戴 瀅 邱 唐

（華東政法大學(xué)，上海，200050）

一、問題的提出

自從我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策提出以來，刑事和解制度在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域備受矚目，刑事和解是一種運(yùn)用在刑事訴訟過程中特殊的案件處理方式，加害人通過與被害人及其親屬以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解與協(xié)議的方式可以免去司法的定罪量刑。[1]從某種意義上來說，它與古代的保辜制度有著一定的相通性。保辜制度是我國古代一項極具特色的法律制度，該項制度成熟時期是唐代。將其定義為案件發(fā)生后，加害者在法律規(guī)定的期限內(nèi)對受害者竭盡全力地給予補(bǔ)償，在期限截止時，再對加害者進(jìn)行定罪，具體的量刑要根據(jù)當(dāng)前受害者的情況進(jìn)行判定的制度。加害者在傷害造成后是否對受害者進(jìn)行補(bǔ)償，讓我們可以從客觀的角度推斷出加害人是否在主觀上真心悔過。兩種制度都強(qiáng)調(diào)了對受害人進(jìn)行保護(hù)、對加害人賦予悔改機(jī)會以平穩(wěn)修復(fù)社會關(guān)系的深層內(nèi)涵。然而觀察我國當(dāng)代刑事和解制度的應(yīng)用，會發(fā)現(xiàn)司法實踐中仍然有著諸如“花錢買刑”，監(jiān)督機(jī)制不完善等諸多問題。因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒唐代保辜制度中蘊(yùn)含的習(xí)慣法思維，找到符合我國國情的實踐應(yīng)用方案，以更好地完善我國刑事和解制度。

二、“刑事和解”之必要性審查及重要地位

“刑事和解”并不是一開始就受到廣泛的認(rèn)可。在過去，它的參與主體是被害人和犯罪者，雙方進(jìn)行主動協(xié)商、私下解決，因其弱化了制定法的權(quán)威力量，曾遭到部分學(xué)者的非議。中國政法大學(xué)教授于志剛提出，“刑事和解制度過度抬高了被害人的地位，……如果國家刑法的價值、刑罰的目的根本沒有實現(xiàn)，則國家只能根據(jù)案件的實際情況，逕行作出其認(rèn)為符合最大效益的判決”。[2]但是，這些批判也受到專門研究“恢復(fù)性司法”學(xué)者的回應(yīng)。復(fù)旦大學(xué)杜宇教授便在《“刑事和解”：批評意見與初步回應(yīng)》一文中提到，“在存在類似風(fēng)險的辯訴交易中，我們不用首先考慮到是否損害了公共利益，在這種情況下應(yīng)該將其置后……在侵害個人法益的犯罪和解中，公共利益保護(hù)的必要性、緊迫性大大降低，此時恢復(fù)性司法更為重要”。[3]由此可見，刑事和解之必要性問題在過去曾引起學(xué)界一番博弈。

當(dāng)然，無論學(xué)術(shù)界如何爭議，古往今來我國民間基層組織在處理案件時往往采用刑事和解制度。在我國古代，由于人們大都認(rèn)為無論是作為受害者還是加害者進(jìn)入衙門對他們而言都是一件不光彩的事情，通常情況下是他們都將鄰里之間的矛盾通過私下協(xié)商解決，而不是由官府做出判定，由此可見，很少有案件是通過政府進(jìn)行處理的。在鄉(xiāng)村社會時期，出現(xiàn)了很多的民間權(quán)威，如族長、首領(lǐng)等，通常在發(fā)生刑事案件時，由加害者和受害者雙方在族長、首領(lǐng)等的主持下協(xié)商解決。因此，在正式法規(guī)定以前，我國刑事司法實踐中都有刑事和解制度的淵源。2012年我國《刑事訴訟法》修訂后將刑事和解作為特殊程序，正式將其納入刑事訴訟規(guī)制中。隨后2018年修訂的刑訴法第288條對刑事和解制度的范圍作出了非常明確的細(xì)化規(guī)定。立法的這種修訂也從側(cè)面反映其重要地位。

三、司法實踐中刑事和解制度的應(yīng)用缺陷

刑事和解制度通過讓渡一部分利益給加害人，這樣有利于提升加害者的配合度，最終達(dá)到被害者補(bǔ)償最大化，實現(xiàn)和諧社會。盡管如此，司法實踐中暴露出的諸多問題反映了該制度亟待進(jìn)行進(jìn)一步的改良。

（一）“花錢買刑”問題

“花錢買刑”的現(xiàn)象在目前的刑事審判活動中頻頻出現(xiàn)。雖然立法中明文規(guī)定了“真誠悔罪”“賠禮道歉”，但由于缺乏實際操作的指導(dǎo)，比起“真誠悔罪”“賠禮道歉”司法工作人員更傾向于采取可以簡單量化的物質(zhì)賠償?shù)姆绞絹砜疾旒雍θ说幕谶^程度。但是這種以物質(zhì)為衡量標(biāo)準(zhǔn)的做法受到了人們的詬病，認(rèn)為富人可以用金錢操縱刑事裁判。但是刑事和解過程可以雙贏，和解雙方當(dāng)事人都可以盡量使得形式對自己更有利。加害人用自己所長來贖罪，被害人如果不要求加害人受到嚴(yán)厲的刑事制裁，則希望獲得大額賠償來彌補(bǔ)自己的損失。但是這種操作也會降低刑罰的教育作用和損害司法的公信力，而且對于物質(zhì)條件比較豐厚的人會認(rèn)為犯罪的成本并不高，從而會更容易犯罪。此外，由于司法機(jī)關(guān)對于被害人和解的原因調(diào)查較為困難，很多情況下被害人可能由于資金較為緊張、對于加害方有所畏懼，或者由于對方的賠償數(shù)額較高，因此出現(xiàn)被迫和解的情況，從而導(dǎo)致很多犯罪行為被判無罪，并且此類現(xiàn)象的發(fā)生還可能增強(qiáng)一些有錢人的犯罪心理。

（二）適用范圍較窄問題

依照我國《刑事訴訟法》相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定，刑事和解只能適用于量刑“三年以下”的輕微刑事案件以及“七年以下”過失犯罪的初犯人員。這類犯罪的主要特點是犯罪人本身的社會危害性不大而且多數(shù)是熟人之間發(fā)生的矛盾和紛爭，犯罪人本身并沒有危害社會等的想法，對其加以改造是比較容易的。也會出現(xiàn)某些案件不屬于以上案件的范圍之內(nèi)但是也不應(yīng)該被排除在刑事和解制度之外的情況。比如曾經(jīng)有這么一個案件，情侶中的女生一方想要避開男友從高樓上摔下來變成了癱瘓，女方家里經(jīng)濟(jì)拮據(jù)，為了給女孩醫(yī)治還差十幾萬元的治療費(fèi)。[4]這個案件里的男方?jīng)]有傷害女孩的故意，而且也明確表示自己希望求得女方的原諒，并且解決女孩醫(yī)療費(fèi)，但是法院對此予以拒絕并且判處了男方有期徒刑。最終女方因難以忍受治療痛苦選擇自殺。在該案件中，盡管加害者本身本不符合刑訴法規(guī)定下的兩類適用范圍，但是念在加害者并不是故意為之，女方也急需一筆賠償金，在此情況下，刑事和解的結(jié)果既有利于加害人對自己的行為進(jìn)行反思，彌補(bǔ)過錯，也有利于對被害人的損害加以救助。

（三）監(jiān)督機(jī)制不完善問題

《刑事訴訟法》中提出，在進(jìn)行刑事和解過程中，關(guān)于和解雙方當(dāng)事人是否自愿，和解流程是否合理、合法要進(jìn)行全面的審查，審查人員由公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院構(gòu)成，并由他們主持并制作和解協(xié)議書。但在實際處理過程中，為促進(jìn)刑事案件可以快速有效地解決，司法機(jī)關(guān)會督促雙方早日達(dá)成刑事和解協(xié)議，而且對這種情況也缺乏有效的監(jiān)督管理，也就致使刑事和解制度偏離了設(shè)立的初衷，并且損害雙方當(dāng)事人之利益。

四、唐代保辜制度中的習(xí)慣法思維

（一）明德慎罰：給予加害人機(jī)會贖罪

將加害人在施加了犯罪行為后是否對受害人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)刃袨樽鳛槎ㄗ锪啃痰挠绊懸蛩?。加害人在一定時間范圍內(nèi)如果對被害人有救助行為，在量刑階段可以適當(dāng)進(jìn)行減刑。主要原因是考慮到一些加害人在加害后可能對自己的行為產(chǎn)生后悔等心理，加之看到被害人的狀態(tài)心理有所變化，可能會回顧自己在整個過程中無論是對自身還是被害者造成的傷害，從而在道德層面反省自己的過錯，繼而積極彌補(bǔ)其過錯帶來的損失。從這方面來看，保辜制度將懲罰與教化相結(jié)合，蘊(yùn)含著西周時期周公提出的“明德慎罰”的思想。

（二）恢復(fù)性司法：對被害人給予更多的關(guān)注

唐代保辜制度懲處的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：一是被害者的受傷害程度；二是加害者的事后彌補(bǔ)程度。與此同時，對加害者在案件發(fā)生后一段期限內(nèi)進(jìn)行的救助，該期限要根據(jù)被害者的傷情進(jìn)行判定。[6]加害者為了能夠得到較輕的量刑，在規(guī)定的期限內(nèi)會不遺余力地對自己的行為給被害人帶來的傷害進(jìn)行彌補(bǔ)，尤其是很多情況下受害人的家庭較為困難，無非是負(fù)擔(dān)高額的醫(yī)療費(fèi)，此時加害者的救助就能夠起到雪中送炭的作用，從而使得被害人能夠得到及時有效的治療，提高被害人的治愈可能性。由此看來，保辜不僅能夠使得被害人受到的傷害得到一定程度的恢復(fù)，還能夠使加害人對自己的行為進(jìn)行反思以及補(bǔ)救，體現(xiàn)了“恢復(fù)性司法”的理念。

（三）儒家“和文化”的思想

孔子稱“和為貴”，要求人與人和睦相處，提倡用和解的方式化解矛盾和糾紛。民間有言：“大事化小，小事化了”，重新建立正常的相處關(guān)系更有利于雙方當(dāng)事人未來的生活。受該影響，我國自古以來追求實現(xiàn)社會和諧。加害者在加害后的一些補(bǔ)救行為不僅是對自己行為的悔過，也能夠讓被害人及其家屬得到一定程度的心理安慰，進(jìn)而原諒加害人此前的行為帶來的傷害，無論是被害者還是加害者都能夠獲得比原來更少的傷害，也使得相互之間的關(guān)系能夠得到一定程度上的修復(fù)，避免給社會秩序帶來麻煩。

（四）“無訟”“息訟”的理念

中國古代向來有“無訟”“息訟”的理念，鄰里之間的糾紛盡量不要訴諸公堂，這是避免司法浪費(fèi)的有效措施，從而提升司法資源的使用效率。保辜制度往往用于案情爭議較小的案件，此類案件中，加害人需要提出保辜請求后，只要通過官府的審核，加害人即刻停止關(guān)押，使得其能夠盡快對于自己的行為進(jìn)行補(bǔ)救，該方式的優(yōu)點在于整個流程較為簡便，使得訴訟過程時間大大縮短，進(jìn)而能夠?qū)⒏嗟娜肆ξ锪ν度胍恍╇y以解決的案件中，大大提高司法辦案效率。

五、保辜制度對我國刑事和解制度的啟示

二者的深層理念有著一定的相似之處，都是由加害者自身進(jìn)行彌補(bǔ)帶來減輕懲處的過程，旨在維護(hù)社會穩(wěn)定和社會秩序。由此可見，其蘊(yùn)含的習(xí)慣法思維對完善當(dāng)代刑事和解制度有很大的價值。

（一）理論上對刑事和解制度的肯定

1.經(jīng)濟(jì)時代下訴訟成本的節(jié)約與效益的提高

保辜制度的主要作用是將被害人的救助放在了更靠前的位置，使得官方很多時候不必浪費(fèi)過多的資源在一些案件的證據(jù)收集以及定罪量刑等方面。而刑事和解也同樣具有此功能，即提高有效訴訟時間，降低訴訟成本。與此同時，謙抑性是現(xiàn)代刑法的重要價值之一，它要求用最小的刑罰代價換取最大的效益。因此刑事和解制度也展現(xiàn)了我國刑法的謙抑性。

2.充分尊重當(dāng)事人雙方意愿的實現(xiàn)

由于傷害性案件往往在熟人之間發(fā)生，有其特定的社會的關(guān)系。而很多刑事案件在處理過程中會遇到很多困難，主要包括加害人的實際家庭情況無法進(jìn)行足夠的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，加害人家屬不執(zhí)行法院的判決等，導(dǎo)致民事責(zé)任重的經(jīng)濟(jì)賠償很難落實到位，進(jìn)而使得被害人遭受的損失往往無法及時恢復(fù)。而刑事和解制度，可在執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督和管理下，觀察受害人的真實需求，如通過加害人對受害人施以救治和照料，或者以特定物件作為彌補(bǔ)。唐代保辜制度的成功應(yīng)用也印證了這種尊重雙方意愿方式的成功性。刑事和解的達(dá)成使得受害人能夠得到相應(yīng)的補(bǔ)償，加害人能夠得到彌補(bǔ)自己過錯的機(jī)會，能夠同時滿足雙方的需求，使得案件的處理更加順利。

（二）實踐中對刑事和解制度的應(yīng)用與完善

1.擴(kuò)大案件范圍

綜上所述，唐律中保辜制度的適用范圍是斗毆等引起的傷害罪還有一些非斗毆的傷害案件。根據(jù)我國刑法規(guī)定，刑事和解僅適用于輕罪案件，對此，出現(xiàn)學(xué)者認(rèn)為有關(guān)重罪案件的刑事和解完全不適用于我國的情況，因此提出“重罪的刑事和解”的存在是不必要的。[7]但筆者認(rèn)為這種規(guī)定具體應(yīng)用于司法實踐還是會有不少的弊端。首先，很多情況下死亡賠償金的數(shù)額十分有限，會使得被害人家屬無法獲得足夠的補(bǔ)償進(jìn)而給正常生活帶來一些困難，此時運(yùn)用刑事和解能夠使受害人獲得更多的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，避免了受害人家屬打贏官司但是獲得賠償很少的情況出現(xiàn)。其次，刑事和解的基礎(chǔ)是自愿原則，只有當(dāng)受害方同意和解時才能夠繼續(xù)進(jìn)行，因此適度括大刑事和解的范圍并不會增加刑事和解的可能性。

2.延長觀察期

唐律保辜期限由兩個因素確定：一是加害者使用的器具，二是被害者的受傷程度，加害者可以通過竭盡全力地補(bǔ)償受害者來減少量刑。如果被害者能夠在該期限內(nèi)得到好轉(zhuǎn)，加害者自然被降低量刑；若死亡，則不會被減少量刑。借鑒唐朝制度，當(dāng)今的刑事和解制度可以在審查起訴階段增加觀察期，根據(jù)案件的輕重程度設(shè)立不同的觀察期限。首先提出者是加害者，其次需得到被害者和司法機(jī)關(guān)的同意，之后對被害者進(jìn)行驗傷，還需被害者提供相應(yīng)的擔(dān)保，并且設(shè)立一個時間段來對加害人進(jìn)行考察，在此期間加害人負(fù)責(zé)醫(yī)治和救助被害人，期滿后對受害人的情況進(jìn)行鑒定，最終的量刑會參考兩次的傷情鑒定，而且這種做法不僅僅是適用于刑事裁量過程，在民事賠償數(shù)額的確定方面也會參考上述的做法。這種做法既有利于加害人也有利于被害人。觀察期限讓加害人救助被害人的做法可以有效地防止“花錢買刑”的產(chǎn)生。

3.司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)監(jiān)督

唐代保辜制度的提起人是加害人一方，不過最終決定是否使用這個制度的決定權(quán)掌握在官府的手中，由官府來控制這一制度的適用可以避免有錢人利用該制度強(qiáng)迫受害人一方。現(xiàn)代刑事和解制度里依然是由公權(quán)力掌握主導(dǎo)權(quán)，盡管無論是刑事和解的提出還是最終的結(jié)果均在于當(dāng)事人雙方，但司法機(jī)關(guān)也得參與其中。而且刑事和解過程中設(shè)計的許多專業(yè)性強(qiáng)的事情都要由司法機(jī)關(guān)來主導(dǎo)。不過制度設(shè)計固然美好，但是實際運(yùn)用中卻不得不面對一些阻礙，我國司法機(jī)關(guān)的任務(wù)非常重，導(dǎo)致很難拿出時間精力來監(jiān)督這個過程。由此可見，為充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用，可以在司法機(jī)關(guān)設(shè)立刑事和解部門，專門負(fù)責(zé)刑事和解的過程，能更好地發(fā)揮司法機(jī)關(guān)在刑事和解過程中的監(jiān)督作用。

六、結(jié)語

應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際情況，基于傳統(tǒng)中有利的部分加以創(chuàng)新，創(chuàng)建更利于我國社會發(fā)展與進(jìn)步的環(huán)境。雖然我們不能將唐代保辜制度里面的許多內(nèi)容直接照搬到今天的法律規(guī)定中，但是包含其中的許多內(nèi)容，對于刑事和解制度，其本身就帶有中國本土文化的特點，與其被動地添附西方外來文化，不如在固有文化的基礎(chǔ)上消化改造，取其精華，去其糟粕，創(chuàng)新發(fā)展使其更好地融入當(dāng)代社會。