張 浪

（湖南科技學(xué)院 音樂與舞蹈學(xué)院，湖南 永州 425199）

當(dāng)前，以一方提供資金一方提供土地所形成的特殊合作關(guān)系開發(fā)房地產(chǎn)已成為主流模式，由此引發(fā)的合作開發(fā)能否對(duì)抗法院強(qiáng)制執(zhí)行引發(fā)了激烈討論。從學(xué)術(shù)界的角度看，學(xué)者們以往研究大多數(shù)圍繞著合作開發(fā)合同效力的認(rèn)定及處理[1]、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)[2]，極少數(shù)學(xué)者探討過合作開發(fā)合同物權(quán)認(rèn)定與債務(wù)承擔(dān)[3]，但到目前為止還沒有學(xué)者更進(jìn)一步研究并提出能否排除執(zhí)行這一問題；從實(shí)務(wù)界的角度看，由法院查封、凍結(jié)合作開發(fā)房屋而引發(fā)合作各方之間及合作方與申請(qǐng)執(zhí)行方的爭(zhēng)議，常見的是投資方提出執(zhí)行異議和執(zhí)行異議之訴。合作方依據(jù)合作開發(fā)合同享有的權(quán)利能否對(duì)抗執(zhí)行？各級(jí)法院的判例中，有支持投資方權(quán)利排除執(zhí)行的裁判，也有駁回投資方訴訟請(qǐng)求的裁判，對(duì)這一問題并未形成統(tǒng)一的裁判依據(jù)。

一 合作開發(fā)合同的性質(zhì)

在探討合作開發(fā)能否對(duì)抗執(zhí)行這一問題之前，文章認(rèn)為有必要先弄清楚合作開發(fā)合同的概念與性質(zhì)。2004 年11 月23 日，最高人民法院審判委員會(huì)第1334 次會(huì)議通過了《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），該《解釋》首次對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同作出了明確規(guī)定，并對(duì)合作各方的權(quán)益進(jìn)行了司法界定?！督忉尅返?4 條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。”這里所指的合作開發(fā)合同不是投資各方共同設(shè)立公司開發(fā)房地產(chǎn)模式，而是各方投資者以協(xié)議的方式合作開發(fā)房地產(chǎn)模式，提供資金方（以下簡(jiǎn)稱“投資人”）與提供土地方（以下簡(jiǎn)稱“供地方”）之間實(shí)質(zhì)上是合作關(guān)系。各方共同設(shè)立公司開發(fā)房地產(chǎn)的情形不在本文研究之例。因合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中，通常是以供地方的名義辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證，所以，投資人注資建成的房屋形式上表現(xiàn)為屬于供地方所有，合作各方對(duì)合作建成的房屋則是以合同的方式約定權(quán)屬或利益分配方案。有學(xué)者將這種合作開發(fā)房地產(chǎn)行為認(rèn)定為協(xié)議型聯(lián)營，合同雙方依照合同享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。[4]

二 合作開發(fā)合同能否排除執(zhí)行之爭(zhēng)

（一）典型案例回顧

1.湖南省高級(jí)人民法院（2017）湘民終348 號(hào)民事判決書。在案外人湛江市鑫福房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與辰溪縣長(zhǎng)躍礦業(yè)有限公司案外人執(zhí)行異議之訴一案中，湖南省高級(jí)人民法院民一庭認(rèn)為：“鑫福公司雖對(duì)案涉執(zhí)行標(biāo)的享有民事權(quán)益，但該民事權(quán)益于其與建設(shè)公司、南方公司之間的合同之債權(quán)，不足以排除人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行”。

2.最高人民法院（2016）最高法民終763 號(hào)案。在案外人崇立實(shí)業(yè)公司與信達(dá)陜西分公司案外人執(zhí)行異議之訴一案中，最高人民法院認(rèn)為：崇立公司僅依據(jù)其與佳佳房地產(chǎn)公司合作開發(fā)合同關(guān)系，不屬于《物權(quán)法》第30 條規(guī)定的合法建造人；案涉房屋未登記到崇立公司名下，未取得案涉房屋所有權(quán)。判決駁回崇立公司的訴訟請(qǐng)求。

3.山東省棗莊市中院（2015）棗民五重初字第1 號(hào)。在該案中，寧建中興公司（供地方）與時(shí)玉慶（投資人）簽訂聯(lián)合開發(fā)協(xié)議，合作開發(fā)城市之光房地產(chǎn)項(xiàng)目。時(shí)玉慶與自然人郭祥全發(fā)生借貸糾紛，郭祥全申請(qǐng)執(zhí)行城市之光房地產(chǎn)項(xiàng)目，寧建中興公司提出案外人異議之訴。棗莊中院重審時(shí)認(rèn)為，合作開發(fā)的權(quán)利人應(yīng)為寧建中興公司和時(shí)玉慶，相關(guān)資產(chǎn)應(yīng)歸寧建中興公司和時(shí)玉慶共同所有，判決駁回原告寧建中興公司的訴訟請(qǐng)求。

在前兩個(gè)判例中，湖南省高級(jí)人民法院（2017）湘民終348 號(hào)民事判決書駁回案外人訴訟請(qǐng)求的原因是法院將當(dāng)事人的物權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求權(quán)視為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)造成的結(jié)果，鑫福公司在訴訟中也沒有提供充足的證據(jù)證明案涉房屋是其投資建造；最高人民法院（2016）最高法民終763 號(hào)民事判決書主要是因案外人證明其為合法建造人的證據(jù)不足導(dǎo)致承擔(dān)不利的后果。

在寧建中興公司執(zhí)行異議一案中，提出執(zhí)行異議之訴的主體與前兩個(gè)案子不同，申請(qǐng)執(zhí)行的主體不是投資方而是供地方，但是法院的判決認(rèn)可了投資方對(duì)合作開發(fā)的房地產(chǎn)享有的權(quán)利，這一審判結(jié)果與前兩個(gè)案件的結(jié)果截然不同。

（二）合作開發(fā)合同是否可以排除執(zhí)行的學(xué)理分析

在學(xué)理上，關(guān)于合作開發(fā)合同是否可以排除執(zhí)行這一問題，存在可以排除與不得排除之辯。

1.認(rèn)為合作方的合同權(quán)利可以排除執(zhí)行的主要理由。（1）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是最高人民法院確定的有效合同，《合同法》第8 條第二款規(guī)定：“依法成立的合同，受法律保護(hù)”。如在執(zhí)行程序中，因合作一方的債務(wù)糾紛，造成合作各方共有財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行，而合作他方的權(quán)利不能排除執(zhí)行，則合作方的合同權(quán)利沒有得到法律保護(hù)，這與合同法第8 條第二款規(guī)定的精神相悖。

（2）合作方因合法建造應(yīng)依法取得物權(quán)，可以對(duì)抗債權(quán)。合作開發(fā)過程中，各方分別以土地、資金等共同投資，開發(fā)建設(shè)，《物權(quán)法》第30 條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力”，所以合作方簽訂合作開發(fā)合同后依約投入資金，建造房屋的事實(shí)成立后即取得了物權(quán)，不以登記為據(jù)，依據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)原則，投資方的合同權(quán)利當(dāng)然可以排除執(zhí)行。

（3）因物權(quán)登記狀況與實(shí)際權(quán)利狀況不符時(shí)，應(yīng)該按照物權(quán)的實(shí)際權(quán)利歸屬調(diào)整，不能簡(jiǎn)單以登記為據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第2 條：“當(dāng)事人有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)權(quán)利人，請(qǐng)求確認(rèn)其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持”，合作開發(fā)中因共同投資、合法建造的原因，導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)登記的權(quán)利狀態(tài)與真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)不符，投資方在執(zhí)行異議之訴中必然請(qǐng)求確認(rèn)其為合作開發(fā)建造的房屋的所有權(quán)，法院依法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)投資方的物權(quán)，進(jìn)而可以排除執(zhí)行。

（4）執(zhí)行異議之訴中，投資方請(qǐng)求確認(rèn)物權(quán)，排除執(zhí)行，行使的是物權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求權(quán)，而債權(quán)人請(qǐng)求執(zhí)行，行使的是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，物權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。所以，合作方的合同權(quán)利只要合法理所當(dāng)然可以排除執(zhí)行。

（5）不支持合作方的權(quán)利的作法不符合人民法院案結(jié)事了的裁判價(jià)值取向。人民法院強(qiáng)制執(zhí)行合作方共有的房屋，申請(qǐng)執(zhí)行人的權(quán)利獲得了保護(hù)，但是造成了合作各方間新的爭(zhēng)議，引發(fā)新的訴訟，法院的強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)際是以損害一方合法權(quán)利的方式滿足另一方的利益訴求，不利于社會(huì)穩(wěn)定。

2.認(rèn)為合作方的合同權(quán)利不能對(duì)抗執(zhí)行的主要理由。（1）合同僅是當(dāng)事人取得物權(quán)的基礎(chǔ)依據(jù)，在當(dāng)事人之間形成合同之債，而不產(chǎn)生物權(quán)的法律效果?！段餀?quán)法》第15 條規(guī)定了合同效力與物權(quán)效力相區(qū)分原則，即除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，合同自成立時(shí)生效，未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力；據(jù)《物權(quán)法》第9 條、23 條規(guī)定，物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，不動(dòng)產(chǎn)以登記發(fā)生法律效力，動(dòng)產(chǎn)以交付發(fā)生法律效力。所以合同成立生效，并不代表合同當(dāng)事人必然取得合同標(biāo)的物的物權(quán)，而必須通過對(duì)方履行行為即辦理不動(dòng)產(chǎn)登記或動(dòng)產(chǎn)交付，物權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。如果對(duì)方?jīng)]有履行，一方享有請(qǐng)求對(duì)方履行合同義務(wù)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而該債權(quán)請(qǐng)求權(quán)屬于一般性民事權(quán)利，不具有排除人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的優(yōu)先性。

（2）合作開發(fā)合同約定的權(quán)利未經(jīng)登記不能產(chǎn)生物權(quán)法律效力，不具有對(duì)世權(quán)，不能對(duì)抗其他債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行。合同的法律效力僅及于簽約各方，對(duì)簽約各方產(chǎn)生法律約束力，所以投資方依據(jù)合作開發(fā)合同享有的權(quán)利只能對(duì)抗相對(duì)方，而不能對(duì)抗合同之外的第三人。根據(jù)《物權(quán)法》第9 條規(guī)定，“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不發(fā)生效力”。雖然投資方依據(jù)合作開發(fā)合同對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)享有共有權(quán)，但未經(jīng)依法登記，不能產(chǎn)生物權(quán)公示效力，不能對(duì)抗第三人，故不能排除人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行。

（3）投資方不能僅依據(jù)合作開發(fā)合同界定自己是合法的建造人，并依據(jù)《物權(quán)法》第30 條規(guī)定主張?jiān)既〉?。?jù)《物權(quán)法》142 條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人建造的房屋的所有權(quán)一般屬于建設(shè)用地使用權(quán)人。在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域，由住建部門頒發(fā)的建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證中都會(huì)公示建造人，合作開發(fā)的投資方不能證明自己是合法的建造人，所以，投資方依據(jù)

合作開發(fā)合同約定享有的權(quán)利不能對(duì)抗不特定的社會(huì)公眾。

三 合作開發(fā)合同是否可以排除執(zhí)行的建議

（一）合作開發(fā)合同的投資方對(duì)共同投資建設(shè)房屋享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)可以排除執(zhí)行

1.執(zhí)行異議之訴中，合作開發(fā)合同中投資方請(qǐng)求確認(rèn)對(duì)各方共同投資建設(shè)的房屋享有物權(quán)，是根據(jù)《物權(quán)法》第33 條“因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議的，利害關(guān)系人可以請(qǐng)求確認(rèn)權(quán)利”的規(guī)定提出請(qǐng)求，屬物權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求權(quán)。這與房屋買賣合同中，買受人向出賣人主張交付房屋的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)不同，買受人要取得購買房屋的物權(quán)，依賴出買方的履約行為。我國物權(quán)法對(duì)物權(quán)變動(dòng)采用債權(quán)形式主義模式，當(dāng)事人訂立物權(quán)交易合同后即相互負(fù)有合同之債，一方違約時(shí)，另一方有請(qǐng)求對(duì)方履行合同義務(wù)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，該類請(qǐng)求房屋出賣方交付房屋的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)屬于一般性民事權(quán)利，不具有優(yōu)先性。買房人的權(quán)利能否對(duì)抗執(zhí)行，需依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28 條、29 條、30 條的規(guī)定進(jìn)行判定。合作開發(fā)合同中，投資方請(qǐng)求確認(rèn)其與供地方共同投資建設(shè)的房屋享有權(quán)利，是對(duì)共有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬的確權(quán)，是物權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求權(quán)，不屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。需要考量的是物權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求權(quán)是否能依法成立，一旦物權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求成立，物權(quán)當(dāng)然優(yōu)于債權(quán)。所以合作開發(fā)合同的投資方對(duì)共同投資形成的房屋享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)能排除執(zhí)行。

2.不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以登記生效為原則，但也有以其他方式取得為例外的情形?！段餀?quán)法》第9 條中有但書條款“但法律另有規(guī)定的除外”，《物權(quán)法》第28、29、30 條就是法定的例外情形，第30 條規(guī)定的“合法建造”就是合作開發(fā)的投資方取得物權(quán)的法律依據(jù)。

3.合作開發(fā)合同的投資方是否屬于“合法的建造人”是訴訟過程中的舉證責(zé)任問題，當(dāng)事人對(duì)自己的主張有提供證據(jù)予以證明的責(zé)任，合作開發(fā)合同只是一份證據(jù)，同樣，用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證等也是訴訟中的證據(jù)，只要投資方能高度蓋然地證明自己按照合作合同約定履行投資義務(wù)，是真正的建造人，并建成了合作開發(fā)的房屋，據(jù)《物權(quán)法》142 條“但有相反證據(jù)證明的除外”的規(guī)定，人民法院依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定投資方“合法建造人”身份。

合作開發(fā)合同中投資人請(qǐng)求確認(rèn)其對(duì)共同投資建成的房屋所有權(quán)，屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)還是屬于物權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求權(quán)，事關(guān)當(dāng)事人切身利益，并影響到一個(gè)行業(yè)的健康發(fā)展，必須要有清晰明了的界定?！段餀?quán)法》第33 條明確規(guī)定對(duì)物權(quán)歸屬和內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議屬于物權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求權(quán)，故湖南省高級(jí)人民法院民一庭將合作開發(fā)的投資方的確權(quán)訴訟認(rèn)定為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)不符合法律規(guī)定，應(yīng)予糾正。

（二）保障投資方權(quán)益之建議

在上述分析的前兩個(gè)案件中，案外異議人的訴訟請(qǐng)求未被支持，共同之處在于異議人僅提供合作開發(fā)合同作為合法建造人的證據(jù)，不能高度蓋然地證明自己就是合法的建造人。投資人是否是合法的建造人屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任。合作開發(fā)合同的履行中，如果以供地方的名義進(jìn)行開發(fā)，則資金方在對(duì)外關(guān)系中成為隱名的投資人，其合法權(quán)益的保護(hù)確實(shí)存在隱患，在訴訟中也有相應(yīng)的訴訟技巧和經(jīng)驗(yàn)上的因素造成投資方的合法權(quán)益得不到應(yīng)有保障。

因此建議，如果當(dāng)?shù)卣块T允許，投資方可在建設(shè)工程規(guī)劃許可證及施工許可證中將資金方與供地方列為共同建設(shè)方；在發(fā)改委的批復(fù)文件中將資金方列為資金來源方或在當(dāng)?shù)夭粍?dòng)產(chǎn)登記部門事先備案登記，將投資方的權(quán)利也以公示的方式向社會(huì)公開，并保留好履行合作合同按約定投資的相關(guān)資料，則足以證明自己合法建造人身份，充分用好《物權(quán)法》第9 條、142 條的“但書”條款，合作開發(fā)的投資方的利益應(yīng)能夠得到合理的保護(hù)。

在司法實(shí)務(wù)中，既然投資方作為案外人提起執(zhí)行異議之訴，此時(shí)對(duì)投資方利益進(jìn)行保護(hù)必然會(huì)影響到與供地方有糾紛的第三人的利益，該第三人對(duì)供地方享有的債權(quán)可能因此得不到保障。在確認(rèn)投資方和供地方合作開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目為雙方共同所有的基礎(chǔ)上，基于雙方簽訂的合作開發(fā)合同，對(duì)投資方與供地方所享有的房產(chǎn)予以確權(quán)。當(dāng)供地方的財(cái)產(chǎn)得到確認(rèn)的時(shí)，其債權(quán)人可以向法院申請(qǐng)執(zhí)行其所有的財(cái)產(chǎn)以維護(hù)其權(quán)益。