甘 文 強(qiáng)

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

一、問題的提出

隨著人權(quán)和私權(quán)自由思潮的興起，世界各國對(duì)于遺囑形式強(qiáng)制的態(tài)度有所轉(zhuǎn)變。目前，我國《繼承法》第22條以及《民法典》第1 143條規(guī)定的4種遺囑無效情形中，并不包含遺囑不符合法定類型以及遺囑形式要件存在瑕疵。對(duì)于形式存有瑕疵的遺囑，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》(以下簡稱“《繼承法意見》”)第35條的規(guī)定，在我國《繼承法》實(shí)施以前訂立的內(nèi)容合法且有充分證據(jù)證明確為遺囑人真實(shí)意思表示的，可以認(rèn)定有效。對(duì)于形式上有瑕疵的遺囑效力，存在以下不同的解釋進(jìn)路：(1)直接依《繼承法意見》第35條的反面解釋，認(rèn)定無效；(2)遺囑為要式法律行為，不滿足形式要件的法律行為不生效；(3)立法對(duì)于遺囑形式的規(guī)定為效力性強(qiáng)制規(guī)定，形式與法不符的遺囑無效；(4)我國《民法典》第1 134條至第1 139條并未規(guī)定形式不符的遺囑效力如何，且遺囑的形式強(qiáng)制并非效力性強(qiáng)制規(guī)定，法無禁止即自由。遺囑作為單方民事法律行為，應(yīng)適用我國《民法典》總則部分對(duì)于民事法律行為效力的規(guī)定。

遺囑形式瑕疵的法律后果對(duì)立法者而言不能忽視，對(duì)司法裁判者而言亦不可回避。遺囑形式強(qiáng)制原本是公權(quán)力為了保障私權(quán)主體遺囑自由的手段，規(guī)則的制定與立法本意產(chǎn)生的背離需要用法律解釋的方法進(jìn)行緩和。遺囑形式瑕疵包括見證人數(shù)量不符合法律規(guī)定、見證人未在遺囑上簽名、遺囑人以按手印或簽章方式簽名、遺囑未注明日期等。我國《民法典》第1 134條至第1 139條對(duì)遺囑形式作了較為詳盡的規(guī)定，但對(duì)于遺囑形式存在瑕疵的遺囑效力如何認(rèn)定卻沒有明確規(guī)定。我國《民法典》第1 143條規(guī)定的4種遺囑無效情形并不包含“不符合法定形式的遺囑”，這就為形式存有瑕疵的遺囑效力留下解釋空間。打印遺囑是我國《民法典》新增加的遺囑類型，本文以打印遺囑為例，探討形式瑕疵遺囑的效力。

二、困局：遺囑方式強(qiáng)制與遺囑自由的沖突

遺囑方式強(qiáng)制與遺囑自由的矛盾折射的是公共利益與個(gè)人利益的矛盾。在遺囑的解釋上，只須考慮遺囑人的意思表示，但現(xiàn)代繼承法肩負(fù)著維護(hù)家庭和諧、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的功能[1]，本身就蘊(yùn)含著遺囑形式強(qiáng)制的需要。遺囑制度是意思自治的制度表達(dá)[2]，而遺囑自由在身份法領(lǐng)域最能體現(xiàn)意思自治精神；但對(duì)于繼承權(quán)的行使又必須加以一定的限制，否則會(huì)導(dǎo)致極端個(gè)人主義泛濫。當(dāng)代繼承法的價(jià)值取向之一便在于維護(hù)二者的利益平衡[3]。

(一)遺囑方式強(qiáng)制：維護(hù)遺囑人意思自治的手段

源自于羅馬法的遺囑制度，自其肇始就尤其注重形式[4]。烏爾比安認(rèn)為遺囑是以莊嚴(yán)形式對(duì)我們死后應(yīng)當(dāng)生效的事情的合法確認(rèn)[5]。遺囑方式強(qiáng)制包括遺囑類型法定和遺囑要式主義，違反遺囑方式強(qiáng)制的法律后果為遺囑不生效[2]。嚴(yán)格要式主義下，符合遺囑的形式要件是遺囑有效的前提[6]。遺囑要式主義會(huì)帶來兩方面的后果：一是存在形式瑕疵的遺囑無效；二是其他任何能夠證明遺囑人內(nèi)心真意的證據(jù)無法發(fā)揮作用。各國立法均對(duì)遺囑形式進(jìn)行了嚴(yán)格要求。我國有學(xué)者認(rèn)為，非依法律規(guī)定設(shè)立的遺囑不能發(fā)生效力[7]；也有學(xué)者主張，對(duì)于遺囑效力應(yīng)該結(jié)合其形式要件和實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行綜合判斷，當(dāng)形式要件與遺囑人的內(nèi)心真意不符時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮遺囑人的內(nèi)心真意[8]。

遺囑要式性主要體現(xiàn)在我國《繼承法》第17條。我國《民法典》第1 134條至第1 139條的內(nèi)容沿襲了《繼承法》對(duì)遺囑形式要件的規(guī)定，但在第1 136條新增了打印遺囑，在第1 137條新增了錄音錄像遺囑(《繼承法》第17條僅規(guī)定了錄音遺囑)，并取消了公證遺囑的最優(yōu)效力。打印遺囑作為新增的遺囑類型，立法賦予了更加嚴(yán)格的形式規(guī)定。

(二)遺囑自由：意思自治在親屬法領(lǐng)域的重要體現(xiàn)

遺囑自由包括自由決定遺囑內(nèi)容，自由選擇遺囑方式以及自由決定是否變更或撤回遺囑。羅馬法強(qiáng)調(diào)遺囑的要式主義，其目的在于“保證遺囑的真實(shí)性，以免發(fā)生欺詐”[9]。英美法系一些國家和地區(qū)甚至建立了遺囑形式要件豁免制度，弱化遺囑的要式性[10]。遺囑自由是遺囑人意圖實(shí)現(xiàn)的最終目的，而遺囑方式強(qiáng)制是國家為了維護(hù)遺囑人內(nèi)心真意的手段。在目的和手段之間，不宜偏廢，既不能固守形式主義的僵局，也不能陷入意思自由的泥沼。對(duì)于形式存有瑕疵的遺囑，應(yīng)該結(jié)合具體情況綜合判斷。

(三)現(xiàn)實(shí)困境

遺囑方式強(qiáng)制通過法律明確規(guī)定的形式要件用以保障遺囑人的內(nèi)心真意。與此同時(shí)，遺囑的要式性也極大地加強(qiáng)了遺囑的證據(jù)功能：凡是符合法定形式要件的遺囑，除非有另一份有效遺囑給予推翻；否則，均視為遺囑人的內(nèi)心真意。嚴(yán)守遺囑形式要式主義的后果是，司法實(shí)踐中大量的遺囑將由于形式的欠缺而被認(rèn)定無效，這與民眾長期形成的心理認(rèn)知和社會(huì)習(xí)慣不符，不利于維護(hù)家庭的和諧穩(wěn)定，更容易產(chǎn)生制度上的矛盾：對(duì)遺囑制度本身而言，使得保護(hù)遺囑人意思自治的手段與保護(hù)遺囑人意思自治的目的之間產(chǎn)生背離；對(duì)《民法典》體系而言，使得產(chǎn)生違反形式要件的法律行為與法律后果在繼承編和總則之間產(chǎn)生沖突，不利于法典體系的邏輯自洽。

三、遺囑自由與遺囑要式的現(xiàn)實(shí)對(duì)抗：我國打印遺囑的司法現(xiàn)狀

為適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，我國《民法典》第1 136條新增了打印遺囑。我國《民法典》雖規(guī)定了打印遺囑，但并未明確定義。有學(xué)者認(rèn)為，打印遺囑是指由行為人操作計(jì)算機(jī)記載遺囑內(nèi)容并儲(chǔ)存，由打印機(jī)輸出而形成的打印件，由遺囑人在該打印件上簽名并注明日期的一種新型遺囑[11]。當(dāng)新的遺囑類型出現(xiàn)時(shí)，法律因具有滯后性而難以有效解決現(xiàn)實(shí)問題，傳統(tǒng)的遺囑要式主義在實(shí)踐中受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。

(一)遺囑形式要式主義的裁判誤區(qū)

遺囑形式要式主義認(rèn)為只有符合遺囑形式要件的才能稱之為遺囑，形式瑕疵的遺囑是不成立或不生效的。這就有個(gè)問題：形式要件是事實(shí)判斷，將其作為影響遺囑價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)本身就是偽命題。受遺囑形式要式主義的影響，司法實(shí)踐中存在一些裁判誤區(qū)。

1.機(jī)械套用法律條文。遺囑形式要式主義認(rèn)為，遺囑形式要件缺失將影響遺囑的效力。在司法實(shí)踐中，有法院將遺囑的形式要件視為《繼承法》的效力性強(qiáng)制規(guī)定；有法院認(rèn)為我國《繼承法》第17條對(duì)遺囑類型及其形式要件作了規(guī)定，而打印既不屬于親筆書寫的方式，也不屬于他人代為書寫的方式，因此不屬于自書遺囑或代書遺囑，也不屬于另外3種法定的遺囑類型，故該遺囑由于不符合法定的遺囑形式而無效[12]；有法院認(rèn)為有效遺囑的形式必須符合法律規(guī)定，對(duì)不符合法定形式要件的代書遺囑不宜認(rèn)定為有效[13]。筆者認(rèn)為，遺囑的法定形式作為保護(hù)遺囑自由的手段，不應(yīng)與立法目的發(fā)生背離。機(jī)械套用法律條文的規(guī)定勢(shì)必使得保護(hù)遺囑自由的立法目的落空。法院在裁判過程中將形式瑕疵作為否定遺囑效力的依據(jù)，無疑是在遺囑形式法定主義的桎梏之下作出的不合理判斷。

2.對(duì)打印遺囑代書人的認(rèn)定往往重形式而輕實(shí)質(zhì)。將打印視為書寫方式的一種，并依據(jù)遺囑人是否具有完全的控制力和主導(dǎo)力而將其視為代書遺囑或自書遺囑，從解釋論的角度出發(fā)并無太大障礙。由于打印遺囑的制作與形成在時(shí)間和空間上往往不具有同一性，且遺囑從形成到打印完成的參與者往往不止一人，這勢(shì)必導(dǎo)致打印遺囑的效力證明難度高于自書遺囑。但司法實(shí)踐中對(duì)打印遺囑代書人的認(rèn)定往往重形式而輕實(shí)質(zhì)，從而導(dǎo)致打印遺囑由于缺乏打印人(見證人)的簽字而歸于無效。打印遺囑的代書人該如何認(rèn)定，是打印店，還是實(shí)施打印行為的人，值得思考。筆者認(rèn)為，打印店雖然打印了遺囑，但在遺囑的形成過程中僅只起著固化作用，對(duì)遺囑的形成推動(dòng)作用不大。從證明難度來看，由于遺囑自遺囑人死亡時(shí)生效，而打印遺囑的時(shí)間與遺囑人死亡有時(shí)間隔較大，此時(shí)打印店是否還存在尚且難說，更別說要證明打印店簽名的真實(shí)性。故而，更宜將遺囑打印人認(rèn)定為代書人。值得注意的是，當(dāng)遺囑打印人明確時(shí)，可直接適用相應(yīng)的遺囑類型規(guī)則對(duì)遺囑的效力進(jìn)行判斷；當(dāng)遺囑打印人無法查明或存疑時(shí)，法院最終會(huì)基于遺囑形式的瑕疵認(rèn)定遺囑無效。

(二)遺囑形式緩和主義下遺囑效力的法律解釋進(jìn)路

遺囑形式緩和主義是對(duì)遺囑形式要式主義的突破。遺囑形式緩和主義不因遺囑的形式瑕疵而影響遺囑的效力，而是充分運(yùn)用法律解釋的方法，允許通過證據(jù)探尋遺囑人的內(nèi)心真意。

1.以“書寫”涵蓋“打印”的擴(kuò)張解釋路徑。法律解釋是法律適用的前提，亦是法律的靈魂與核心。我國《繼承法》頒行于1985年，當(dāng)時(shí)的書寫以筆和紙為主要載體。隨著科技的發(fā)展及電腦的普及，打印已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ钪械闹饕獣鴮懛绞?。如楊某等繼承糾紛一案中，法院認(rèn)為：嚴(yán)格從文義來講，我國《繼承法》第17條第3款的代書之文義應(yīng)當(dāng)為“代為書寫”，并不包括“代為打印”，但考慮到隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)及科技的發(fā)展，打印將成為現(xiàn)代社會(huì)形成書面文件的普遍方式，“代為打印”并未超出“代書”原有文義可以預(yù)測(cè)的可能性范圍；從目的解釋出發(fā)，“代為打印”與“代為書寫”在嚴(yán)格遵循遺囑形式要件的前提下，也可保障遺囑的真實(shí)性[14]。因此，法院在判決時(shí)，對(duì)“代書”進(jìn)行目的性擴(kuò)張解釋，將代為打印的遺囑作為代書遺囑的類型之一。而在另一宗繼承糾紛案件中，法院則將打印行為視為是親自書寫行為的延伸[15]。有的法院甚至更進(jìn)一步，直接將打印認(rèn)定為書寫方式的一種[16]。可見，通過擴(kuò)張解釋和目的解釋將“打印”解釋為“書寫”方式的一種，為我國《繼承法》第17條的適用排除了障礙，在一定程度上也是對(duì)遺囑嚴(yán)格要式主義的突破。

2.以法律行為效力為中心的解釋路徑。該路徑并不明確打印遺囑所屬的類型，而是結(jié)合民事法律行為的效力制度對(duì)打印遺囑效力進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。我國《繼承法》作為親屬法，與《婚姻法》《收養(yǎng)法》一樣具有較強(qiáng)的家庭倫理性，存在特殊的裁判規(guī)則，但家庭法的特殊性不應(yīng)成為其游離于民法體系的借口[17]。根據(jù)我國《民法典》第142條的規(guī)定，意思表示的解釋規(guī)則需要區(qū)分是否需要受領(lǐng)，遺囑作為單方民事法律行為的一種，屬于無需受領(lǐng)的意思表示。我國《繼承法》規(guī)定了5種法定的遺囑形式，分別為公證遺囑、代書遺囑、自書遺囑、口頭遺囑、錄音遺囑，《民法典》在此基礎(chǔ)上新增了打印遺囑，并將錄音遺囑修改為錄音錄像遺囑。我國《繼承法》第22條和《民法典》第1 143條對(duì)遺囑無效的情形進(jìn)行了完全列舉，但遺囑形式瑕疵并不包含在內(nèi)。根據(jù)法無禁止即自由的私法原則，應(yīng)結(jié)合法律行為的效力判斷規(guī)則對(duì)打印遺囑的效力進(jìn)行綜合判斷。湖北省高級(jí)人民法院在一宗繼承糾紛案中便采用了此種裁判思路。該法院認(rèn)為，無論是打印立下遺囑，還是手書立下遺囑，只要是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且未違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)地予以確認(rèn)，不能因?yàn)闀鴮懛绞降牟煌p易地否定打印遺囑的有效性[18]。更有法院觀點(diǎn)認(rèn)為，打印遺囑是一種新的遺囑形式，當(dāng)遺囑形式強(qiáng)制與遺囑人真實(shí)意思表示之間產(chǎn)生沖突時(shí)，不應(yīng)輕易否定打印遺囑的有效性，若單純追求形式完備而不顧遺囑人的真實(shí)意思，勢(shì)必影響遺囑人的意思自治，也與我國的實(shí)際國情不符[19]。

四、困局的破解與應(yīng)對(duì)

無論是我國《民法典》第1 134條至第1 139條，還是我國《繼承法》第17條，均未規(guī)定形式有瑕疵的遺囑將產(chǎn)生何種法律后果。從法條性質(zhì)上看，這屬于不完全規(guī)范。我國《繼承法》第22條規(guī)定的4種遺囑無效的情形主要涉及遺囑人無訂立遺囑的能力以及遺囑意思表示不真實(shí)的問題。立法者進(jìn)行的是完全列舉，但是否意味著僅有這4種情形的遺囑才無效，存有爭(zhēng)議。在遺囑人的內(nèi)心真意和遺囑的要式性之間如何選擇，是立法和實(shí)務(wù)界均應(yīng)面對(duì)的問題。最高人民法院曾明確指出不符合法定形式要件的代書遺囑不宜認(rèn)定為有效，但僅針對(duì)代書遺囑。其他類型的遺囑若有形式瑕疵，在司法實(shí)踐中的處理方式也比較混亂。有學(xué)者認(rèn)為，遺囑若欠缺法定的形式要件，即便是遺囑人的真實(shí)意思表示也不能有效[20]。我國《民法典》和《繼承法》對(duì)于遺囑的形式進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，若一味地認(rèn)為遺囑的形式瑕疵與其效力無關(guān)，將完全架空對(duì)于遺囑要式性的制度規(guī)定，既與司法解釋的規(guī)定相違背，也與立法目的不符。但若過度強(qiáng)調(diào)遺囑的要式性，又會(huì)忽視對(duì)遺囑人內(nèi)心真意的保護(hù)。因此，對(duì)于形式瑕疵是否必然導(dǎo)致遺囑無效，不能一概而論，應(yīng)該審慎對(duì)待。

(一)遺囑形式要式主義向形式緩和主義的嬗變

羅馬的遺囑方式強(qiáng)制觀念經(jīng)歷了從歷時(shí)性緩和主義向共時(shí)性緩和主義的轉(zhuǎn)變，對(duì)遺囑形式的要求逐漸降低。西方國家近年來關(guān)于遺囑形式的效力問題，經(jīng)歷了從形式要式主義到形式緩和主義轉(zhuǎn)變的過程[5]。遺囑形式緩和主義認(rèn)為，為了保障遺囑人的最終內(nèi)心真意得到實(shí)現(xiàn)，對(duì)于形式上存在瑕疵的遺囑，如確能證明是遺囑人的真實(shí)意思表示的，則不能因遺囑的嚴(yán)格形式要求而認(rèn)定無效。近代以來，遺囑完成了從身份法領(lǐng)域向財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，以及公法領(lǐng)域向私法領(lǐng)域的雙重轉(zhuǎn)變，雖然仍保留著遺囑類型法定性以及遺囑的要式性，但伴隨著傳統(tǒng)的遺囑強(qiáng)制性正當(dāng)基礎(chǔ)的削弱，確保遺囑人的內(nèi)心真意得到有效維護(hù)這一觀念得到越來越多國家的認(rèn)可。日本學(xué)界反思遺囑要式性所帶來的后果，并意圖在遺囑自由和嚴(yán)格的要式之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)。美國《統(tǒng)一遺囑檢驗(yàn)法》第2-205條的內(nèi)容也體現(xiàn)了遺囑簡化的趨勢(shì)。英國1982年《遺囑管理執(zhí)行法》亦有類似規(guī)定。我國香港地區(qū)《遺囑條例》第5條第2款規(guī)定，即便未按照法定形式作出的遺囑文件，法庭在查明遺囑人意愿后也可以認(rèn)為已簽立。我國《民法典》的相關(guān)內(nèi)容也體現(xiàn)了遺囑形式緩和主義，如新增了打印遺囑，同時(shí)取消了公證遺囑的最優(yōu)效力。相較于立法的謹(jǐn)慎，遺囑形式緩和主義在我國司法實(shí)踐中表現(xiàn)得更為明顯。盡管實(shí)踐中仍然存在不少強(qiáng)調(diào)遺囑形式要式主義的判決，但越來越多的判決擺脫了片面強(qiáng)調(diào)遺囑形式的桎梏，大膽運(yùn)用法律解釋的方式，在民法體系內(nèi)探尋遺囑人的內(nèi)心真意。

(二)形式緩和主義下形式瑕疵遺囑的法解釋學(xué)分析

1.遺囑人未注明日期或日期為打印的遺囑效力。我國《民法典》規(guī)定遺囑應(yīng)注明年月日的立法目的如下：(1)據(jù)此判斷遺囑人有無遺囑能力；(2)當(dāng)存在多份遺囑時(shí)，依據(jù)遺囑的時(shí)間來判斷以哪一份遺囑為準(zhǔn)。對(duì)于遺囑未注明日期的，僅在下述2類情形下對(duì)遺囑的效力產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響：(1)存在多份有效的遺囑且遺囑的內(nèi)容之間存在沖突；(2)遺囑人生前曾喪失遺囑能力，無法判斷遺囑人在立遺囑時(shí)是否具有遺囑能力。具體又可進(jìn)一步細(xì)分為下述5種情形：(1)當(dāng)遺囑人生前不曾喪失遺囑能力，且僅存在一份遺囑時(shí)，若無其他形式瑕疵，則該形式瑕疵不應(yīng)成為阻卻遺囑效力的障礙，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定遺囑有效。(2)當(dāng)遺囑人生前不曾喪失遺囑能力，且存在多份內(nèi)容不存在矛盾的遺囑時(shí)，未注明時(shí)間也不妨礙遺囑有效。(3)當(dāng)遺囑人生前不曾喪失遺囑能力，且存在多份內(nèi)容存在矛盾的遺囑時(shí)，需要法官進(jìn)行個(gè)案判斷，此時(shí)需運(yùn)用證據(jù)規(guī)則和法律解釋的方法從多份遺囑中尋找遺囑人的內(nèi)心真意。(4)當(dāng)遺囑人生前曾喪失遺囑能力且僅有一份遺囑時(shí)，若能證明立遺囑時(shí)遺囑人無遺囑能力，則該遺囑無效；若能夠證明遺囑人當(dāng)時(shí)具有遺囑能力，則遺囑有效；若無法證明遺囑制作時(shí)遺囑人是否具有遺囑能力，則原則上認(rèn)定該遺囑無效，按照法定繼承處理。(5)當(dāng)遺囑人存在多份遺囑，且遺囑人生前曾喪失過遺囑能力的，則多份遺囑中不存在形式瑕疵的遺囑效力優(yōu)先，未注明日期的遺囑原則上無效，除非利害關(guān)系人能舉證證明遺囑人在立遺囑時(shí)具有遺囑能力，且該份遺囑為遺囑人作出的最新遺囑。若多份遺囑均未注明日期，由于無法判斷遺囑的效力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定所有的遺囑均無效，從而按照法定繼承處理。

對(duì)于遺囑日期為打印而非手寫情形的，如前所述，注明遺囑日期的目的在于確定遺囑人立遺囑時(shí)具有遺囑能力，以及在存在多份遺囑時(shí)判斷最新遺囑的，遺囑人在遺囑上的簽名視為對(duì)遺囑內(nèi)容及日期的認(rèn)可，因此可將打印日期視為遺囑人書寫，若遺囑形式不存在其他瑕疵，則打印日期不影響遺囑的效力。從實(shí)定法的規(guī)定來看，《繼承法意見》第40條用“注明”這一表述，從文義來看，法律并未強(qiáng)制遺囑的日期需為手寫。

綜上，未注明遺囑日期的遺囑，人民法院應(yīng)充分運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，結(jié)合具體情況對(duì)遺囑的效力進(jìn)行綜合判斷。與遺囑有利害關(guān)系的當(dāng)事人對(duì)自己的主張負(fù)舉證責(zé)任。在遺囑人簽名真實(shí)的情況下，對(duì)于遺囑人生前未喪失過遺囑能力的，原則上認(rèn)定遺囑有效，除非有其他遺囑或有證據(jù)給予推翻；對(duì)于遺囑人生前曾喪失過遺囑能力，且無法證明遺囑人立遺囑時(shí)是否具有遺囑能力的，原則上應(yīng)認(rèn)定遺囑無效，除非利害關(guān)系人舉出相反的證據(jù)加以證明。

2.以按手印或簽章替代簽名的遺囑效力。我國《民法典》規(guī)定自書遺囑(第1 134條)、代書遺囑(第1 135條)、打印遺囑(第1 136條)均需遺囑人的簽名。對(duì)于以按手印或蓋章代替簽名的遺囑，有觀點(diǎn)認(rèn)為除遺囑人親筆書寫其姓名外，其余形式均應(yīng)無效[21]。筆者不贊成此觀點(diǎn)，因?yàn)閺奈牧x解釋來看，簽名指自己寫自己的名字，并不包括按手印或者蓋章，但遺囑效力的認(rèn)定應(yīng)符合我國國情，若嚴(yán)守遺囑的要式主義，將導(dǎo)致遺囑人的遺愿無法得到充分尊重，也可能限制一些書寫存在困難的人訂立遺囑的權(quán)利。

遺囑與合同等雙方民事法律行為不同，當(dāng)繼承糾紛發(fā)生時(shí)，遺囑人已經(jīng)去世，因此，只能通過遺囑的解釋來尋求遺囑人內(nèi)心的意思表示。遺囑人的簽字行為當(dāng)然是遺囑人的確認(rèn)，但對(duì)于以按手印或簽章代替簽名，或由他人代簽并由遺囑人按手印或簽章的遺囑的效力如何認(rèn)定，則應(yīng)該綜合判斷：自書遺囑可通過筆跡鑒定(一般是通過司法鑒定)來證明是否為遺囑人書寫，從而探尋遺囑人的真實(shí)意思表示，如確能證明遺囑為遺囑人親自書寫，此時(shí)缺乏遺囑人的簽名并不妨礙遺囑的效力；對(duì)于打印遺囑和代書遺囑，若遺囑人確實(shí)寫字困難，又有2個(gè)以上無利害關(guān)系的見證人見證的，則按手印或簽章可視為遺囑人的簽名。比較法上也有成例，如英國法律規(guī)定簽名只要符合要求即可，日本最高裁判所的判決承認(rèn)未蓋章卻按了手印的自書遺囑有效。我國《遺囑公證細(xì)則》第18條也規(guī)定遺囑人既不能簽字又不能蓋章的，應(yīng)當(dāng)以按手印的方式代替。為防止篡改或偽造打印遺囑的內(nèi)容，應(yīng)該對(duì)打印遺囑的每一頁進(jìn)行簽字或按印。實(shí)踐中，以按騎縫手印并有見證人見證的，亦可承認(rèn)該打印遺囑的效力。此外，需要注意的是，遺囑人簽字的目的是為了確保遺囑確為其真實(shí)的意思表示，因此只要能夠表示遺囑人的真實(shí)身份，簽署的是本名、藝名還是其他特定稱謂均可。

3.見證人具有利害關(guān)系的遺囑效力。我國《民法典》第1 140條對(duì)遺囑見證人的資格進(jìn)行了限定，將與繼承人、受遺贈(zèng)人具有利害關(guān)系的人排除在外，并在《繼承法》第18條的基礎(chǔ)上新增了“其他不具有見證能力的人”作為兜底條款。同時(shí)，《繼承法意見》第36條對(duì)此進(jìn)行了細(xì)化，但并未完全列舉。我國臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定也明確未成年人、禁治產(chǎn)人、繼承人及其配偶或直系血親、受遺贈(zèng)人的配偶或其直系血親不能成為見證人。而我國香港特別行政區(qū)的《遺囑條例》則規(guī)定遺囑不因見證人沒有資格而無效(這顯然是受遺囑形式緩和主義的影響)。關(guān)于見證人的范圍，有學(xué)者主張類推適用《民法通則若干問題的司法解釋》第24條有關(guān)利害關(guān)系人的規(guī)定[22]。對(duì)此，筆者并不贊同。利害關(guān)系人是訴訟法上的用語，在證人證言的證明效力上，利害關(guān)系人的證明力較低。繼承人以及繼承人有利害關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)不宜太嚴(yán)，否則，將導(dǎo)致實(shí)踐中的大量遺囑無效，進(jìn)而使得遺囑制度形同虛設(shè)?；诩彝サ膫惱硇院头忾]性，處理遺囑人身后事的往往是親人，從保護(hù)遺囑人的內(nèi)心真意來看，不宜將遺囑人的親人解釋為是與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人，立法和司法應(yīng)該尊重民眾的習(xí)慣[23]。如在原某1、原某2繼承糾紛二審案中，存在一份打印遺囑，該打印遺囑有遺囑人的簽名以及3位遺囑見證人的簽名，本案中共有4名法定繼承人，見證人中有2位為繼承人，1位為親戚。法院審理認(rèn)為，法律對(duì)代書遺囑的形式要件予以規(guī)定，目的是保障代書遺囑能客觀、真實(shí)地反映被繼承人的真實(shí)意思，該案中的打印遺囑有遺囑人的真實(shí)簽名，且經(jīng)過3名見證人的見證，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可該打印遺囑的效力[24]?？梢姡瑧?yīng)對(duì)具有利害關(guān)系的見證人進(jìn)行目的性限縮，在實(shí)踐中可由法官運(yùn)用證據(jù)規(guī)則自由心證。

4.遺囑見證人未當(dāng)場(chǎng)簽字的遺囑效力。我國《民法典》規(guī)定見證人必須在場(chǎng)見證的立法旨意是為了確保遺囑的內(nèi)容系遺囑人真實(shí)的意思表示。但我國《民法典》第1 135條至1 138條并未明確缺乏見證人簽字的遺囑效力如何，亦未明確因見證人疏忽未簽字事后可否補(bǔ)正。在司法實(shí)踐中，對(duì)于確有證據(jù)表明見證人參與了見證，能夠確保遺囑人真實(shí)意思表示的，經(jīng)法院審理查明的，可以認(rèn)定有效。如蓋某1、蓋某2繼承糾紛二審案中，律師根據(jù)遺囑人的口述整理并打印出遺囑，遺囑人委托第三人代為簽字并在委托見證合同以及遺囑上按手印，委托律師與第三人未在打印遺囑上簽字，律師僅在《律師見證書》上簽名。法院審理認(rèn)為，法律對(duì)遺囑的形式要件作出嚴(yán)格的規(guī)定，目的是希望通過嚴(yán)格的形式來反映出真實(shí)的內(nèi)容，確保遺囑能夠真正體現(xiàn)立遺囑人的真實(shí)意思表示，雖然律師沒有以見證人的身份在遺囑文本上簽字，但其提交的一系列證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鏈，可以證明遺囑人委托律師代書訂立該遺囑是其真實(shí)意思表示，遺囑見證人只在見證書上簽字，沒有在遺囑文本上簽字的行為，不屬于因?yàn)檫z囑不符合繼承法關(guān)于代書遺囑形式要件的要求，致使發(fā)生被繼承人的真實(shí)意思表示難以判斷的情形[25]。類似的案例還有：遺囑在律所由律師根據(jù)遺囑人的意思制作打印，整個(gè)過程包含遺囑人在內(nèi)共有4人在場(chǎng)，其中2人為律師、1人為遺囑人的繼承人，而遺囑僅由繼承人簽字，法院審理后認(rèn)為遺囑反映了遺囑人的真實(shí)意愿，最終認(rèn)定遺囑有效。此外，還存在僅有代書人(系遺囑人繼承人)作為見證人，但整個(gè)代書遺囑的制作過程有視頻證明的情況，法院認(rèn)為該遺囑能夠反映遺囑人真實(shí)的意思表示，從而認(rèn)可了該遺囑的效力?？梢?，在實(shí)踐中，法院并未機(jī)械地遵循遺囑的形式要式主義，而是充分運(yùn)用證據(jù)規(guī)則來認(rèn)定遺囑的效力，充分保障了遺囑人的內(nèi)心真意，具有借鑒意義。

五、對(duì)形式瑕疵遺囑效力的規(guī)則構(gòu)想

遺囑形式的背后凸顯的是對(duì)繼承人利益和社會(huì)公共秩序的維護(hù)，公權(quán)力作為維護(hù)社會(huì)秩序與私權(quán)自由的手段，其根本目的是為了保護(hù)遺囑人的內(nèi)心真意。對(duì)于遺囑形式要式主義所帶來的弊端，世界各國立法例均給予了一定程度的修正，各國立法呈現(xiàn)出遺囑形式緩和主義的趨勢(shì)。在遺囑形式緩和主義下，當(dāng)遺囑人的內(nèi)心真意和遺囑形式發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮遺囑人的內(nèi)心真意，具有形式瑕疵的遺囑并非當(dāng)然無效。我國《繼承法》具有財(cái)產(chǎn)法屬性的功能，其規(guī)則的設(shè)計(jì)和制度的安排應(yīng)回歸民法典的體系。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，不滿足要式條件的法律行為不生效。依法律行為的體系定位，遺囑應(yīng)歸于要式法律行為，存有形式瑕疵的遺囑亦不應(yīng)脫離民法調(diào)整范圍。盡管遺囑的不生效和無效在法律后果上有重合之處，但二者在救濟(jì)手段上存在差別，因形式瑕疵不生效的遺囑可以通過補(bǔ)正從而視為有效，而無效遺囑則不存在補(bǔ)正的空間。我國《民法典》延續(xù)了遺囑的要式性，但《民法典》第1 143條并未將具有形式瑕疵歸入遺囑無效的情形。在法典化背景下，對(duì)于形式存有瑕疵的遺囑，應(yīng)該結(jié)合證據(jù)綜合判斷能否對(duì)形式瑕疵進(jìn)行有效彌補(bǔ)，從而將其視為有效遺囑。存在形式瑕疵的遺囑，在滿足下述條件時(shí)，可以視為有效：(1)遺囑人具有遺囑能力；(2)遺囑內(nèi)容合法；(3)對(duì)遺囑形式瑕疵確有充分證據(jù)予以補(bǔ)足且能夠證明遺囑確為遺囑人的真實(shí)意思表示。

我國《民法典》第1 136條新增了打印遺囑，極大地回應(yīng)了實(shí)踐中極具爭(zhēng)議性的打印遺囑類型及形式要件，是立法與時(shí)俱進(jìn)的體現(xiàn)。為防止遺囑被偽造、篡改，立法者對(duì)打印遺囑的形式要件賦予了更高的要求，但立法并未明確定義打印遺囑，導(dǎo)致其在適用上存在一定的模糊性。在《民法典》生效之前，司法實(shí)踐通過對(duì)書寫進(jìn)行擴(kuò)大解釋的方式將打印遺囑納入自書遺囑或代書遺囑的范圍進(jìn)行規(guī)制；在《民法典》生效之后，為避免遺囑類型適用的混亂，應(yīng)該對(duì)自書遺囑、代書遺囑中的書寫方式進(jìn)行嚴(yán)格限制，即限定為遺囑人親筆手寫，從而將打印遺囑與自書遺囑、代書遺囑區(qū)分。基于對(duì)打印遺囑司法判例的梳理，對(duì)于具有形式瑕疵的遺囑的效力判斷作如下設(shè)想：(1)未注明遺囑日期的，在自書遺囑中，若遺囑人生前未喪失過遺囑能力，則未注明遺囑日期不影響其效力；在打印遺囑中，在不具備其他形式瑕疵的前提下，打印遺囑的打印日期與手寫具有同等效力。(2)對(duì)見證人利害關(guān)系的判斷，不因見證人與繼承人具有親屬關(guān)系或見證人具有繼承人的身份而當(dāng)然地認(rèn)定其屬于利害關(guān)系人。(3)對(duì)于見證人的數(shù)量不符合法定要求以及在場(chǎng)見證人未當(dāng)場(chǎng)簽名的，當(dāng)存在視頻、錄音、其他證人證言等證據(jù)互相印證時(shí)，可以對(duì)該形式瑕疵進(jìn)行補(bǔ)足。(4)對(duì)于確有書寫困難的，有兩人以上無利害關(guān)系人見證，或者有視頻、錄音等證據(jù)證明的，按手印與簽名具有同等效力。(5)對(duì)于打印遺囑，為了確保遺囑內(nèi)容的連續(xù)和真實(shí)，應(yīng)要求遺囑人和見證人在每一頁上簽名，遺囑人與遺囑見證人按騎縫指印的行為應(yīng)與簽名具有同等效力。