吳太軒，趙致遠(yuǎn)

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，重慶 401120)

“商戶的平臺多屬是電商平臺市場最重要的競爭決定因素?！盵1]由于商戶入駐電商平臺的成本相對較低，電商平臺雙邊市場中商戶的“平臺多屬性”較強。同時，電商平臺上商戶的多樣性嚴(yán)重影響消費者對電商平臺的選擇。因此電商平臺在跨邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)作用下，具有更強的激勵與能力實施以消除商戶平臺多屬為目的的排他性協(xié)議[1]68。電商平臺排他性協(xié)議，即電商平臺以平臺補貼等形式的優(yōu)惠為對價，要求交易相對人(商戶)不得同時與某電商平臺或其他所有電商平臺交易的協(xié)議。

一、電商平臺排他性協(xié)議行為

排他性協(xié)議不僅表現(xiàn)為明確的“直接禁止條款”，也可能表現(xiàn)為設(shè)定非線性價格(1)如根據(jù)交易相對人的購買量設(shè)定不同的折扣比例，購買的數(shù)量越多，則價格折扣比例越大。、達(dá)到銷量要求即給予較大回扣等條款來間接地達(dá)到排他目的[2]，因此判斷是否存在電商平臺排他性協(xié)議，除審查電商平臺服務(wù)合同中是否存在直接禁止商戶平臺多屬的條款外，更應(yīng)結(jié)合情況證據(jù)、激勵條款等，從協(xié)議的實質(zhì)目的出發(fā)作出判斷[3]。

排他性協(xié)議區(qū)別于缺乏合意的電商平臺以技術(shù)等手段強制實施的濫用型排他性行為，它具有形式上的合意性與一定程度的經(jīng)濟合理性，如房產(chǎn)業(yè)主為避免和不同客戶交流所耗費的時間成本，往往只選擇與一家房產(chǎn)中介公司簽訂獨家代理協(xié)議；加油站、發(fā)電站為保障汽油或煤炭供應(yīng)的穩(wěn)定性而可能與汽油或煤炭生產(chǎn)商簽訂排他性協(xié)議。排他性協(xié)議在互聯(lián)網(wǎng)市場也存在，如美國針對互聯(lián)網(wǎng)市場的兩大反壟斷案都涉及排他性協(xié)議。微軟案中，微軟與計算機生產(chǎn)商等達(dá)成排斥競爭對手網(wǎng)景公司的排他性協(xié)議；近來的谷歌案中，美國司法部指控谷歌與手機制造商、運營商和瀏覽器開發(fā)商達(dá)成將谷歌作為默認(rèn)搜索引擎的排他性協(xié)議，其中僅蘋果公司每年就能因此獲得約80～120億美元的回報[4]。

歐盟與美國反壟斷法對排他性協(xié)議采用縱向非價格壟斷協(xié)議與單方濫用型規(guī)則并行的雙重規(guī)制模式，依據(jù)這兩種規(guī)制模式可能得出不同的違法性判斷結(jié)果。德國《反限制競爭法》第16條禁止縱向價格約束和其他交易條件約束，但由于其認(rèn)為這種縱向交易條件約束在德國并不多見[5]，因而在2005年之后，德國又刪除了包括排他性協(xié)議在內(nèi)的各種縱向非價格壟斷協(xié)議條款，對排他性、搭售等縱向限制，一概采取規(guī)制濫用市場支配行為的方式[6]，僅在第1條以簡單的原則性條款統(tǒng)一規(guī)制橫向、縱向壟斷協(xié)議[7]。

排他性協(xié)議可以成為一方當(dāng)事人與其競爭者達(dá)成劃分市場等橫向壟斷協(xié)議的手段[8]，這種排他性協(xié)議按橫向壟斷協(xié)議處理。本文討論的排他性協(xié)議是一方當(dāng)事人排斥橫向競爭者的獨立的排他性協(xié)議。這種排他性協(xié)議在電商平臺雙邊市場中，會產(chǎn)生直接影響消費者選擇、排斥平臺競爭者的反競爭效果，且這種反競爭效果被電商市場中的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與消費者黏性等放大，使其相較于傳統(tǒng)市場而言，呈現(xiàn)出更為強烈的損害市場競爭、降低消費者福利的效果。實踐中已出現(xiàn)餐飲行業(yè)協(xié)會要求美團取消與商戶獨家合作條款的案例(2)2020年疫情前期，外賣電商平臺是餐飲業(yè)商戶保持經(jīng)營的唯一途徑，該時期也是商戶與電商平臺排他性等矛盾最為激烈的時期。參見美團被幾百家餐企投訴！廣東餐飲協(xié)會：《取消獨家合作限制減免傭金5%及以上》，2021年1月5日，https://finance.ifeng.com/c/7vZBFM2G3Bg.。我國國家市場監(jiān)督管理總局2020年10月出臺的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》第31條第2款在“公平與效益中尋求平衡”[9]，允許電商平臺與商戶建立獨家經(jīng)營關(guān)系，并要求排他性合作事項應(yīng)當(dāng)以書面形式明確約定。該規(guī)定有利于及時制止市場發(fā)展初期電商平臺一方在缺乏合意的情況下強制實施的濫用型排他性行為，卻仍未解決符合交易雙方形式公平，但可能嚴(yán)重限制競爭、損害消費者長遠(yuǎn)利益的排他性協(xié)議問題。我國《反壟斷法》也未對可能嚴(yán)重限制競爭的排他性協(xié)議等縱向非價格壟斷協(xié)議作出明確規(guī)定[10]，致使實踐中對于該類行為僅適用濫用市場支配地位的規(guī)制思路[11]。雖然排他性協(xié)議大范圍的實施通常能給實施者帶來市場支配地位，濫用市場支配地位與縱向非價格壟斷協(xié)議規(guī)則在調(diào)整對象上也有一定重合，但二者所要求的行為主體身份要件與違法性判斷重點、標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，對同一個排他性協(xié)議依據(jù)這兩種規(guī)制路徑可能產(chǎn)生不同的結(jié)果。如美國法院認(rèn)為，微軟與多家計算機制造商、ISP(網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商)、ICP(內(nèi)容提供商)簽訂的排他性協(xié)議所造成的市場封鎖度小于《謝爾曼法》第1條普遍要求的40%～50%，因而認(rèn)定其未違反《謝爾曼法》第1條的壟斷協(xié)議規(guī)則。但是，微軟在沒有正當(dāng)理由的情況下，使被排斥者無法使用成本低廉的分銷手段以達(dá)到產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)正反饋效應(yīng)的臨界值，從而扼殺了一種將來可能對其操作系統(tǒng)構(gòu)成威脅的新平臺，維持了微軟在PC操作系統(tǒng)市場上的壟斷地位，因而違反了《謝爾曼法》第2條的濫用市場支配地位條款[6]121。我國《反壟斷法》實施之初，有學(xué)者提出通過反壟斷執(zhí)法與司法完善縱向壟斷協(xié)議制度[12]。然而從近年來公布的相關(guān)案例來看，實務(wù)部門仍被動地沿用規(guī)制濫用行為的方法，而并未適用《反壟斷法》第14條規(guī)定的“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”。

隨著近年來電商平臺“二選一”行為受到關(guān)注，縱向非價格壟斷協(xié)議制度的完善成為反壟斷法研究中繞不過去的一個點，對于縱向非價格壟斷協(xié)議制度的探討也日漸深入，如有學(xué)者梳理排他性協(xié)議在產(chǎn)業(yè)鏈中的層次、作用等，指出我國規(guī)制排他性協(xié)議的不足[13]，也有學(xué)者提出完善縱向非價格壟斷協(xié)議制度以規(guī)制電商平臺“二選一”行為[14]。然而學(xué)界的研究通常未區(qū)分商品轉(zhuǎn)售與服務(wù)提供型排他性協(xié)議，研究視角集中于傳統(tǒng)市場中生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間的商品轉(zhuǎn)售型排他性協(xié)議，這種排他性協(xié)議直接限制的是品牌內(nèi)部分銷競爭(Intrabrand Distributional Restraints)[15]，卻可能促進品牌間的競爭[15]，因而實施這種商品轉(zhuǎn)售型的排他性協(xié)議實際上需要行為人具有一定的市場力量，才能損害品牌間競爭進而限制消費者選擇、損害消費者福利，因此對商品轉(zhuǎn)售型排他性協(xié)議適用規(guī)制濫用行為的方法有一定的合理性。而電商平臺排他性協(xié)議的主體——電商平臺與商戶，并非傳統(tǒng)市場中的生產(chǎn)商與經(jīng)銷商，協(xié)議內(nèi)容也并非對同質(zhì)化產(chǎn)品達(dá)成的轉(zhuǎn)售協(xié)議，因而傳統(tǒng)市場關(guān)注“品牌內(nèi)—品牌間”競爭的排他性協(xié)議違法性認(rèn)定范式不能直接適用于電商市場。2020年11月國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》第7條規(guī)定，平臺與交易相對人達(dá)成排他性協(xié)議可能構(gòu)成縱向非價格壟斷協(xié)議，但其規(guī)定較為簡單，未闡明反壟斷法特別規(guī)制平臺排他性協(xié)議的理論依據(jù)與規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)。由于電商經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中占據(jù)日益突出的地位，電商市場“二選一”行為的頻發(fā)與濫用市場支配地位制度的不足以及縱向非價格壟斷協(xié)議制度未被反壟斷法明確規(guī)定等原因，對直接限制品牌間競爭(Interbrand Vertical Foreclosure)的電商平臺排他性協(xié)議的研究正當(dāng)其時。

二、電商平臺排他性協(xié)議的競爭效應(yīng)

電商平臺排他性協(xié)議有促進中小平臺發(fā)展等的積極效應(yīng)，也有直接限制、惡化電商市場競爭，阻礙電商平臺相關(guān)市場創(chuàng)新與長遠(yuǎn)發(fā)展的消極效應(yīng)。

(一)電商平臺排他性協(xié)議對競爭的積極效應(yīng)

電商平臺排他性協(xié)議對競爭的積極效應(yīng)主要得益方是電商平臺和商戶，消費者也能據(jù)此享受一些福利。

1.對電商平臺的積極效應(yīng)

首先，電商平臺排他性協(xié)議可能防止電商平臺被套牢，有益于電商平臺市場進入[9]43。電商平臺的發(fā)展依托的主要是軟件，依靠技術(shù)人員設(shè)計編程開發(fā)而成，開發(fā)成本較高。電商平臺經(jīng)營者為了避免被持續(xù)的高成本投入套牢，可以通過排他性協(xié)議來獲得獨有的競爭優(yōu)勢，從而保障自身能迅速進入電商平臺市場。

其次，可能防止被競爭平臺搭便車?！按畋丬嚒笔侵父谒撕竺胬闷渫度牖蚺λa(chǎn)生的成果或知名度的行為[16]。電商平臺可能通過大量的補貼、廣告推廣以培育自身平臺上的商戶，形成自身的競爭優(yōu)勢。如果沒有排他性協(xié)議的約束，競爭平臺可能在推廣平臺投入成本推廣商戶后，搭便車“挖角”這部分商戶，使電商平臺血本無歸。因此電商平臺可能在投入成本推廣商戶前與商戶簽訂排他性協(xié)議，以避免自身勞動成果被競爭平臺搭便車。

再次，可能有助于提升電商平臺的專業(yè)化水平與經(jīng)營效率[17]。電商平臺可以根據(jù)商戶的需求有針對性地投資以改進自身平臺，如提供統(tǒng)一、高質(zhì)量的售后服務(wù)等。電商平臺為應(yīng)對商戶在其投資期間的“威脅退出”等機會主義行為[18]，避免“后顧之憂”，可以通過與商戶簽訂排他性協(xié)議以達(dá)成更為緊密的合作關(guān)系，從而保障改進平臺的投資。

2.對商戶的積極效應(yīng)

電商平臺排他性協(xié)議對商戶的積極效應(yīng)，一方面體現(xiàn)在平臺所提供的金錢補貼、更優(yōu)的展位等作為商戶排他性對價的經(jīng)濟福利；另一方面體現(xiàn)在頭部商戶(3)“頭部商戶”并非指高檔商戶，而是有較高知名度、顧客多、流水大的商戶，這類商戶入駐電商平臺的動力不足，如肯德基、麥當(dāng)勞等。電商平臺如果能吸引該種商戶入駐并為消費者購買這類商戶的產(chǎn)品提供優(yōu)惠，則將為其打開市場，帶來大量用戶?！稄拿缊F、拼多多等看增長戰(zhàn)略的五大維度》(GrowingIO2020增長大會)，2020年12月27日，https://www.growingio.com/video/2020-online-growth-conference-xuxiaopeng-growth.在電商平臺獨家經(jīng)營，給腰部、尾部商戶(4)“腰部商戶”是指在本區(qū)域內(nèi)有一定知名度，但規(guī)模有限，連鎖店較少的商戶，他們?nèi)腭v電商平臺以擴大經(jīng)營規(guī)模的動力較強；“尾部商戶”是指欠缺知名度、規(guī)模小，甚至由于店鋪地理位置較差，而需要依賴電商平臺幫助其被本區(qū)域消費者了解的商戶，能否入駐電商平臺，對其經(jīng)營具有重大影響。創(chuàng)造的搭頭部商戶便車的商業(yè)機會。梳理電商平臺發(fā)展策略，可以發(fā)現(xiàn)，電商平臺在市場形成初期為了吸引消費者使用其平臺，往往從商戶端入手，通過高額補貼等形式吸引流量大的頭部商戶獨家入駐其平臺，這部分頭部商戶會獲得更多的經(jīng)濟利益。由于此時電商平臺并非“必要設(shè)施”，沒有必須交易的義務(wù)，因此腰部、尾部商戶為了搭頭部商戶的消費者流量便車，依托頭部商戶獲得更多的消費者流量、交易機會，可能在沒有特別優(yōu)惠的情況下接受電商平臺的排他性要求。這使在傳統(tǒng)地理位置等方面不夠優(yōu)越的尾部商戶，能夠與強勢商戶站在同一起跑線上競爭。

此外，電商平臺排他性協(xié)議除了能夠給平臺以及商戶帶來好處，電商平臺以價格補貼等優(yōu)惠措施作為商戶獨家經(jīng)營的對價，消費者可能享受到平臺所提供的補貼，以較低的價格購買到產(chǎn)品。因此從短期價格的角度出發(fā)，電商平臺排他性協(xié)議也有益于提升消費者福利。

(二)電商平臺排他性協(xié)議對競爭的負(fù)面效應(yīng)

電商平臺排他性協(xié)議對競爭的負(fù)面效應(yīng)主要表現(xiàn)在以下三個方面。

1.對平臺競爭者的損害

電商平臺排他性協(xié)議對平臺競爭者的損害主要體現(xiàn)在其通過鎖定商戶資源、封鎖平臺市場競爭所產(chǎn)生的排斥效應(yīng)。

首先，傳統(tǒng)市場中生產(chǎn)商與經(jīng)銷商達(dá)成的商品轉(zhuǎn)售型排他性關(guān)系通常是靜態(tài)的，排他性協(xié)議覆蓋了多少經(jīng)銷商，排他性協(xié)議排斥競爭者的效應(yīng)就有多強。而網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)則使電商平臺排他性協(xié)議排斥競爭者的效應(yīng)呈現(xiàn)出動態(tài)膨脹的特點。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)指產(chǎn)品的用戶數(shù)量對產(chǎn)品效用(價值)的正向影響[19]，即用戶越多，產(chǎn)品的價值越大。傳統(tǒng)市場中排他性協(xié)議鎖定的交易相對人增多通常不會提高產(chǎn)品對其他交易相對人與消費者的效用，如汽油生產(chǎn)商與加油站達(dá)成的排他性協(xié)議增多，不會直接提高汽油對消費者的效用。相反，電商平臺雙邊市場上商戶數(shù)量的增多將直接增加電商平臺對商戶與消費者的效用。如上所述，在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)作用下，電商平臺與頭部商戶達(dá)成排他性協(xié)議，將大幅增加平臺對商戶與消費者的效用，給腰部、尾部商戶搭乘頭部商戶流量便車提供了機會，這將使電商平臺在與腰部、尾部商戶的排他性談判中占據(jù)更多的優(yōu)勢，其簽訂實施排他性協(xié)議將越來越容易，阻礙平臺競爭者獲取商戶資源。同時，排他性協(xié)議意味著消費者只能在該平臺獲取目標(biāo)商戶的產(chǎn)品，因此排他性協(xié)議將使競爭平臺的消費者為了獲取目標(biāo)產(chǎn)品而不得不轉(zhuǎn)而使用該電商平臺，從而造成競爭平臺消費者流失。而在跨側(cè)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)作用下，平臺上消費者的增多又將提升電商平臺對商戶的效用，進一步增強電商平臺在排他性談判中的優(yōu)勢。因此，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)作用下，電商平臺排他性協(xié)議封鎖商戶資源、排擠競爭者的效應(yīng)呈現(xiàn)出裂變式動態(tài)膨脹，而非傳統(tǒng)市場中相對靜止的特點。

其次，傳統(tǒng)排他性協(xié)議的排斥效應(yīng)通常只存在于協(xié)議存續(xù)期間，因此法院通常不會認(rèn)為存續(xù)時間小于一年的排他性協(xié)議違法[20]。而電商市場中用戶鎖定效應(yīng)因素所造成的市場壁壘，使排他性協(xié)議的排斥效應(yīng)在協(xié)議結(jié)束后延續(xù)得更久，這使電商平臺相關(guān)市場變得“不可競爭”?？筛偁幨袌隼碚撎岢?，如果一個市場的進入絕對自由且進出成本絕對小，則這個市場是可競爭的。壟斷廠商不敢實施壟斷高價行為，因為壟斷高價將吸引潛在競爭者進入市場[21]。電商市場受傳統(tǒng)市場中常見的行政審批、地理因素、物質(zhì)生產(chǎn)要素等市場進入壁壘的限制較小，但隨著數(shù)據(jù)成為五大生產(chǎn)要素之一，數(shù)據(jù)對于電商平臺改進自身產(chǎn)品、提高消費者黏性等的作用愈發(fā)顯著，排他性協(xié)議將使電商平臺獲得獨家數(shù)據(jù)，電商平臺在獨家數(shù)據(jù)幫助下能夠提升自身的個性化服務(wù)水平，從而增強用戶鎖定效應(yīng)。而受排斥的平臺競爭者，必須克服其個性化服務(wù)所造成的用戶鎖定壁壘才可能進入市場。此外，電商平臺在這些獨家數(shù)據(jù)的幫助下，還能低成本地向其他與電商平臺互補的市場進軍，從而實現(xiàn)范圍經(jīng)濟，建立平臺生態(tài)，成為超級平臺。這就使受排斥而缺乏獨家數(shù)據(jù)支持的競爭平臺面對的往往不是一個市場的競爭，而是一個平臺生態(tài)的競爭。競爭平臺除了需克服電商平臺市場本身的壁壘外，還需要克服與電商平臺互補的其他市場的挑戰(zhàn)。電商平臺排他性協(xié)議所造成的用戶鎖定效應(yīng)與范圍經(jīng)濟、平臺生態(tài)等市場進入壁壘，像是在排他性協(xié)議封鎖商戶資源的市場壁壘外又設(shè)置了一道護城河。即便本次排他性協(xié)議結(jié)束，商戶重獲平臺多宿的自由，電商平臺也可能依靠這道護城河而享有再次訂立排他性協(xié)議的優(yōu)勢，電商平臺競爭者將難以克服排他性協(xié)議的排斥效應(yīng)。

此外，受排斥的競爭平臺難以通過縱向一體化等措施對抗、抵消排斥效應(yīng)。從理論上講，生產(chǎn)商與經(jīng)銷商經(jīng)營產(chǎn)品的同質(zhì)性致使生產(chǎn)商競爭者可能通過自建或合并等縱向一體化方式，來對抗排他性協(xié)議的反競爭影響。如汽油生產(chǎn)商了解其所生產(chǎn)的汽油，因而汽油生產(chǎn)商競爭者也能較為容易地通過自建或合并加油站等方式進入銷售市場。而電商平臺排他性協(xié)議中商戶提供的是各個細(xì)分商品市場的產(chǎn)品(如外賣、服裝)，電商平臺提供的是平臺服務(wù)產(chǎn)品(類似于傳統(tǒng)市場的門面)。受排他性協(xié)議排斥的競爭平臺難以在商戶所處的各個不同細(xì)分市場實施縱向一體化措施，因此競爭平臺難以對抗電商平臺排他性協(xié)議。

2.對商戶的損害

電商平臺排他性協(xié)議最直接的效果就是鎖定商戶，使商戶無法通過“平臺多宿”以獲得更多的流量與潛在的交易機會。而且排他性協(xié)議實施期間產(chǎn)生的消費者評價等數(shù)據(jù)可能加重鎖定效應(yīng)，使電商平臺在排他性協(xié)議結(jié)束后相對于商戶而言仍具有優(yōu)勢地位。如外賣平臺使實體店面位置不夠優(yōu)越的餐飲業(yè)經(jīng)營者也能依靠平臺補貼等推廣措施獲得消費者流量，并通過積累消費者評價而擴大知名度獲得商譽。這類尾部商戶可能依賴于排他性期間在電商平臺上積累的商譽數(shù)據(jù)，不敢輕易轉(zhuǎn)移，從而使電商平臺對商戶的鎖定效應(yīng)越來越強，電商平臺將可能借此實施提高價格等不公平交易行為。

3.對消費者利益的損害

電商平臺排他性協(xié)議對消費者利益的損害包括限制消費者選擇與損害消費者經(jīng)濟福利。在限制消費者選擇方面，傳統(tǒng)市場中，生產(chǎn)商與經(jīng)銷商簽訂的排他性協(xié)議如果未達(dá)到完全封鎖市場的效果，則除了增加消費者的交通成本外，對消費者選擇其他生產(chǎn)商的產(chǎn)品不產(chǎn)生任何影響。而電商平臺上商戶的多樣性對消費者選擇電商平臺具有重大影響，這使電商平臺只需封鎖部分商戶，就足以直接影響消費者對電商平臺的選擇，使消費者為購買被封鎖商戶的產(chǎn)品而不得不放棄使用競爭平臺。雖然商戶的轉(zhuǎn)移成本正在不斷降低[19]，但在電商平臺，為增強消費者黏性而普遍采取鼓勵消費者購買會員卡(能夠給消費者提供更多優(yōu)惠)等措施的背景下(5)如淘寶推出了88VIP，美團有美團會員，消費者可按月、季、年購買。，消費者在比較不同平臺上商戶的多寡、衡量自己可能享有的選擇權(quán)后，更可能選擇商戶更多的平臺，也就是采取了排他性協(xié)議的電商平臺，購買該平臺提供的會員卡，從而在會員卡有效期內(nèi)減少或不再使用其他電商平臺，因此電商平臺排他性協(xié)議將直接限制消費者對不同電商平臺的選擇。

就經(jīng)濟福利而言，電商平臺排他性協(xié)議雖可能在短期內(nèi)通過給商戶提供補貼而使消費者獲益，但從長遠(yuǎn)來看卻可能限制競爭從而損害消費者長遠(yuǎn)利益。首先，由于電商平臺排他性協(xié)議能給實施協(xié)議的電商平臺帶來巨大收益，因此其可能激勵各電商平臺普遍采用排他性協(xié)議。這將使電商市場的競爭從依靠創(chuàng)新、提高平臺經(jīng)營效率的“靠本事(merits)”競爭變?yōu)闋幦∨c商戶簽訂排他性協(xié)議的“諸侯割據(jù)”式惡性競爭。這種破壞電商平臺市場競爭秩序的惡性競爭，不僅人為分割互聯(lián)網(wǎng)統(tǒng)一市場、損害消費者選擇權(quán)，還會導(dǎo)致平臺的創(chuàng)新激勵、創(chuàng)新研發(fā)支出下降，造成平臺的服務(wù)質(zhì)量下降，損害電商市場發(fā)展的動態(tài)效率，而“盡管電商平臺對消費者是免費的，但創(chuàng)新激勵下降造成的服務(wù)質(zhì)量降低，實質(zhì)上降低了消費者福利。”[1]63其次，電商平臺排他性協(xié)議可能嚴(yán)重妨礙競爭機制發(fā)揮監(jiān)督制約作用，使電商平臺有條件實施不公平交易行為。例如美團外賣擺脫多年補貼給自身帶來的虧損實現(xiàn)了盈利[22]，但與之相伴的是其以平臺優(yōu)勢地位為支撐實施的強制性的“二選一”排他性行為被公之于眾并受到處罰；其過高的傭金也近乎完全剝奪了商戶剩余，受到多地餐飲行業(yè)協(xié)會的公開譴責(zé)[23]，而“羊毛出在羊身上”，這些對商戶的損害最終將由價格的最終承擔(dān)者消費者買單。綜上，電商平臺排他性協(xié)議將違背反壟斷法保護消費者享有價格低廉、不斷創(chuàng)新和多樣化產(chǎn)品的核心使命[24]。

三、電商平臺縱向排他性協(xié)議的反壟斷法規(guī)制困境

(一)濫用市場支配地位規(guī)制制度的不足

我國《反壟斷法》與《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》都未明確禁止縱向非價格壟斷協(xié)議，而是規(guī)定由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定其他壟斷協(xié)議。由于缺乏明確的法律支撐，實踐中反壟斷執(zhí)法機關(guān)為避免爭議，只是依據(jù)濫用市場支配地位規(guī)則處理排他性協(xié)議，如涉及排他性協(xié)議的強生案與伊士曼案，執(zhí)法機構(gòu)雖然認(rèn)定強生公司完全封鎖牛皮紙市場[25]、伊士曼公司封鎖了20%的市場[26]，但執(zhí)法機構(gòu)并不是依據(jù)市場封鎖度按縱向非價格壟斷協(xié)議執(zhí)法，而仍是先界定了市場支配地位。這種規(guī)制模式在實踐中面臨以下問題。

首先，濫用市場支配地位制度難以規(guī)制不具有市場支配地位的電商平臺實施的排他性協(xié)議。傳統(tǒng)的商品轉(zhuǎn)售型排他性協(xié)議涉及的標(biāo)的物是同質(zhì)化的種類物，生產(chǎn)商如果不具有足夠大的產(chǎn)能則無法充足地向經(jīng)銷商供貨，從而也就無法建立與維系大量的排他性協(xié)議。而產(chǎn)能的多少與生產(chǎn)商市場地位認(rèn)定中的市場份額等因素相關(guān)，因為生產(chǎn)商為避免產(chǎn)品滯銷，是根據(jù)自身的市場份額一步步擴大產(chǎn)能，而不是在未贏得市場的情況下就貿(mào)然購進機器、雇傭工人以擴大產(chǎn)能。故生產(chǎn)商建立大量足以嚴(yán)重限制競爭的商品轉(zhuǎn)售型排他性協(xié)議，需以自身具有與排他性協(xié)議實施規(guī)模相匹配的市場支配地位為前提。而電商平臺的開發(fā)成本雖較大，卻屬于一次性投入，后期運行與維護的成本不像傳統(tǒng)市場中生產(chǎn)商維持產(chǎn)能所需的成本那樣大。這使電商平臺無需具有大量的市場份額也能通過補貼等優(yōu)惠與大量商戶達(dá)成排他性協(xié)議并保證“供應(yīng)”。這些因素使嚴(yán)重限制競爭的電商平臺排他性協(xié)議實施主體不限于具有市場支配地位的平臺。而濫用市場支配地位制度的適用以行為主體具有市場支配地位為前提[27]，對不具有市場支配地位的主體實施的排他性協(xié)議則難以規(guī)制。

其次，濫用市場支配地位制度在實踐中的操作困難，也阻礙其有效規(guī)制電商平臺排他性協(xié)議。電商平臺服務(wù)的邊界比較模糊、產(chǎn)品替代性較難把握、與傳統(tǒng)市場的重疊等因素[28]，致使實踐中對電商平臺企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定難以把握。格蘭仕訴淘寶濫用市場支配地位“二選一”案以格蘭仕撤訴告終即為例證。而且如果沿用先界定市場支配地位再認(rèn)定行為違法的范式處理電商平臺排他性協(xié)議，即便能達(dá)到禁止電商平臺排他性協(xié)議的結(jié)果，也可能會出現(xiàn)美國微軟排他性案中，法院判決來得太晚，排他性協(xié)議所排斥的競爭者網(wǎng)景公司已被打敗的尷尬局面[29]。

(二)傳統(tǒng)縱向非價格壟斷協(xié)議規(guī)制制度的不足

縱向非價格壟斷協(xié)議可分為兩大類，即品牌內(nèi)分銷限制(Intrabrand Distributional Restrains)與品牌間縱向封鎖(Interbrand Vertical Foreclosure)。品牌內(nèi)分銷限制即生產(chǎn)商對分銷商銷售其產(chǎn)品的限制，通常包括限制分銷商的銷售地域與銷售顧客。品牌間縱向限制則指生產(chǎn)商對分銷商購買其產(chǎn)品的限制，包括排他性與搭售，其中排他性被認(rèn)為屬于買方需求合同(requirements contract)，是指生產(chǎn)商對分銷商提出條件，要求分銷商對這種產(chǎn)品的所有需求都只得從其處購買[15]193。品牌間縱向限制中的排他性雖符合電商平臺排他性協(xié)議的定義，但正如美國《克萊頓法》第3條排他性協(xié)議條款只禁止對商品(commodities)的排他性協(xié)議，而未涉及服務(wù)。傳統(tǒng)縱向非價格壟斷協(xié)議中，無論是獨家購買還是獨家銷售協(xié)議，涉及的都是交易相對人分銷商對生產(chǎn)商所生產(chǎn)的同質(zhì)化商品的轉(zhuǎn)售[29]，同質(zhì)化商品聯(lián)系起了經(jīng)銷商所在的品牌內(nèi)競爭與生產(chǎn)商所在的品牌間競爭。而電商平臺排他性協(xié)議中，電商平臺與商戶經(jīng)營的產(chǎn)品不同，電商平臺只是為商戶提供服務(wù)，商戶并不轉(zhuǎn)售電商平臺所提供的平臺服務(wù)，而是直接面向最終消費者提供各種非同質(zhì)化的產(chǎn)品或服務(wù)。二者經(jīng)營活動的巨大差異，使傳統(tǒng)的商品轉(zhuǎn)售型排他性協(xié)議理論難以解釋電商平臺的服務(wù)提供型排他性協(xié)議。

商品轉(zhuǎn)售型排他性協(xié)議已開始由適用本身違法原則單純考察協(xié)議的覆蓋范圍，轉(zhuǎn)向適用合理原則同時考察行為人的市場力量，因此縱向非價格壟斷協(xié)議制度對商品轉(zhuǎn)售型排他性協(xié)議的規(guī)制已經(jīng)名存實亡，而且縱向非價格壟斷協(xié)議制度的這種式微有其合理性，因為商品轉(zhuǎn)售型排他性協(xié)議雖限制了品牌內(nèi)競爭，但不一定損害品牌間競爭。如上所述，在生產(chǎn)商與分銷商的排他性關(guān)系中，生產(chǎn)商只能在自身的市場地位限度內(nèi)建立與實施排他性協(xié)議，否則其市場地位不足則產(chǎn)能無法維持供應(yīng)、消費者需求不足將使產(chǎn)品滯銷，排他性協(xié)議將不可維持。而且如果生產(chǎn)商與分銷商的排他性協(xié)議未達(dá)到完全封鎖市場的效果，則消費者購買其他生產(chǎn)商產(chǎn)品的自由并未受到直接損害。因此，商品轉(zhuǎn)售市場中的排他性協(xié)議雖較為常見，卻通常難以產(chǎn)生嚴(yán)重的限制競爭效應(yīng)損害消費者福利，嚴(yán)重限制競爭、損害消費者福利的，通常只限于市場支配地位者實施的排他性協(xié)議。而在電商平臺的服務(wù)型排他性協(xié)議中，電商平臺無需具有市場支配地位，也能通過補貼等措施建立大范圍的排他性協(xié)議，并保證穩(wěn)定、充足的供應(yīng)。且由于消費者最終購買的是商戶提供的產(chǎn)品而非平臺服務(wù)，因此無論排他性協(xié)議覆蓋范圍的大小，其都將直接影響消費者使用競爭平臺，從而限制電商平臺市場的競爭。

電商平臺排他性協(xié)議無需平臺具有市場支配地位也能直接影響消費者選擇，從而打擊平臺競爭者損害平臺市場競爭秩序的特點，使傳統(tǒng)縱向非價格壟斷協(xié)議的“限制品牌內(nèi)競爭但未損害品牌間競爭因而未損害消費者福利”分析范式可以適用于商品轉(zhuǎn)售型排他性協(xié)議，卻難以適用于服務(wù)提供型的電商平臺排他性協(xié)議。

四、電商平臺縱向排他性協(xié)議的反壟斷法規(guī)制建議

造成限制競爭效果的價格與非價格壟斷協(xié)議都應(yīng)接受反壟斷法審查[10]125?！蛾P(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》將電商平臺實施的排他性協(xié)議納入縱向非價格壟斷協(xié)議制度，符合電商平臺排他性協(xié)議直接限制平臺競爭的特點。但指南的法律位階較低、較為原則而缺乏可操作性等問題，致使《反壟斷法》應(yīng)從以下幾個方面做出調(diào)整。

(一)《反壟斷法》應(yīng)明確規(guī)定禁止排他性的縱向非價格壟斷協(xié)議制度

新產(chǎn)業(yè)組織理論以外部性理論解釋排他性協(xié)議的違法性，認(rèn)為排他性協(xié)議的外部性致使競爭者必須補償排他性協(xié)議中經(jīng)銷商因違反協(xié)議而被生產(chǎn)商要求支付的罰金，才能進入市場，這就減少了競爭者有利可圖地進入市場的可能[30]。壟斷協(xié)議規(guī)則重在評價協(xié)議的負(fù)外部性，如橫向壟斷協(xié)議雖符合意思自治有益于參與協(xié)議的主體，但橫向聯(lián)合抵制交易協(xié)議排斥了競爭者；橫向固定價格協(xié)議損害了消費者福利；橫向聯(lián)合限制購買、開發(fā)新技術(shù)協(xié)議損害了市場效率與創(chuàng)新。強烈的負(fù)外部性致使《反壟斷法》選擇突破協(xié)議相對性的基本原理，不僅宣告這些協(xié)議無效[31]，還對協(xié)議主體施加懲罰。縱向非價格壟斷協(xié)議也是壟斷協(xié)議的一種，其關(guān)注點也是協(xié)議的負(fù)外部性，避免協(xié)議實質(zhì)性地提高競爭對手成本，從而提高或維護經(jīng)營者的市場力量，最終損害消費者福利[32]。只是橫向壟斷協(xié)議排除的是協(xié)議主體內(nèi)部的競爭，而排他性協(xié)議排除的是協(xié)議主體外部的競爭，產(chǎn)生的是對競爭者的市場封鎖效果。排他性協(xié)議嚴(yán)重的負(fù)外部性決定了反壟斷法干預(yù)的必要性，服務(wù)型排他性協(xié)議的特殊性則提出了建立縱向非價格壟斷協(xié)議制度的需求。

如上所述，傳統(tǒng)反壟斷法研究的重點是獨家購買、排他性等商品轉(zhuǎn)售型排他性協(xié)議，這種排他性協(xié)議雖可能限制縱向的品牌內(nèi)競爭，卻由于橫向品牌間可能存在競爭，因而并不必然損害消費者福利，反而可能通過提升品牌經(jīng)營效率而刺激品牌間競爭，從而最終有利于提升消費者福利。因此商品轉(zhuǎn)售型排他性協(xié)議只在品牌間競爭不充分、品牌商具有較大的市場勢力時，才可能限制消費者選擇范圍、損害消費者福利。商品轉(zhuǎn)售型排他性協(xié)議是否應(yīng)被明確納入《反壟斷法》的縱向非價格壟斷協(xié)議制度仍待商榷。電商平臺排他性協(xié)議直接限制消費者選擇與平臺市場競爭，且在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)作用下具有裂變式的限制競爭效果，并可能在用戶鎖定效應(yīng)等作用下使該限制競爭效果持續(xù)得更久，受排斥的平臺競爭者難以抵消排斥效應(yīng)，因此反壟斷法不能僅僅依賴濫用市場支配地位制度，等到電商平臺具有市場支配地位后才考慮規(guī)制，而應(yīng)當(dāng)將《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》中規(guī)定的平臺排他性協(xié)議明確寫入《反壟斷法》第14條的縱向非價格壟斷協(xié)議制度中，以防止其逃脫反壟斷審查直接損害電商平臺市場的“品牌間”競爭，從而維護反壟斷法保護市場有效競爭實現(xiàn)消費者福利的目標(biāo)。

《反壟斷法》引入服務(wù)提供型排他性的縱向非價格壟斷協(xié)議制度，并非認(rèn)為這種縱向協(xié)議本身違法，而是應(yīng)適用合理原則分析協(xié)議的違法性。在反壟斷法規(guī)制縱向非價格壟斷協(xié)議的早期案例如美國施維恩案中，法院依據(jù)產(chǎn)權(quán)法理論，認(rèn)為生產(chǎn)商在轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)于經(jīng)銷商后，仍對經(jīng)銷商劃分分銷地域，并禁止其向非特許經(jīng)銷商銷售的縱向限制對競爭的破壞是如此明顯，以至于僅僅存在這種限制就違反了反托拉斯法，因而適用本身違法原則分析縱向壟斷協(xié)議案件[32]126。直到西爾維尼亞案，美國最高法院才適用合理原則分析。該案中，采取縱向限制的電視機生產(chǎn)商西爾維尼亞的市場份額只有1%到2%，因而西爾維尼亞與其下游零售商的協(xié)議雖限制了品牌內(nèi)分銷商間的競爭，但其仍面臨品牌間競爭，且這種縱向限制可能在一定程度上加劇品牌間競爭[33]。因此縱向非價格限制對品牌間競爭的有益影響決定了不能對其完全禁止[34]。后來，對縱向非價格限制適用合理原則逐漸成為各國共識。電商平臺的服務(wù)型排他性協(xié)議也可能具有保障中小平臺沉沒成本投資、防止被套牢，從而促進電商平臺市場競爭等經(jīng)濟上的合理性，可能給寡頭壟斷的電商平臺市場增加競爭壓力，從而有益于消費者福利。因此，為避免過度干預(yù)電商市場，保障競爭政策的靈活性，應(yīng)適用合理原則，綜合衡量電商平臺排他性協(xié)議在設(shè)置市場進入壁壘與影響技術(shù)創(chuàng)新、消費者福利和經(jīng)濟效率等方面的積極與消極后果，全面分析排他性協(xié)議的正負(fù)效應(yīng)，只在行為的消極效應(yīng)大于積極效應(yīng)時，才能認(rèn)定協(xié)議違反反壟斷法[35]。

(二)將市場封鎖度作為認(rèn)定電商平臺排他性協(xié)議違法的決定性因素

在如何確定排他性協(xié)議的限制競爭效應(yīng)方面，存在排斥競爭對手與提高競爭對手成本兩種理論。反壟斷法早期對排他性協(xié)議的規(guī)制依據(jù)排斥競爭對手理論，以“被獨占”市場的份額即市場封鎖度作為判斷排他性協(xié)議違法性的標(biāo)準(zhǔn)[32]141，并認(rèn)為在上游生產(chǎn)商與下游經(jīng)銷商的排他性關(guān)系中，如果下游經(jīng)銷商的設(shè)施是很容易修建的，則排他性協(xié)議不可能產(chǎn)生有效的排斥。而如果特定的地理位置對于商業(yè)生存很關(guān)鍵，有兩三個轉(zhuǎn)售地點比其他地點好得多，則如果上游生產(chǎn)商與這兩三個轉(zhuǎn)售地點訂立了排他性協(xié)議，將嚴(yán)重限制競爭[25]478。如美國歐米伽案中，法院認(rèn)為如果市場競爭者能夠通過現(xiàn)存或潛在的替代性分銷商到達(dá)最終消費者，則獨家銷售協(xié)議可能不會阻礙市場競爭[36]。

提高競爭對手成本理論認(rèn)為，經(jīng)營者與足夠數(shù)量的交易相對人達(dá)成排他性協(xié)議，將可能使受排斥的競爭者無法維持最低經(jīng)濟效率規(guī)模，以至最終被趕出市場。或者即使其未被完全趕出市場，也降低了其經(jīng)營效率，使其由于缺乏效率而難以有效制約排他性者的提價或其他違法行為[11]99；潛在競爭者也可能由于缺乏足夠的商戶資源作為支撐而放棄進入市場。如歐共體法院在迪雷梅茲案中雖肯定了排他性協(xié)議對協(xié)議雙方都有經(jīng)濟上的好處，但認(rèn)為這使其他啤酒生產(chǎn)商不能進入市場，或雖能進入市場但必須投入巨大的成本，因而認(rèn)定這種協(xié)議違法[5]128。而在具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的市場上，排他性協(xié)議所造成的相對較小的成本上升，將對競爭產(chǎn)生較大影響，典型的例子是微軟瀏覽器案中的排他性協(xié)議導(dǎo)致大量消費者選擇了微軟，而非兼容性更好的網(wǎng)景公司[32]149-150。

提高競爭對手成本理論能解釋那些覆蓋面較小的排他性協(xié)議，但是，一方面限制競爭行為一般都會提高競爭對手成本，且提高競爭對手成本相較于市場封鎖而言，危害性相對較輕，因而提高競爭對手成本理論相較于市場封鎖而言更難體現(xiàn)排他性協(xié)議的特點。如在微軟排他性協(xié)議案中，美國法院是在認(rèn)為微軟的排他性協(xié)議所造成的市場封鎖度無法認(rèn)定縱向壟斷協(xié)議的情況下，才用“使網(wǎng)景公司無法使用成本低廉的分銷渠道”這種提高競爭對手成本理論，從“壟斷化”這一單方濫用的角度論證行為的違法性[5]121。另一方面認(rèn)定提高競爭對手成本需要進行嚴(yán)密的經(jīng)濟分析，往往不如排斥理論中的市場封鎖度標(biāo)準(zhǔn)來得直觀以及便于當(dāng)事人尋求救濟。因此雖然可以將提高競爭對手成本作為證明排他性協(xié)議違法性的考量之一，但從區(qū)別濫用市場支配地位制度與便利受害人維權(quán)、降低執(zhí)法成本等角度考慮，仍應(yīng)將排斥理論中的市場封鎖度標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定排他性協(xié)議的決定性因素。市場封鎖度標(biāo)準(zhǔn)不僅包括排他性協(xié)議覆蓋的面積，還包括協(xié)議覆蓋的時間。如果排他性協(xié)議持續(xù)的時間較短，如不超過一年，則法院通常不會認(rèn)為協(xié)議違法[20]153。

(三)適當(dāng)降低認(rèn)定電商平臺排他性協(xié)議違法的市場封鎖度標(biāo)準(zhǔn)

在判斷市場封鎖度達(dá)到多少足以認(rèn)定排他性協(xié)議違法方面，美國的實踐經(jīng)驗可以提供一定的借鑒。美國標(biāo)準(zhǔn)石油公司案中，法院提出“實質(zhì)數(shù)量(substantial quantitative)”檢測法，認(rèn)為該案中的排他性協(xié)議封鎖了6.7%的分銷渠道，因而是非法的[37]。而坦帕電子案中，法院則在“實質(zhì)數(shù)量檢測法”的基礎(chǔ)上提出了“實質(zhì)質(zhì)量(qualitative)檢測法”，認(rèn)為即使排他性協(xié)議封鎖了大量的分銷渠道，原告也必須證明排他性協(xié)議很可能阻礙競爭者的市場進入或擴張[38]。此后的案例通常要求排他性協(xié)議的封鎖度達(dá)到30%或更多[20]152-153。而由于電商平臺排他性協(xié)議在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)等作用下裂變式地增強平臺市場力量、設(shè)置市場壁壘的反競爭效果，容易造成采用排他性協(xié)議的電商平臺“一家獨大”的局面[34]67。因此應(yīng)適當(dāng)降低傳統(tǒng)上認(rèn)定排他性協(xié)議違法性的市場封鎖度標(biāo)準(zhǔn)，及時制止電商平臺排他性協(xié)議的反競爭效果在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等作用下不斷膨脹。

具體而言，由于排他性協(xié)議鎖定的用戶數(shù)達(dá)到臨界值后，在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)作用下，排他性協(xié)議的反競爭效果會裂變式膨脹，因此，在適當(dāng)降低認(rèn)定電商平臺排他性協(xié)議違法性的市場封鎖度標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)以電商平臺的市場份額等市場地位認(rèn)定因素為參照。如我國強生案中，法院雖然適用的是縱向壟斷協(xié)議規(guī)則，卻仍然論證了橫向的品牌間市場的競爭不夠充分，強生公司市場份額領(lǐng)先、議價能力強[39]。如果電商平臺的市場地位本身較強[40]，或經(jīng)濟學(xué)研究表明電商平臺的排他性協(xié)議已經(jīng)達(dá)到了發(fā)生網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的臨界值，則可適當(dāng)降低認(rèn)定協(xié)議違法的市場封鎖度標(biāo)準(zhǔn)，以此調(diào)和縱向非價格壟斷協(xié)議制度與濫用市場支配地位制度。

(四)合理設(shè)置電商平臺排他性協(xié)議的法律責(zé)任

法律責(zé)任的分配不僅關(guān)系當(dāng)事人之間責(zé)任承擔(dān)的公平性問題，還關(guān)系壟斷協(xié)議的發(fā)現(xiàn)問題。橫向壟斷協(xié)議中，參與壟斷協(xié)議的當(dāng)事人都具有限制競爭的主觀故意，因而都需承擔(dān)法律責(zé)任。而縱向壟斷協(xié)議中，受限制的交易相對人與限制者并不處于同一市場環(huán)節(jié)，受限制的交易相對人一方通常不具有限制競爭的主觀過錯，因而其責(zé)任承擔(dān)應(yīng)與橫向壟斷協(xié)議不同。而且從反壟斷法實施的角度而言，由于壟斷協(xié)議形成于當(dāng)事人之間，且通常缺乏明確清晰的書面證據(jù)，因此壟斷協(xié)議的發(fā)現(xiàn)經(jīng)常依靠寬恕制度等內(nèi)部突破路徑[41]。反壟斷法如果懲罰排他性協(xié)議中受限制的交易相對人，則會阻礙交易相對人尋求反壟斷法救濟，壟斷協(xié)議的“內(nèi)部突破”路徑將不能很好地發(fā)揮作用，使反壟斷法的排他性協(xié)議制度變?yōu)椤凹埫嫔系姆ā倍恰靶袆又械姆ā?，因此除發(fā)生軸輻協(xié)議等特殊情況外，一般應(yīng)將協(xié)議的責(zé)任主體限于電商平臺。

具體而言，電商平臺排他性協(xié)議中，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任包括民事責(zé)任與行政責(zé)任。民事責(zé)任為電商平臺對商戶所承擔(dān)的責(zé)任，除了應(yīng)當(dāng)包括責(zé)令停止違法行為，如宣告排他性條款無效，允許商戶平臺多屬，電商平臺不得因為商戶平臺多屬而破壞商戶正常經(jīng)營外，還應(yīng)包括限制電商平臺排他性協(xié)議的有效期限。如上所述，法院通常不會認(rèn)為存續(xù)時間小于一年的排他性協(xié)議違法，原因在于實施時間短的排他性協(xié)議，能夠造成的限制競爭效應(yīng)有限[20]153，且根據(jù)比例原則，相較于徑行宣告排他性協(xié)議無效而言，限制排他性協(xié)議有效期限這種更為靈活的處理方式，更加契合電商平臺排他性協(xié)議符合交易雙方意思自治、主觀惡性較小的特點，能夠避免宣告無效這種一刀切的處理方式給過錯相對較小的平臺經(jīng)營者造成過重的損失，從而給電商平臺經(jīng)營者一定的時間來應(yīng)對、緩沖國家干預(yù)的剛性沖擊。

行政責(zé)任是反壟斷執(zhí)法機關(guān)對違法行為人處以的懲罰。行政機關(guān)實施反壟斷法的“法律能量”最強[42]，但由于電商平臺排他性協(xié)議不同于強勢者強制實施的濫用型“二選一”行為，而是具有一定的互利性，對市場秩序等的損害相對較小，因此對電商平臺排他性協(xié)議的懲罰應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)?shù)闹t抑性，盡量只從宣告協(xié)議無效、限制協(xié)議有效期限的私法角度制止電商平臺排他性協(xié)議。具體而言，反壟斷執(zhí)法機關(guān)應(yīng)在電商平臺對違反其排他性協(xié)議的商戶施加懲罰、造成商戶實際損害之前，宣布排他性協(xié)議無效，從而發(fā)揮預(yù)防功能。海南裕泰案中，法院支持了反壟斷執(zhí)法機關(guān)處罰“達(dá)成但未實施壟斷協(xié)議的經(jīng)營者”[43]。在電商平臺雖未實際實施排他性協(xié)議但排他性協(xié)議可能造成嚴(yán)重的反競爭效果，且電商平臺限制競爭的主觀惡性較強時，執(zhí)法機關(guān)也可以對電商平臺處以五十萬元以下罰款，從而在發(fā)揮適度懲罰功能的同時避免過高的罰款嚴(yán)重?fù)p害電商平臺的發(fā)展。而對達(dá)成并實施排他性協(xié)議的電商平臺而言，由于其可能是依靠排他性協(xié)議經(jīng)營策略逐步發(fā)展壯大的中小電商平臺，因而這種排他性協(xié)議雖可能嚴(yán)重限制競爭，但其主觀惡性弱于濫用市場支配地位規(guī)則中壟斷者實施的排他性行為，所以，以罰款的形式懲罰達(dá)成并實施排他性協(xié)議的電商平臺時，還應(yīng)歷史地、綜合地考量電商平臺達(dá)成、實施排他性協(xié)議時的市場競爭狀況、該電商平臺的市場力量，以及排他性協(xié)議持續(xù)的時間等能夠反映電商平臺實施排他性協(xié)議時主觀惡性與客觀效果的因素，審慎適用“上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下”的處罰條款。

電商平臺排他性協(xié)議作為電商平臺的策略性“二選一”行為，近年來屢禁不止，其看似符合《民法典》的意思自治規(guī)則，實則可能擾亂競爭秩序，損害消費者長期利益，因此，有必要對其進行法律規(guī)制。借鑒域外反壟斷實踐經(jīng)驗，建議我國《反壟斷法》在修訂時應(yīng)將排他性協(xié)議明確納入縱向非價格壟斷協(xié)議制度，將市場封鎖度作為判斷電商平臺排他性協(xié)議違法性的決定性因素，并根據(jù)個案中電商平臺的市場地位與發(fā)生網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的臨界值等因素調(diào)整市場封鎖度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，合理配置縱向壟斷協(xié)議各方的法律責(zé)任。對電商平臺排他性協(xié)議既要納入《反壟斷法》進行規(guī)制，也要秉持理性、謙抑態(tài)度，這樣才能遏制負(fù)效應(yīng)明顯大于正效應(yīng)的電商平臺排他性行為，促進電商經(jīng)濟長期健康發(fā)展。