未能取得與競爭者同等保護(hù)地位的局限[15]。隨著消費(fèi)者運(yùn)動在20世紀(jì)中期以后興起，歐美國家在反不正當(dāng)競爭法中納入了消費(fèi)者保護(hù)和公共利益的元素，反不正當(dāng)競爭法被賦予了新的時代使命，現(xiàn)代化因此實(shí)現(xiàn)。

德國在2004年修訂反不正當(dāng)競爭法之時不僅明文將消費(fèi)者規(guī)定為保護(hù)主體，也明確了眾多對消費(fèi)者的不正當(dāng)競爭行為為非法行為，消費(fèi)者保護(hù)水平得到了顯著提高[16]。隨著歐盟不正當(dāng)商業(yè)行為指令的出臺，德國的反不正當(dāng)競爭法于2008年也再次迎來了修訂，該修訂稿幾乎照搬了歐盟商業(yè)行為指令的一般條款，在更加著重強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者保護(hù)的同時，也被德國學(xué)者稱為“消費(fèi)者一般條款”[17]。由此可見，遠(yuǎn)不僅德國，整個世界的反不正當(dāng)競爭法對消費(fèi)者的保護(hù)都經(jīng)歷了從間接到直接的變遷?？v覽反不正當(dāng)競爭法百余年的發(fā)展歷程，歐洲大陸法國家顯然是其最初起源，《巴黎公約》在選擇性引入反不正當(dāng)競爭條款后，維護(hù)社會和諧顯而易見是歐洲大陸法國家反不正當(dāng)競爭法的重要價值取向[18]，這也在后來很多國家制定的反不正當(dāng)競爭法中得到了繼受。一言以蔽之，現(xiàn)代的反不正當(dāng)競爭法需要滿足競爭推動下“競爭者利益、消費(fèi)者利益和社會公共利益”的整體權(quán)衡[19]，這也是反不正當(dāng)競爭法侵權(quán)法屬性日益褪去而競爭法屬性漸愈濃厚的體現(xiàn)，其社會法品性正逐漸增強(qiáng)。

而消費(fèi)者選擇作為整個競爭過程中最富決定性意義的環(huán)節(jié)，消費(fèi)者保護(hù)顯然就應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作反不正當(dāng)競爭法的一個獨(dú)立目的而存在，競爭者與消費(fèi)者無疑應(yīng)受到反不正當(dāng)競爭法的等序保護(hù)。但值得說明的是，經(jīng)營者與消費(fèi)者間沒有必然的保護(hù)位階，保護(hù)權(quán)重也只有在具體語境中才有意義，只不過三元疊加的利益評價往往相互交織罷了，具體的判斷則需要依靠妥當(dāng)性、必要性和相稱性的比例原則分析予以展開。[20]并且，反不正當(dāng)競爭法也并不必然要集中于一部專門的法律，對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制方才是其核心要義，立法形式的不同不影響反不正當(dāng)競爭法甩掉沉重的歷史包袱而跟上時代步伐。

（二）反不正當(dāng)競爭法保護(hù)消費(fèi)者的中國實(shí)踐

眾所周知，現(xiàn)代的反不正當(dāng)競爭法已成為規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)的框架性法律，發(fā)展于市場演進(jìn)之中。在這樣的歷史背景之下，我國在1993年出臺的《反不正當(dāng)競爭法》可謂顯得有些早產(chǎn)，畢竟1992年10月在中共十四大上我國才第一次明確將社會主義市場經(jīng)濟(jì)作為經(jīng)濟(jì)體制改革的方向。1993年的《反不正當(dāng)競爭法》將不正當(dāng)競爭定義為經(jīng)營者違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。不難看出，消費(fèi)者保護(hù)從嚴(yán)格意義上來說還不能算作是當(dāng)時中國《反不正當(dāng)競爭法》的目標(biāo)。雖然該法在第1條確實(shí)涉及到了對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，但第2條第二款中消費(fèi)者元素的喪失使得法院在當(dāng)時適用一般條款處理案件時只能將消費(fèi)者權(quán)益視為是認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的工具，而不能將其當(dāng)成行為正當(dāng)與否的獨(dú)立評價標(biāo)準(zhǔn)。在最高人民法院發(fā)布的“騰訊訴奇虎不正當(dāng)競爭糾紛上訴案”的判決書中便顯示，即便最高人民法院考慮到了消費(fèi)者的自由決定權(quán)，可最終對行為不正當(dāng)?shù)恼J(rèn)定依然是從競爭者利益角度加以考量的。而在“淘友與微夢不正當(dāng)競爭糾紛上訴案”中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院卻罕見地直接以損害消費(fèi)者知情權(quán)和選擇權(quán)作為認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的獨(dú)立判斷依據(jù)?？梢姡M(fèi)者保護(hù)的獨(dú)立考量在當(dāng)時我國更多倚賴于法官的個人智慧。

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，1993年出臺的《反不正當(dāng)競爭法》已然在很多方面無法應(yīng)對日新月異的市場競爭所帶來的變化，顯露的眾多不足使得修訂原有的《反不正當(dāng)競爭法》成為了歷史必然。一些學(xué)者為此主張，“經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系既不是不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件，更不是反不正當(dāng)競爭法適用的條件”[21]，“消費(fèi)者在不正當(dāng)競爭行為的判斷中處于重要的地位”[22]。但一些學(xué)者擔(dān)心據(jù)此理論修改《反不正當(dāng)競爭法》會導(dǎo)致與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》形成沖突，“在邏輯上無法解釋損害消費(fèi)者權(quán)益的行為為何會構(gòu)成不正當(dāng)競爭”[23]，不認(rèn)可將消費(fèi)者保護(hù)作為不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的獨(dú)立判斷標(biāo)準(zhǔn)。而立法者對待這一問題的態(tài)度同樣略顯模糊。2003年，原國家工商行政管理總局便發(fā)起了《反不正當(dāng)競爭法》的修訂工作。但后來提交的修訂草案送審稿與一審稿、二審稿相比，對不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的表述存在較大差異，而矛盾焦點(diǎn)正是集中在了消費(fèi)者權(quán)益這個語詞上。

在經(jīng)過一番博弈與斟酌之后，新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》最終還是在第2條第二款中將不正當(dāng)競爭行為界定為經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。總的來說，修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》明確了以往模糊不清的相關(guān)概念，一定程度上厘清了與其他法律的界限，擴(kuò)充了不正當(dāng)競爭行為的類型，在對以往司法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的基礎(chǔ)上完成了大踏步的跨越。特別是修訂后第2條第二款“將損害消費(fèi)者權(quán)益納入考慮范圍，徹底實(shí)現(xiàn)反不正當(dāng)競爭基本范式的變革，直接導(dǎo)致該法跨入現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的行列”[24]。以法益保護(hù)視角展開觀察，此舉也進(jìn)一步讓我國《反不正當(dāng)競爭法》能夠在競爭者利益、消費(fèi)者利益和社會公共利益之間達(dá)成三元疊加的衡平目標(biāo)，促使三者能夠獨(dú)立成為競爭行為正當(dāng)與否的判斷依據(jù)。當(dāng)然，這種調(diào)整絕不是紙上談兵的文字游戲，其巨大的實(shí)踐價值為反思原先一般侵權(quán)的裁判模式和樹立現(xiàn)代競爭的裁判理念創(chuàng)造了契機(jī)，競爭行為正當(dāng)與否判斷的多元衡量范式正在新時代的中國悄然形成。

三、反壟斷法視閾下的消費(fèi)者保護(hù)

反壟斷法因資本主義由自由競爭走向壟斷而出現(xiàn)，自誕生伊始便確立了消費(fèi)者保護(hù)的目標(biāo)，其核心原則之本身違法原則和合理原則的發(fā)展和廣泛運(yùn)用也建立在了消費(fèi)者利益的評價基礎(chǔ)之上。但消費(fèi)者福利并不能夠等同于社會總福利，真正的消費(fèi)者福利應(yīng)當(dāng)指向真正的消費(fèi)者。為了使消費(fèi)者得到切實(shí)保護(hù)，反壟斷法分別對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和具有或者可能具有排除限制競爭效果的經(jīng)營者集中展開規(guī)制，將消費(fèi)者福利視為是判斷壟斷行為違法與否的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，以此實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者利益的整體保護(hù)。

（一）反壟斷法保護(hù)目標(biāo)的時代解讀

在19世紀(jì)末期，資本主義逐漸由自由競爭走向壟斷，市場缺乏有效競爭自然給消費(fèi)者利益造成了嚴(yán)重侵害。為了保障資本主義市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展，作為資本主義大本營的美國無疑就成為了反壟斷立法的發(fā)源地?！懊绹南M(fèi)者保護(hù)立法實(shí)際上是圍繞著反壟斷進(jìn)行的?！吨x爾曼法》最清楚不過地反映了提高消費(fèi)者福利的經(jīng)濟(jì)目的；這一固有的經(jīng)濟(jì)目的也清楚地反映在《克萊頓法》的法條措辭中”[25]。由此可見，從現(xiàn)代反壟斷法誕生之日起，消費(fèi)者保護(hù)便成為了該法的主要目標(biāo)之一，是“反壟斷法立法的重要宗旨”[26]。可以說，“自1890年美國制定謝爾曼法以來，現(xiàn)代反壟斷法從個別國家的嘗試到現(xiàn)在已成為130個左右的國家和地區(qū)的普遍做法，在維護(hù)這些國家的市場競爭秩序、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面發(fā)揮了非常重要的作用，并且逐漸成為各自國家實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)的重要戰(zhàn)略手段”[27]。質(zhì)言之，“反壟斷是反對壟斷、保護(hù)競爭以維護(hù)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率和消費(fèi)者福利目標(biāo)的基本條件”[28]。

而且，將消費(fèi)者保護(hù)納入反壟斷法追求目標(biāo)也有著積極和長遠(yuǎn)的意義，是國家從宏觀層面對消費(fèi)者利益的保障，彌補(bǔ)了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)專項(xiàng)法律在宏觀領(lǐng)域的力不從心，客觀促進(jìn)了全社會福利的最大化，作為反壟斷法核心原則的本身違法原則與合理原則之發(fā)展和廣泛運(yùn)用就建立在消費(fèi)者利益的評價基礎(chǔ)之上。以歷史維度展開觀察，本身違法原則和合理原理從經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法到法學(xué)分析方法的根本性轉(zhuǎn)化主要就得益于有效競爭分析中加入了消費(fèi)者利益標(biāo)準(zhǔn)，反壟斷法的政策目標(biāo)在得以清晰化的同時，也“能夠?yàn)榉脑撛瓌t的人和運(yùn)用該原則的法院提供更明確的指導(dǎo)”[29]。從20世紀(jì)50年代開始，芝加哥學(xué)派便主張將以生產(chǎn)效率和配置效率為主要方面的經(jīng)濟(jì)效率當(dāng)作反壟斷法的經(jīng)濟(jì)福利標(biāo)準(zhǔn)，反壟斷法應(yīng)當(dāng)注重社會的整體經(jīng)濟(jì)福利。芝加哥學(xué)派從效率最大化入手，逐步推導(dǎo)出了消費(fèi)者福利最大化的政策需求，并由此提出了消費(fèi)者福利的概念。在博克提出將謝爾曼法當(dāng)作是美國國會開出的“消費(fèi)者福利處方”之后[30]，消費(fèi)者福利儼然成為了國際社會普遍接受的反壟斷法目標(biāo)[31]。并且，由于芝加哥學(xué)派的巨大影響和美國反壟斷法的示范作用，世界上很多國家和地區(qū)的反壟斷法日益關(guān)注消費(fèi)者的社會福利[32]。

然而，芝加哥學(xué)派盡管將消費(fèi)者福利最大化視為是反壟斷法的終極目標(biāo)，可他們所認(rèn)為的“消費(fèi)者福利往往只是國家財富的另外一種表達(dá)”[33]。這便表明，芝加哥學(xué)派眼中的消費(fèi)者基本囊括了生產(chǎn)者、中間商、終端消費(fèi)者等所有市場主體，這種消費(fèi)者福利顯然更趨向于社會總福利[34]，而不是消費(fèi)者剩余。剩余是指兩個價值之間的差額，其為福利的一部分。在經(jīng)濟(jì)生活中，不同消費(fèi)者可能會賦予同一產(chǎn)品不同的主觀價值，那消費(fèi)者內(nèi)心真實(shí)所愿支付的價格也就勢必不同。假設(shè)實(shí)際售價恒定，當(dāng)消費(fèi)者所愿支付的價格大于實(shí)際支付的價格時，從交易中節(jié)省的部分就被稱為消費(fèi)者剩余，一般用于測度真正的消費(fèi)者福利。而壟斷之所以會受到責(zé)難，正是因?yàn)閴艛鄤萘Φ拇嬖谑沟卯a(chǎn)品定價超過邊際成本，以致消費(fèi)者福利降低和整個社會福利減損。由此可見，消費(fèi)者福利和社會總福利間不能夠互相替代。為此，有學(xué)者指出有效的選擇范圍和充分的選擇能力是消費(fèi)者利益實(shí)現(xiàn)的兩個基本條件[35]，“消費(fèi)者選擇標(biāo)準(zhǔn)試圖從需求端的角度理解市場規(guī)制法中不同規(guī)范體系面對消費(fèi)者保護(hù)時的不同功能定位”[36]。

為了有效區(qū)分消費(fèi)者福利和社會總福利這兩個概念，如今人們更多以真正的消費(fèi)者福利來表示消費(fèi)者剩余意義上的消費(fèi)者福利，這就意味著反壟斷法上的消費(fèi)者理所應(yīng)當(dāng)是指真正的消費(fèi)者。所以，反壟斷法對消費(fèi)者的保護(hù)其實(shí)是一種通過維護(hù)競爭機(jī)制的深層次保護(hù)，所有能夠給消費(fèi)者帶來利益或稱福利的市場競爭都是反壟斷法的保護(hù)對象，消費(fèi)者福利構(gòu)成了排除限制競爭行為違法與否的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。換言之，反壟斷法允許讓消費(fèi)者得到實(shí)惠的限制競爭行為存在[37]，一般消費(fèi)者成為了當(dāng)事者的參考法庭[38]?！皩?shí)際上，在美國、歐盟、日本等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，消費(fèi)者保護(hù)的主要力量就來自那些具有國際競爭優(yōu)勢的經(jīng)營者，通過它們的努力和影響力來提升商品和服務(wù)的質(zhì)量，切實(shí)維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益”[39]。當(dāng)然，這種意義上的消費(fèi)者不僅包括終端消費(fèi)者，也同樣涵蓋了上下游的經(jīng)營者。

（二）反壟斷法保護(hù)消費(fèi)者的典型路徑

在現(xiàn)代反壟斷法的分析體系中，合理原則明顯打破了本身違法原則非黑即白的邏輯，在分析限制競爭效果之時無疑通常會考慮這種效果能否被市場機(jī)制自行解決[40]，這顯然給反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法工作造成了極大困難。為紆解這種困難，“各國在實(shí)踐中都逐步將各種壟斷行為類型化”[41]，壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位與具有或者可能具有排除限制競爭效果的經(jīng)營者集中就成為了反壟斷法中典型的三種壟斷行為。這意味著，反壟斷法中的消費(fèi)者保護(hù)也主要依托對這三種壟斷行為的規(guī)制而予以相應(yīng)展開。具體而言：

在對壟斷協(xié)議進(jìn)行規(guī)制時，主要面臨兩種情況，一種是嚴(yán)重限制競爭的壟斷協(xié)議，另一種則是尚且沒有嚴(yán)重限制競爭的壟斷協(xié)議。針對嚴(yán)重限制競爭的壟斷協(xié)議，執(zhí)法機(jī)構(gòu)完全可以直接認(rèn)定其違反反壟斷法；而對于尚且沒有嚴(yán)重限制競爭的壟斷協(xié)議，執(zhí)法機(jī)構(gòu)則有必要進(jìn)行綜合分析并給予豁免與否的判斷。從歐共體條約第81條不難看出，經(jīng)濟(jì)效率的提高并能夠讓消費(fèi)者得以分享正是判斷壟斷協(xié)議能否豁免的關(guān)鍵要素。但早期歐盟委員會曾武斷地認(rèn)為，能夠讓效率提高的壟斷協(xié)議會自然而然地使消費(fèi)者從中獲益，不必對消費(fèi)者福利做出深入分析?？梢?，此時的消費(fèi)者福利并未在壟斷協(xié)議的綜合分析中得到應(yīng)有重視。相比于歐盟委員會，歐盟法院則是一貫強(qiáng)調(diào)獨(dú)立關(guān)注效率與消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)，即使是能夠讓效率得以提高的壟斷協(xié)議同樣需要從總體上考察這樣的提高能否有益于消費(fèi)者。如今，這種分歧在歐盟乃至全世界范圍內(nèi)可以說已妥善解決，效率與消費(fèi)者福利的相互獨(dú)立已然成為了共識。執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般在綜合分析壟斷協(xié)議時，會要求壟斷協(xié)議帶來的經(jīng)濟(jì)效率提高幅度應(yīng)當(dāng)與限制競爭給消費(fèi)者福利造成的損失程度至少相當(dāng)。否則，尚且沒有嚴(yán)重限制競爭的壟斷協(xié)議依然無法被豁免。

毋庸贅言，壟斷行為中的濫用市場支配地位無疑同樣會對市場競爭及消費(fèi)者福利造成損害，向消費(fèi)者攫取高額壟斷利潤的剝削性濫用行為自然在各國反壟斷實(shí)踐中會被認(rèn)定為違法行為。當(dāng)然，濫用市場支配地位的壟斷行為的危害也遠(yuǎn)不止于向消費(fèi)者攫取高額壟斷利潤，對消費(fèi)者自由選擇和享受創(chuàng)新的限制更易釀成可怕后果。因而，與規(guī)制壟斷協(xié)議不同的是，消費(fèi)者福利幾乎沒有爭議地成為了濫用市場支配地位行為違法性認(rèn)定的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)。以消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)獨(dú)立認(rèn)定濫用市場支配地位行為之管窺蠡測，這也是為了更好防止財富不公平地從消費(fèi)者轉(zhuǎn)移給擁有市場勢力的經(jīng)營者，以此有效實(shí)現(xiàn)反壟斷法保障消費(fèi)者應(yīng)得福利的分配目標(biāo)。

而反壟斷法通過規(guī)制經(jīng)營者集中來保護(hù)消費(fèi)者的路徑則與規(guī)制壟斷協(xié)議相似。一方面，經(jīng)營者集中行為可能會產(chǎn)生限制乃至排除競爭的效果；一方面，經(jīng)營者集中行為又可能會帶來經(jīng)濟(jì)效率的提高。一旦經(jīng)營者集中能夠帶來產(chǎn)品價格下降或者便利消費(fèi)者的新產(chǎn)品，往往就會得到反壟斷法的豁免，但執(zhí)法機(jī)構(gòu)通常會對這種情況設(shè)置嚴(yán)格要求[42]，這也是為了在一定程度上能夠發(fā)揮限制、矯正效率主張的作用。美國在橫向合并指南就規(guī)定，在經(jīng)營者集中后產(chǎn)品價格沒有顯著波動的性質(zhì)改進(jìn)與新產(chǎn)品創(chuàng)造可以被視為是效率，可這種效率必須能夠轉(zhuǎn)移給消費(fèi)者。

總而言之，反壟斷法從多方面對消費(fèi)者加以保護(hù)，消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)在反壟斷法中的運(yùn)用也有助于其成為一種財富創(chuàng)造與公平分配的矯正制度。

四、消費(fèi)者保護(hù)中反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法彰顯的共性與差異

總體而言，現(xiàn)代競爭法已充分關(guān)注到競爭的動態(tài)屬性，從保護(hù)競爭著手并遵循由整體到個體的保護(hù)原則實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者保護(hù)。不過，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法二者具備的競爭法屬性有所不同，這就使得反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法保護(hù)消費(fèi)者的方式出現(xiàn)了差別。反不正當(dāng)競爭法明顯對消費(fèi)者的保護(hù)更為直接，旨在整體性保護(hù)一般消費(fèi)者；而反壟斷法則更多體現(xiàn)為一種間接保護(hù)，將消費(fèi)者視為是具有完全信息和完全理性的完美消費(fèi)者，旨在為消費(fèi)者利益提供一種間接性的長期保護(hù)，以此增加消費(fèi)者福利。

（一）消費(fèi)者保護(hù)中競爭法彰顯的共性特征

在消費(fèi)者社會，市場競爭有序展開與消費(fèi)者保護(hù)的關(guān)系目前正趨于一致，二者間可謂是相輔相成[43]。在競爭關(guān)系里，消費(fèi)者既是受益者又是受害者。雖然產(chǎn)品價格的下降和產(chǎn)品質(zhì)量的提升可以使消費(fèi)者充分行使選擇權(quán)、提升消費(fèi)者福利，但守株待兔式的單一促銷方式被多樣化的進(jìn)攻型促銷方式所取代與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)主體組織結(jié)構(gòu)及行為方式的巨大改變?nèi)菀讓⑾M(fèi)者置于無法周延考慮乃至無法考慮等不利境地，由此產(chǎn)生的消費(fèi)者運(yùn)動便是消費(fèi)者集體訴求的表達(dá)。為此，競爭法立足于消費(fèi)者是直接受害者和間接受害者的雙重身份，以否定性的調(diào)整方式排除消費(fèi)者正在抑或可能遇到的現(xiàn)實(shí)危害，努力保障消費(fèi)者能夠在市場競爭中受益。與事后救濟(jì)相比，預(yù)防性調(diào)整如今已是競爭法的普遍性規(guī)則，而其普遍化過程無疑也正是消費(fèi)者保護(hù)不斷強(qiáng)化的過程。

因此，消費(fèi)者在競爭法運(yùn)行機(jī)制中具有特別身份并執(zhí)行特殊功能，蘊(yùn)含著論證反競爭行為違法性的獨(dú)特價值，這就明顯與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中消費(fèi)者的受害人身份有著一定區(qū)別。這意味著消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的消費(fèi)者保護(hù)是從個體保護(hù)出發(fā)去鑄就整體保護(hù)的力量，而競爭法中的消費(fèi)者保護(hù)則是從整體保護(hù)出發(fā)去努力惠及個體消費(fèi)者。是故，競爭法中的消費(fèi)者保護(hù)顯然融合在了競爭法保護(hù)競爭這個背景之下。總體上看，現(xiàn)代的競爭法已然充分關(guān)注到競爭的動態(tài)屬性，不僅將視野放在作為供給側(cè)的競爭者之間，也將眼光瞄準(zhǔn)到了作為需求側(cè)的消費(fèi)者身上。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會法就同時適用于反不正當(dāng)競爭和反壟斷并完成對消費(fèi)者的保護(hù)，而澳大利亞的貿(mào)易行為法更是直接將反不正當(dāng)競爭、反壟斷與消費(fèi)者保護(hù)融于一身。由此可見，競爭法在社會法時代的影響下與消費(fèi)者保護(hù)間無疑有著共通的理路基礎(chǔ)。不過，凡事都應(yīng)適度，消費(fèi)者保護(hù)自然也不應(yīng)過度強(qiáng)調(diào)。如果過分強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者保護(hù)，那競爭者利益與社會公共利益必將得不到平衡，競爭法也就無法實(shí)現(xiàn)三元疊加的利益衡平目標(biāo)了。

一言以蔽之，不論是反不正當(dāng)競爭法還是反壟斷法，消費(fèi)者保護(hù)都是其所要實(shí)現(xiàn)的主要目標(biāo)，二者都從保護(hù)競爭角度著手并遵循由整體到個體的保護(hù)原則，激發(fā)市場主體活力、優(yōu)化市場競爭環(huán)境，進(jìn)而在整體上實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者利益和社會公共利益的有效保護(hù)。

（二）消費(fèi)者保護(hù)中反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法彰顯的個性差異

在市場經(jīng)濟(jì)中，市場失靈可以分為兩種情況，即內(nèi)在于消費(fèi)者的市場失靈和外在于消費(fèi)者的市場失靈。其中，內(nèi)在于消費(fèi)者的市場失靈便是反不正當(dāng)競爭法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所要解決的問題，而外在于消費(fèi)者的市場失靈則是反壟斷法所要關(guān)注的內(nèi)容。

眾所周知，在真實(shí)的社會環(huán)境中，每個人都將置身于內(nèi)并成為消費(fèi)者，但每個消費(fèi)者往往會因多年來形成的不同認(rèn)知而具備不同市場信息辨別能力，每個消費(fèi)者的選擇能力便在經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)了差距。而且，經(jīng)營者本來就比消費(fèi)者具有更多的信息優(yōu)勢，這就讓缺乏專業(yè)性選擇能力的大部分消費(fèi)者處于不利地位。所以，一般消費(fèi)者很容易因被經(jīng)營者欺詐或者隱瞞信息而做出錯誤的購買決定，這顯然就是反不正當(dāng)競爭法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法能夠發(fā)揮作用的前提。但盡管如此，反不正當(dāng)競爭法中的消費(fèi)者保護(hù)與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的消費(fèi)者保護(hù)依然存在不同。

總的來說，反不正當(dāng)競爭法是整體性保護(hù)一般消費(fèi)者，旨在為一般消費(fèi)者提供一種深層次的根本性保護(hù)；而消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是個體性保護(hù)一般消費(fèi)者，旨在為一般消費(fèi)者就受侵害的某一具體消費(fèi)過程提供一種微觀層面的保護(hù)，以維護(hù)消費(fèi)者的締約權(quán)利[44]。申言之，只有當(dāng)消費(fèi)者自由選擇的基礎(chǔ)受到經(jīng)營者實(shí)質(zhì)扭曲，并在這種情況下消費(fèi)者做出了在理性條件下不可能做出的決定，讓經(jīng)營者不合理地獲取了一定的競爭優(yōu)勢，反不正當(dāng)競爭法才會將此納入規(guī)制范圍。這便表明，反不正當(dāng)競爭法中的消費(fèi)者保護(hù)明顯迥異于反壟斷法上的消費(fèi)者保護(hù)。

與內(nèi)在于消費(fèi)者的市場失靈所不同，外在于消費(fèi)者的市場失靈以完美消費(fèi)者為邏輯前提，完全的信息和理性讓他們不會受到經(jīng)營者對其選擇能力的侵害。然而，即便市場中皆為完美消費(fèi)者，完全信息和完全理性也依然無法抵御壟斷行為給消費(fèi)者選擇機(jī)會帶來的侵害。質(zhì)言之，一旦壟斷行為讓市場中缺乏有效競爭，消費(fèi)者的產(chǎn)品選擇機(jī)會定當(dāng)被減少乃至被剝奪，消費(fèi)者利益必將因此受損。“利益指那些個人或團(tuán)體尋求得到滿足和保護(hù)的權(quán)利請求、需求、愿望或要求，而這些必須要結(jié)合社會生活中人們之間關(guān)系的秩序來考慮”[45]，可見利益的基本含義就是好處[46]。是故，反壟斷法中的消費(fèi)者保護(hù)理應(yīng)理解為對消費(fèi)者利益的長期性保護(hù)，各國反壟斷實(shí)踐都在努力為完美消費(fèi)者尋求各種好處，增加消費(fèi)者福利。這意味著如果一項(xiàng)壟斷行為能夠帶來技術(shù)進(jìn)步、產(chǎn)品優(yōu)化等效率提升并能夠?qū)⑦@種福利轉(zhuǎn)移給消費(fèi)者，其盡管排除限制了競爭也仍將會得到反壟斷法的豁免，這無疑與反壟斷法長期性保護(hù)消費(fèi)者利益的本質(zhì)相契合。

由此可見，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法分別從不同角度展開消費(fèi)者保護(hù)，只不過相較而言反不正當(dāng)競爭法對消費(fèi)者的保護(hù)更為直接，而反壟斷法則更多體現(xiàn)為一種間接保護(hù)。但不可否認(rèn)的是，以效果為基礎(chǔ)的效益觀正在日益滲透進(jìn)全球的競爭立法和執(zhí)法實(shí)踐中。

五、結(jié)語

消費(fèi)者保護(hù)多年來始終是個歷久彌新的話題，在市場經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)時期，市場中的競爭無疑以同業(yè)競爭者間的直接競爭為主。但當(dāng)進(jìn)入信息化時代后，全球化下的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展顯然讓競爭關(guān)系沖破了同業(yè)競爭的束縛，各行各業(yè)的邊界也變得不再那么清晰，競爭關(guān)系的認(rèn)定方式也就自然發(fā)生了轉(zhuǎn)變?！爸灰唐坊蚍?wù)存在可替代性，或者招攬的是相同的顧客群，抑或促進(jìn)了他人的競爭，都應(yīng)認(rèn)定存在競爭關(guān)系”[47]，而不再局限于經(jīng)營者提供的產(chǎn)品是否相同，這自然給消費(fèi)者保護(hù)提出了更高要求。“截止2019年12月31日的統(tǒng)計(jì)，全球性或區(qū)域性的消費(fèi)者保護(hù)條約已經(jīng)達(dá)到60多個”[48]。由此可見，消費(fèi)者保護(hù)自消費(fèi)者運(yùn)動興起至今，一直都是國際社會重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容，這就為研究競爭法如何從整體層面保護(hù)消費(fèi)者賦予了重大實(shí)踐價值。換言之，作為供給側(cè)的經(jīng)營者與作為需求側(cè)的消費(fèi)者間在市場活動中產(chǎn)生的連帶效應(yīng)為從競爭法層面探討消費(fèi)者保護(hù)創(chuàng)造了契機(jī)，比較消費(fèi)者保護(hù)中反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法彰顯的異同有利于從根本上推動消費(fèi)者保護(hù)的研究進(jìn)程，從而能夠更好滿足人民對美好生活的需求。