陳志剛

(山東政法學院 刑事司法學院，山東濟南 250014)

一、違法(犯罪)構(gòu)成體系在德日刑法、民法與行政法中的確立

比較德日的刑法、民法與行政法會發(fā)現(xiàn)，皆明確區(qū)分違法和責任，形成了三大部門一致的違法(犯罪)構(gòu)成體系。

(一)階層犯罪構(gòu)成體系在德日刑法中的確立

犯罪論體系準確的表述應為犯罪成立理論體系?，F(xiàn)代的犯罪成立理論20世紀發(fā)端于貝林格，最終至邁耶大體完成。貝林格認為，構(gòu)成要件是客觀的、記述的犯罪類型的輪廓，只有該當于這種類型的行為才能構(gòu)成犯罪。邁耶把構(gòu)成要件與價值判斷相關(guān)性聯(lián)系起來加以考慮，提出了認識根據(jù)說。麥茲格在邁耶基礎(chǔ)上提出了存在根據(jù)說，即構(gòu)成要件與違法性之間不僅是認識根據(jù)，而且應當是存在根據(jù)。經(jīng)過貝林格、邁耶、麥茲格等三人的努力，構(gòu)成要件該當性——違法性——有責性三階層犯罪構(gòu)成體系最終形成，并成為德國的通說。后來，構(gòu)成要件論傳到日本并得到進一步發(fā)展，如小野清一郎提出的違法有責類型說。(1)參見[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第21-24頁。小野清一郎的觀點得到團藤重光的支持并進一步發(fā)展，最終以三階層犯罪構(gòu)成體系為核心的違法有責類型說在日本成為通說。

根據(jù)德日犯罪三階層犯罪構(gòu)成體系，一個行為只有符合構(gòu)成要件的該當性、違法性和有責性三個條件才是犯罪。對這三個條件在具體適用時，是依次遞進性的認定。首先進行構(gòu)成要件該當性判斷，即某種行為要構(gòu)成犯罪，必須符合刑法規(guī)定的犯罪類型，否則不構(gòu)成犯罪。其次，進行違法性判斷，即行為違反刑法。由于犯罪構(gòu)成要件是違法行為類型，所以，原則上行為符合構(gòu)成要件該當性就可以推定具有違法性，除非存在正當防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由。最后進行有責任性判斷，即具有對行為人之犯罪行為進行非難的可能性。行為人實施的行為雖然相同，但因行為人的自身條件未必相同，導致其所負責任方面存在差異。行為只有符合構(gòu)成要件、違法且具有非難的可能性時，才能被認定為犯罪。

(二)違法構(gòu)成體系在德日民法和行政法中的確立

德日的民法和行政法在法理上、立法和司法實踐中，無不明確區(qū)分違法和責任，盡管不能對其冠之以犯罪論體系，但卻可以完全稱之為違法構(gòu)成體系或違法認識體系。

1.違法構(gòu)成體系在德日民法中的確立。違法和責任的區(qū)分可追溯到耶林關(guān)于“主觀不法”和“客觀不法”的區(qū)分。1867年耶林在《羅馬私法中的責任要素》一書中將違法概念一分為二，提出了主觀不法與客觀不法的觀念。并進一步通過例子說明兩者的區(qū)別：善意占有人占有他人財物屬于客觀不法，小偷盜竊他人財物，不僅存在客觀不法，還存在主觀不法。(2)參見黃海峰：《違法性、過錯與侵權(quán)責任的成立》，載梁慧星主編：《民商法論叢(第17卷)》，金橋文化出版公司2000年版，第1-14頁?？梢?，客觀違法性指行為本身違反法律規(guī)定，主觀違法性是指過錯，即對行為人可歸責的主觀心態(tài)。受該種理論的影響，1900年《德國民法典》首次將違法行為單獨規(guī)定，確立了違法和責任并列的立法例。1890年《日本民法典》第709條對侵權(quán)行為作了規(guī)定，但該條是否區(qū)分違法和責任，理論上和司法實踐中存在爭議。由于該規(guī)定將權(quán)利的保護范圍限定得過于狹窄，因此，學說和司法判例往往將“法律上應予保護的利益”解讀為廣義的權(quán)利，將侵害法律上的利益代替權(quán)利侵害，認為即使未構(gòu)成“權(quán)利”侵害，但存在“違法性”時，也可以認定侵權(quán)行為的成立，從而認為違法性屬于侵權(quán)行為的獨立要件。2002 年《日本民法典》對第 709 條進行了修改，將侵權(quán)法的保護范圍擴張至所有受法律所保護的利益，狹義的侵權(quán)行為被廣義的違法行為所替代，違法性成為侵權(quán)行為的獨立要件，至此，違法與責任相區(qū)分的體例得以在日本確立。

比較德日民法，可以看出，侵權(quán)行為構(gòu)成要件區(qū)分為客觀要件與主觀要件。違法性要素屬于客觀要件，與行為人內(nèi)心的客觀事實要素相對應，故意和過失屬于主觀要件。認定侵權(quán)行為責任時需要按照三層次結(jié)構(gòu)逐次進行。構(gòu)成要件該當性是對侵害他人權(quán)利的行為而言，現(xiàn)實的侵權(quán)行為與抽象的構(gòu)成要件相符合就是構(gòu)成要件該當性。(3)參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法(第一冊)》，中國政法大學出版社 2001 年版，第 88頁。違法性是指行為人違反注意義務，在客觀上違法且沒有違法阻卻事由。有責性是指引導行為人實施侵權(quán)行為的主觀故意或過失。構(gòu)成要件符合性判斷基本屬于事實判斷，違法性及有責性更多進行價值判斷與利益衡量。三階層結(jié)構(gòu)有利于區(qū)分違法性和責任(故意、過失)。(4)參見艾笑貽：《侵權(quán)行為違法性研究》，吉林大學2005年碩士學位論文，第11-12頁。

2.違法構(gòu)成體系在德日行政法中的確立。德日行政法違法構(gòu)成體系的確立很大程度上是伴隨著行政犯、行政刑法理論與實踐的展開而進行的。1871年《德國刑法典》在第29章規(guī)定了違警罪，該罪是以違反交通、建筑、攤販、稅收、漁業(yè)等各個領(lǐng)域相關(guān)管理法規(guī)為前提，違反后果是處以一定期限的拘役刑。該種立法模式的確立，意味著將違反行政管理機關(guān)管理活動的行為所作的處罰，統(tǒng)一包含在懲罰犯罪的刑法范疇之中。(5)參見王世洲：《罪與非罪之間的理論與實踐——關(guān)于德國違反秩序法的幾點考察》，載《比較法研究》2000年第2期。由此導致的結(jié)果就是，嚴重犯罪行為和輕微的違法行為之間沒有行為性質(zhì)和處罰性質(zhì)之分。該種模式受到了以李斯特、郭特希密特為代表的一批著名學者的質(zhì)疑，因為與嚴重的、“真正的”犯罪行為相比，輕微的違法行為缺少犯罪所應當具有的道德譴責性，也不具有動用刑罰懲罰的價值。受此影響，德國在1952年通過、1968年修改的《違反秩序法典》對嚴重犯罪與輕微犯罪進行區(qū)分，即將“原來適用500馬克以下罰金或者6個月以下監(jiān)禁”(6)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社 2005 年版，第 13 頁。、屬于犯罪性質(zhì)的輕微違法行為作為違反秩序行為，不再適用刑罰處罰，并且適用與犯罪不同的程序。1949年通過、1974年修改的《經(jīng)濟刑法典》，也進一步區(qū)分經(jīng)濟犯罪行為和經(jīng)濟秩序違法行為。經(jīng)過上述修改，違警罪從刑法典中徹底脫離，行政犯也成為具有行政不法性質(zhì)的違反秩序行為，德國刑事處罰與行政處罰區(qū)分模式得以確立。行政處罰區(qū)分模式的獨立標志著違法、有責相區(qū)分的行政法違法構(gòu)成體系的確立。日本1880年刑法典效仿法國，將違警罪與輕罪、重罪并列，作為刑事犯罪處理。但是，刑事不法與行政不法不分的模式遭到學者批評。如牧野英一認為，違警罪“并無實用之利，徒多紛雜之患”。(7)[日]牧野英一：《日本刑法通義》，陳承澤譯，商務印書館 1913年版，第4-5頁。受此影響，1907年《日本刑法典》只規(guī)定了輕罪與重罪，違警罪則納入了此后制定的《警察犯處罰令》和《輕犯罪法》中。(8)參見[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》(第三版)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第49-53頁。根據(jù)日本現(xiàn)行法律，刑事違法與行政違法的界限比較清晰，通常不會發(fā)生某種行為既構(gòu)成犯罪也構(gòu)成行政違法的情況。如果司法實踐中確實發(fā)生了符合行為類型但行為極輕微的情形，則是借助司法程序?qū)⑵渑懦谛塘P處罰范圍之外。

梳理德日行政犯及其行政刑法的發(fā)展歷程，兩國都經(jīng)歷了一個違警罪與輕罪和重罪并行、刑事不法與行政不法不加區(qū)分到違警罪被移除刑法典、刑事不法與行政不法分離的過程。雖然現(xiàn)行法律刑事不法與行政不法的區(qū)分標準不同、立法模式迥異，但是其刑事不法與行政不法合而為一、行政犯與刑事犯同屬于刑事犯罪的歷史淵源，決定了其行政違法行為的認定思路必然與刑事犯罪行為無異，即犯罪行為的認定按照構(gòu)成要件的該當性、違法性和有責性三階層展開，其行政違法行為必然也是嚴格區(qū)分違法和責任。難怪乎有學者說，對于違反行政管理機關(guān)的管理活動行為的罪與非罪的問題，刑法學界“通常不宣布一個行為是犯罪，但是又基本根據(jù)認定犯罪的要求來認定該行為違法并且處以非刑罰性處罰”(9)王世洲：《罪與非罪之間的理論與實踐——關(guān)于德國違反秩序法的幾點考察》，載《比較法研究》2000年第2期。。

3.違法構(gòu)成體系的形成原因。首先，受康德主義哲學思潮的影響。自由觀念是康德哲學的核心。(10)參見李澤厚：《李澤厚哲學文存》，安徽文藝出版社1999年版，第343-344頁。受到康德自由觀念影響的德日違法構(gòu)成體系支持者深刻地感到，不法和責任混為一體將導致現(xiàn)實危險，畢竟個案之間千差萬別，而過錯的一般原則又留下太大的可能解釋空間。如果僅以一個行為標準被違反就認定構(gòu)成侵權(quán)，則會導致侵權(quán)責任的范圍變得漫無邊際，這明顯不利于保障公民的自由。因此，責任之外必須確立違法性概念，且必須由成文法加以明確規(guī)定。(11)參見程嘯：《侵權(quán)法中“違法性”概念的產(chǎn)生原因》，載《法律科學》2004年第1期。其次，受罪刑法定原則的影響。侵權(quán)行為法與刑法歷史上的同源性以及現(xiàn)實中的同一性，使得德日侵權(quán)行為法不可避免地要受到刑法理論的影響。德日民法學者認為，侵權(quán)行為必須明確違反法律規(guī)定，否則不應當承擔民事責任。(12)參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第57頁。最后，受階層式犯罪構(gòu)成體系的影響。德日侵權(quán)法在認定侵權(quán)行為責任時也按照構(gòu)成要件的該當性、違法性與罪責依次進行。王澤鑒教授明確指出，侵權(quán)責任成立要件“在體系結(jié)構(gòu)上可歸納為構(gòu)成要件、違法性、及故意或過失，是為侵權(quán)行為的三層結(jié)構(gòu)，此項理論源自刑法?！?13)參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法(第一冊)》，中國政法大學出版社1998年版，第 97頁。

4.違法構(gòu)成體系的價值。第一，有利于違法與責任功能的契合。法諺云：違法是客觀的，責任是主觀的。行為的違法性要件為行為的追責提供了客觀的標準，將責任的懲罰限制在違反法律義務的范圍內(nèi)，適法行為范圍外，限制了懲罰權(quán)的隨意啟動。(14)參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001 年版，第8頁。第二，有助于促使侵權(quán)行為法歸責體系趨于統(tǒng)一完整。違法性概念體現(xiàn)了侵權(quán)行為的本質(zhì)，為責任追究提供客觀基礎(chǔ)，保證了侵權(quán)行為法歸責體系的統(tǒng)一和完整。第三，有利于自由保障和權(quán)利救濟雙重價值的綜合平衡。違法性的確立有助于民事權(quán)利的生成和定型，并為合法行為和非法行為劃定了邊界，體現(xiàn)了國家對加害人和受害人利益的綜合平衡考量,最大限度地實現(xiàn)了社會正義。(15)參見楊德橋：《論違法性要件的獨立及其實現(xiàn)》，載《北方法學》2010年第5期。第四，可為正當化事由提供合理說明。正當防衛(wèi)、緊急避險等行為之所以不承擔侵權(quán)責任，因為在本質(zhì)上不具有違法性。

二、四要件犯罪體系和階層式犯罪體系之利弊比較

(一)我國四要件犯罪體系之弊和德日階層式犯罪體系之利

1.判斷過程的層次性問題。我國四要件犯罪體系最大的缺點在于判斷過程缺乏鮮明的層次性，四個要件之間彼此獨立，“不存在相互遞進、由前推后的關(guān)系”，看不出哪一個要件需要優(yōu)先評價，“隨意抽調(diào)一個要件或者隨意調(diào)放某個要件的位置，都不影響這個體系的存在”。(16)劉艷紅：《犯罪構(gòu)成體系平面化之批判》，載《法學研究》2011年第5期。在四要件構(gòu)成體系內(nèi)部，雖然學者根據(jù)不同的價值趨向和邏輯導向，也設置了不同的編排順序，但這并不是德日階層式犯罪體系所說的層次性，恰恰從反面說明我國四要件犯罪體系缺乏層次性。而階層式犯罪體系以構(gòu)成要件符合性這一事實判斷為邏輯起點展開，對違法性、有責性分別判斷，一個條件滿足后才會開始下一個條件的判斷，不符合犯罪的因素被逐項檢驗排除，經(jīng)過層層過濾，最終認定犯罪，層次性非常明顯。該體系最大的特點就是犯罪構(gòu)成條件之間層層遞進，三個條件之間有頭部——胸部——尾部的區(qū)分，而不是頭尾不分，更不是齊頭并進；犯罪成立與否，“按照從客觀到主觀、從事實到評價、從形式到實質(zhì)的順序判斷”(17)[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2001年版，第24頁。，而不是彼此順序可以顛倒。這種體系既符合思考、判斷的邏輯性、經(jīng)濟性，又循著刑事裁判中犯罪認定的具體過程”，(18)[日]大塚仁：《刑法概說·總論》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第108頁。也有利于保障法運行的安全，(19)參見付立慶：《我國犯罪成立理論之重構(gòu)：基本依托和意義所在》，載《法學評論》2008年第6期。是一種妥當?shù)捏w系性思路。正如德國已故刑法學大師威爾澤爾所言，犯罪構(gòu)造分成構(gòu)成要件合致性、違法性和有責性是過去二三十年間刑法法理上最重要的進步，這種區(qū)分犯罪階層的法律體系遠優(yōu)于沒有這種區(qū)分的法律體系。(20)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學·總論(第一卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第126-131頁。

2.邏輯體系的周延性問題。根據(jù)我國刑法理論，犯罪體系是犯罪成立的依據(jù)，全部犯罪構(gòu)成要件具備，犯罪就成立，反之則不成立。但實際上犯罪構(gòu)成四要件無法獨立完成定罪功能，因為在構(gòu)成要件之外，還存在認定犯罪的另一個標準——犯罪概念，犯罪概念中“但是情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪”這一但書規(guī)定，也具有區(qū)分罪與非罪的作用，即還需要綜合判斷行為的社會危害性是否達到嚴重程度。由此導致的問題是，犯罪構(gòu)成要件不再是認定犯罪的唯一標準，犯罪成立的標準實際上有兩個，一個是規(guī)范性(形式)的犯罪構(gòu)成——犯罪構(gòu)成四要件，另一個是實質(zhì)性的犯罪構(gòu)成要件——社會危害性。(21)參見李海東：《刑法原理人門》，法律出版社1998年版，第7頁。這不僅影響了罪刑法定原則的實現(xiàn)，也導致了刑法理論的混亂。反觀德日刑法，立法中沒有犯罪概念的規(guī)定，階層式犯罪體系是判斷犯罪成立與否的唯一標準。

3.犯罪客體問題。在四要件犯罪體系下，犯罪客體是犯罪構(gòu)成必備四要件之一，但是在司法實踐中卻無法發(fā)揮效能，因為，“何為犯罪行為侵犯的社會關(guān)系，并不能通過犯罪客體本身說明，而要通過犯罪客觀要件、犯罪主體、犯罪主觀方面綜合反映出來”，致使犯罪客體最終淪落為“一個巨大而空洞的價值符號”。(22)楊興培：《犯罪客體——個巨大而空洞的價值符號》，載《中國刑事法雜志》2006年第6期。在四要件犯罪體系下，犯罪客體是犯罪成立條件中的價值要素而非事實要素，其功能是對行為的評價，其定位應該獨立于作為事實要素的構(gòu)成要件要素之外。將作為價值事實的犯罪客體卻與作為犯罪主體、主觀要件、客觀要件等事實要件相并列，導致事實判斷過程和價值判斷過程的混同和邏輯的混亂。反觀階層式犯罪體系下，雖然也存在與犯罪客體對應的概念——保護客體或者法益，但他們的作用只是揭示犯罪的本質(zhì)，并沒有被設定為犯罪的條件；而與犯罪客體發(fā)揮相似功能的違法性要件，雖屬于犯罪成立要件之一，但在司法實踐中卻發(fā)揮實際效能——判斷符合構(gòu)成的行為是否侵害或者威脅到了刑法所保護的合法利益；從判斷過程看，事實判斷和價值判斷分屬于不同的階段，形成了一個包含了行為事實、違法判斷和歸責理由三個遞進的評價過程，故不會產(chǎn)生四要件犯罪體系下的問題。

4.正當行為的定位問題。在我國犯罪四要件體系下，犯罪構(gòu)成四要件具備就是犯罪，導致正當防衛(wèi)、緊急避險等正當化行為往往游離于犯罪構(gòu)成體系之外，即在四要件體系下，沒有正當行為的一席之地。致使四要件犯罪體系只具有入罪口而缺少出罪口。刑法的機能是社會保護與人權(quán)保障二元的統(tǒng)一，入罪重在打擊犯罪和保護社會，出罪重在限制刑罰權(quán)發(fā)動和保障人權(quán)，缺少出罪口將會導致四要件犯罪體系運行過程中出現(xiàn)不安全因素。反觀德日階層式犯罪體系，則不存在這個問題。

5.違法阻卻事由和責任阻卻事由區(qū)分問題。我國四要件犯罪體系由于不區(qū)分違法與責任，理論上沒有違法阻卻事由和責任阻卻事由的稱謂，實踐中某一行為是因為缺乏違法性而不構(gòu)成犯罪還是缺乏責任性不構(gòu)成犯罪，往往不加說明，只是籠統(tǒng)地作罪與非罪的區(qū)分。實際上，合理區(qū)分違法阻卻事由和責任阻卻事由具有重大意義。以基于正當防衛(wèi)殺人和精神病人殺人兩種情況為例，兩者雖然都不構(gòu)成犯罪，但理由卻不同。在四要件犯罪體系下，是因為不符合犯罪構(gòu)成要件，至于是缺乏違法性還是有責性，則無法說明。而在階層式犯罪體系下，前者是因為缺乏違法性而不構(gòu)成犯罪，是正當行為；后者是因為缺乏有責性而不構(gòu)成犯罪，但行為依然具有違法性。進而引發(fā)的問題是，對于前者不能實行正當防衛(wèi)，因為正當防衛(wèi)只能針對不法行為實施；而針對后者可以實施正當防衛(wèi)。與階層式犯罪體系相比，四要件犯罪體系的理論精細程度明顯不夠，必然影響其解決實踐問題的能力。

6.保安處分問題?！缎谭ā返?4條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠……違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收”。沒收等措施在德日刑法中具有保安處分性質(zhì)。在四要件犯罪體系下，對于不負刑事責任精神病人、未成年人因為盜竊搶劫而獲取的贓物不能適用上述沒收措施，因為他們不具有刑事責任能力，不屬于“當罰”意義上的“犯罪人”。不負刑事責任人實施盜竊等行為的違法性顯而易見，但卻不能適用沒收等防衛(wèi)措施，這一結(jié)論明顯違背人的法感情和立法精神，讓人無法接受。但這并不代表刑事立法出現(xiàn)了問題，只能說四要件犯罪體系的理論協(xié)調(diào)性缺乏。反觀在階層式犯罪體系下，因為明確區(qū)分違法和有責，故可以將上述行為評價為違法行為，從而適用沒收措施?？梢?，相比較于階層式犯罪體系，四要件犯罪體系無法滿足保安處分的需要。(23)參見張明楷：《以違法與責任為支柱構(gòu)建犯罪論體系》，載《現(xiàn)代法學》2009年第2期。

(二)階層式犯罪體系之弊與四要件犯罪體系之利

1.階層式犯罪體系理論繁雜、變動頻繁。以階層式犯罪體系為核心，先后創(chuàng)設了主客觀構(gòu)成要素、違法責任阻卻事由、期待可能性、共犯從屬性、間接正犯等概念，引發(fā)了主觀違法論與客觀違法論、形式違法論與實質(zhì)違法論、共犯從屬性與共犯獨立性等理論爭議，學說林立。而且，從創(chuàng)設之初，階層犯罪論體系就一直處于發(fā)展變化之中，不僅形成了十二種之多的犯罪論體系，而且，每一犯罪論體系成立要件的數(shù)量，每一成立要件中構(gòu)成要素的數(shù)量，甚至構(gòu)成要素中諸成分的構(gòu)成和組合形式都在發(fā)展變化，不僅令人眼花繚亂、無所適從，而且導致犯罪論體系的不經(jīng)濟性。(24)參見曲伶俐：《三階層犯罪論體系的理性檢視與合理借鑒》，載《求索》2011年第5期。反觀我國的四要件犯罪體系，由于不區(qū)分層次性，就無需設置如此精細而繁瑣的概念，自然也就免去了概念之間區(qū)分和學說之間爭議所造成的困擾，符合刑法的經(jīng)濟性原則。而且，犯罪構(gòu)成理論創(chuàng)設以來，鮮有學者針對犯罪構(gòu)成要素的增減、補充提出建議，更沒有針對體系推倒重來的想法，理論體系相對穩(wěn)定。(25)參見高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，載《中國法學》2009年第2期。

2.階層式犯罪體系理論內(nèi)部也存在矛盾。根據(jù)古典三階層犯罪體系，構(gòu)成要件是行為類型，構(gòu)成要件符合性僅指客觀的構(gòu)成要件符合，不包含故意、過失等規(guī)范性評價要素，以此更好地發(fā)揮其人權(quán)保障功能。然而，故意殺人與過失殺人的主要區(qū)別就在于主觀方面，排除了主觀要素的構(gòu)成要件符合性很難稱為“犯罪類型的輪廓”。根據(jù)現(xiàn)代古典三階層犯罪體系，構(gòu)成要件是違法、有責類型，故意、過失屬于構(gòu)成要件要素組成部分。該定位較好地解決了構(gòu)成要件的定型化問題，但是，故意、過失卻被一分為二，分為構(gòu)成要件要素的故意、過失和責任要素的故意、過失，進一步引發(fā)了故意、過失定位沖突和邏輯混亂等新的問題，大有“按倒葫蘆起來瓢”之勢。難怪一些日本刑法學家自己也提出：必須警惕日本刑法學唯體系論的傾向。(26)參見黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學研究》2006年第1期。

三、三大部門法對階層式犯罪體系的默契支持

事實上，我國刑法、民商法和行政法等均以違法和責任為支柱而默契支持著階層式犯罪論體系。

(一)階層式犯罪體系在刑法中的體現(xiàn)

1.刑法立法及司法案例肯定違法共犯說而排斥責任共犯說。我國《刑法》第236條第3款第4項對二人以上輪奸的行為規(guī)定了情節(jié)加重犯。刑法對強奸的基本犯處三年以上十年以下有期徒刑，對強奸的加重情節(jié)——輪奸，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，以此表明輪奸的嚴重危害性和刑法加重處罰輪奸行為的態(tài)度。這里的輪奸顯然是就共同犯罪而言的，即二人以上基于共同輪流強奸的故意連續(xù)、輪流地對同一婦女或者幼女實施奸淫的行為。假如14周歲的甲與13周歲的乙輪奸15周歲的丙。對甲而言，構(gòu)成強奸罪沒有異議。對乙而言，則無法構(gòu)成強奸罪。因為根據(jù)四要件犯罪體系，共同犯罪是指兩人以上故意犯罪。這里的犯罪是指完全符合犯罪構(gòu)成要件之可罰意義上的行為，即所有的犯罪參與人都要達到性責任年齡、具備刑事責任能力。由于乙未滿14周歲，缺乏責任能力自然不構(gòu)成犯罪，當然與甲也不成立共同犯罪。但是隨之而來的問題是，如果不對甲和乙的行為認定為共同犯罪，則無法對甲按照情節(jié)加重犯處刑，這既不符合罪責刑相適應原則，又違背民眾的法感情，結(jié)論難以讓人接受。但這并不表明立法出現(xiàn)了問題，而恰恰說明四要件犯罪構(gòu)成理論的詮釋存在缺陷。如前所述，四要件犯罪構(gòu)成理論不區(qū)分違法和責任，在此理論體系指導下，自然也就遵循了混合認定共同犯罪的思路，即“同時在不法與責任層面認定共同犯罪”，甚至出現(xiàn)“先判斷責任，再判斷不法”的順序顛倒問題。在共犯認定問題上，由于將客觀上的法益侵害性(違法性)和主觀上的有責性進行一體評價，必然導致共犯成立問題與共犯處罰問題的混同。實際上，共同犯罪是不法形態(tài)?！疤幚砉餐缸锇讣r，應當首先從不法層面判斷是否成立共同犯罪；然后從責任層面?zhèn)€別地判斷，各參與人是否具有責任以及具有何種責任”(27)張明楷：《共同犯罪的認定方法》，載《法學研究》2014年第 3期。。換言之，只要兩人以上的行為在客觀上侵犯了法益，便可以成立共犯，至于參與人是否具有責任能力，則是責任要件要解決的處罰問題。此即所謂的“違法性原則是連帶的，責任是個別的”(28)[日]山口厚：《刑法總論(第2版)》，有斐閣2007年版，第300頁。。這也是德日階層犯罪體系下與責任共犯說相對立的違法共犯說堅持的觀點，即共犯的成立以正犯行為具有構(gòu)成要件符合性、違法性為前提。

這種以不法為重心認定共犯、區(qū)分共犯在成立與共犯處罰的思路，不僅出現(xiàn)在地方法院的司法案例中，而且已經(jīng)獲得最高人民法院的認可。如在未滿 16歲的謝某與13歲的岑某對10歲的女童實施輪奸一案(29)參見錢葉六：《“輪奸”情節(jié)認定中的爭議問題研討》，載《江淮論壇》2010年第5期。中，岑溪市人民法院以強奸的情節(jié)加重犯——輪奸在“十年以上有期徒刑”的幅度內(nèi)量刑，鑒于謝某未滿18周歲且歸案后能如實供述犯罪事實，最終法院對謝某判處8年有期徒刑，而岑某不構(gòu)成犯罪。最高人民法院《刑事審判參考》第 36輯選編的案例《與未滿刑事責任年齡的人輪流奸淫同一幼女是否成立輪奸》，進一步肯定了該種情形下輪奸的成立。該案例認為：被告人李堯與申某某對同一幼女實施輪奸，是客觀存在的事實，即使申某某不負刑事責任，亦應認定李堯的行為構(gòu)成強奸罪，且屬于輪奸。類似的判例還表現(xiàn)在成年人陸某某(望風者)應邀與15周歲的謝某某(實行者)實施盜竊一案(30)參見錢葉六：《我國犯罪構(gòu)成體系的階層化及共同犯罪的認定》，載《法商研究》2015年第2期。中，法院認定謝某某與陸某某成立共同犯罪，對陸某某應當按照共同犯罪的從犯予以從輕或者減輕處罰，而謝某某不構(gòu)成犯罪。

由以上案例，可以看出，雖然司法機關(guān)沒有直接使用階層式犯罪體系中的違法一詞，但也并沒有采用傳統(tǒng)上將違法和責任糅雜到一起混合認定共同犯罪的方法，而是對共犯的成立和罪責進行了分階段性的考察，即先根據(jù)參與人對法益造成的不法認定共犯的成立，再根據(jù)各個參與人自身的責任形態(tài)解決處罰問題。這種將共犯成立與共犯處罰區(qū)別對待的思路正是階層式犯罪體系中客觀違法性和共犯限制從屬性理論的體現(xiàn)。

2.規(guī)范性文件明確區(qū)分違法和責任。最高人民法院的規(guī)范性文件也同樣體現(xiàn)了階層式犯罪論體系中嚴格區(qū)分違法與責任的要求。《刑法》第269條規(guī)定了轉(zhuǎn)化型搶劫罪。2003年4月18日最高人民檢察院研究室《關(guān)于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關(guān)問題的答復》第2條規(guī)定：相對刑事責任年齡的人實施了刑法第269條規(guī)定的行為的，應當依照《刑法》第263條的規(guī)定，以搶劫罪追究刑事責任?！撆鷱涂隙艘褲M14周歲不滿16周歲的人可以成為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主體。2005年《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條規(guī)定：行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，…………接近“數(shù)額較大”標準的，可依照《刑法》第269條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰。該司法解釋意味著即使轉(zhuǎn)化前的盜竊、詐騙、搶奪行為不構(gòu)成犯罪，也可以成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪。上述兩個規(guī)范性文件表明《刑法》第269條所規(guī)定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”中的“罪”并不是符合全部犯罪構(gòu)成要件具有可罰意義上的罪，而是“德國體系下具備構(gòu)成要件該當性和違法性的‘客觀的犯罪’”(31)馮亞東、鄧君韜：《德國犯罪論體系對中國之啟示》，載《國家檢察官學院學報》2009年第1期。。這種將不法和責任區(qū)分評價的做法，恰恰是德日階層刑法體系的體現(xiàn)。

(二)階層式犯罪體系與民商法的對接

1.民商法立法暗含違法和責任的區(qū)分?！睹穹ǖ洹返?165條第1款和第110條第2款分別規(guī)定了侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，明確了絕對性民事權(quán)利的種類。雖然，從立法規(guī)定看，第1165條第1款沒有明確使用違法性字眼，但是，由于第110條第2款所規(guī)定的民事權(quán)益都是理論上的絕對權(quán)。侵害絕對權(quán)，就意味著違背了該項權(quán)利的消極排除效能，也就意味著違法性的存在。故由第1165條和第110條推導的邏輯結(jié)果就是第1165條第1款暗含了違法性要件?！睹穹ǖ洹返?條是關(guān)于立法目的規(guī)定，該立法目的條款中“合法”、“權(quán)益”等措辭意味著違法性要件的存在。在《環(huán)境保護法》第64條、《食品安全法》第123條、《藥品管理法》第56條、《森林法》第71條、《草原法》第70條、《礦產(chǎn)資源法》第 39 條規(guī)定侵權(quán)行為責任的條款中存在或暗含“違法”字樣。

2.司法解釋和司法案例明確區(qū)分違法和責任。1993年最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第7條第1款明確將違法性要件與責任(過錯)要件相區(qū)分。2001年最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1-3條規(guī)定，受害人請求精神損害賠償?shù)那疤釛l件是加害人的致害行為具有非法性。并在起草說明中指出，根據(jù)《侵權(quán)法》原理，侵權(quán)的構(gòu)成要件之一就是行為具有違法性。(32)參見唐德華：《最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第9頁。在司法實踐中，同樣存在著明確將違法性作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件的判例。比如，在著名的“悼念權(quán)”案例中，法院明確指出，加害行為的違法性是侵權(quán)責任的客觀構(gòu)成要件之一。在以“親吻權(quán)”、“生育權(quán)”、“同居權(quán)”等“自造權(quán)利”遭受侵害為由提起的訴訟中，法院也采取了將違法性與責任分開評價的立場。(33)參見張金海：《論違法性要件的獨立》，載《清華法學》2007年第4期。

3.保險法與刑法在“相互擠壓”中保持和諧?！皫浻Ⅱ_保案”折射出保險法對階層式犯罪體系的支持。該案件爭議的焦點在于：帥英虛構(gòu)保險標的、領(lǐng)取保險金的行為是否合法？這里的“法”首先指的是民商法(保險法)，其次才是刑法。這涉及刑法與民商法在實體內(nèi)容上的關(guān)系問題。刑法屬于民法等部門法的保障法，其本身并不創(chuàng)立新的義務，只是對在民商法等法律領(lǐng)域中已經(jīng)確立的規(guī)則給予更為有力的認可或制裁。(34)參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第34頁。當一種行為在民商法上完全合法時，法律的邏輯到此結(jié)束，刑法不得再對民商法上認可的行為予以刑事處罰。(35)參見于改之、吳玉萍：《刑民沖突時的法律適用——以帥英騙保案為中心》，載《法律適用》2005年第10期。就帥英案而言，如果其虛構(gòu)保險標的、領(lǐng)取保險金的行為符合保險法，則不能追究其刑事責任，反之，則存在追究刑事責任的可能性。違法性的有無成為判斷帥英承擔刑事責任的關(guān)鍵條件和前置條件。

根據(jù)《保險法》第16條規(guī)定，投保人就投保標的情況有如實告知、不得隱瞞的義務，如果違背該義務、隱瞞有關(guān)情況，保險人享有解除合同、不支付保險金的權(quán)利。但是自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同，且應該按照規(guī)定支付保險金。根據(jù)上述規(guī)定，由于保險合同經(jīng)過了二年的除斥期間，所以帥英與保險公司簽訂的合同屬于有效合同，保險人應當向帥英賠償保險金。但是，合同有效只是表明保險公司應該繼續(xù)履行合同，并不能否定帥英行為的違法性，更不能否認其行為不構(gòu)成保險詐騙罪。這是因為刑法與保險法的目的不同。保險合同是最大的誠信合同，要求投保人盡最大的誠信履行告知義務，但是，為了限制保險人濫用保險合同解除權(quán)，又必須規(guī)定二年的除斥期間、賦予投保人抗辯事由，以此來保障投保人的合法權(quán)益，合理均衡投保人與保險人利益。但這并不代表可以減輕投保人的如實告知義務，也不會否定投保人虛構(gòu)事實、隱瞞真相對法秩序違反的性質(zhì)。換言之，除斥期間的作用只是保障合同有效，并不能影響虛構(gòu)保險標的行為的性質(zhì)，虛構(gòu)保險標的行為的違法性依據(jù)在于帥英違反保險法賦予的如實告知義務，這不會因為是否在二年除斥期內(nèi)而變化，無論是在兩年除斥期間內(nèi)還是外，帥英的行為都是違法的。刑法設置保險詐騙罪是為了保護保險人利益當然要限制投保人濫用不可抗辯條款；當投保人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取保險人財物時，即使保險合同有效，仍然可以構(gòu)成保險詐騙罪。(36)參見張明楷：《實體上的刑民關(guān)系》，載《人民法院報》2006年5月17日。

由此可見，確認違法和實施處罰是兩個不同的概念，即使在四要件體系下，確定虛構(gòu)保險標的領(lǐng)取保險金行為是否違法仍然被作為判斷是否承擔刑事責任的前置條件，違法性判斷和有責性判斷的區(qū)分在該案中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。同時，從側(cè)面進一步印證了階層式犯罪體系在解決疑難司法問題時的強大生命力和實質(zhì)合理性。

(三)階層式犯罪體系與行政法的契合

1.《治安管理處罰法》暗含對階層犯罪體系的支持。對于無責任能力者，能否適用《刑法》第64條關(guān)于“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠……違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收”的規(guī)定?理論上有爭議。按照刑法四要件犯罪體系的判斷思路，犯罪分子只能是符合全部構(gòu)成要件當罰意義上的人，據(jù)此，對于無刑事責任能力人實施的盜竊、搶劫等違法所得不能適用沒收等防衛(wèi)措施。然而，按照《治安管理處罰法》第11條第1款之規(guī)定：辦理治安案件所查獲的毒品、淫穢物品等違禁品，賭具、賭資，吸食、注射毒品的用具以及直接用于實施違反治安管理行為的本人所有的工具，應當予以收繳?！笆绽U”一詞拆開說就是沒收并上繳。故對于缺乏刑事責任能力的15周歲的甲實施的盜竊違法所得，雖然不能認定為犯罪，但卻可以根據(jù)《治安管理處罰法》規(guī)定適用沒收等措施?！吨伟补芾硖幜P法》第11條第1款的規(guī)定從行政法的角度證明《刑法》第64條規(guī)定中的“犯罪分子”并不必然是符合全部構(gòu)成要件、承擔刑事責任意義上的人，而可以是形式上符合構(gòu)成要件、具有客觀違法性的人。這種區(qū)分違法與有責性的思路體現(xiàn)了德日階層式犯罪體系的立場。

2.《國家賠償法》隱含階層式犯罪體系的影子。根據(jù)《國家賠償法》第19條規(guī)定：屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：…………；(2)依照刑法第17條、第18條規(guī)定不負刑事責任的人被羈押的；(3)依照刑事訴訟法第15條、第142條第2款規(guī)定不追究刑事責任的人被羈押的；………。其中，《刑法》第17條、第18條主要是指未滿14周歲絕對不負刑事責任、已滿14周歲不滿16周歲對故意殺人等八種以外的犯罪不負刑事責任以及患有精神病而不負刑事責任等三種情形?！缎淌略V訟法》第15條規(guī)定法定不追究刑事責任的情形，第142條第2款規(guī)定酌定不起訴情形。上述情況下，雖然國家不予賠償?shù)木唧w理由會有差異，但是有兩點是共同的：第一，行為人因行為具有客觀違法性而被羈押；第二，司法機關(guān)沒有確認行為人承擔刑事責任，或者事實上對行為人沒有追究刑事責任。由此可見，國家賠償法在是否予以刑事賠償?shù)膯栴}上，也是將違法確認階段與責任追究階段相區(qū)分，這種將違法性與有責性區(qū)分為不同階段的做法正是階層式犯罪體系的體現(xiàn)。