金琳玉 李將軍

摘要：隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，電商平臺“二選一”行為愈發(fā)演變成行業(yè)內(nèi)部普遍存在的現(xiàn)象。平臺“二選一”是平臺借助市場力量、平臺規(guī)則、用戶數(shù)據(jù)、算法實(shí)現(xiàn)等技術(shù)手段，采取多種獎(jiǎng)懲措施執(zhí)行“二選一”行為，以維持和增強(qiáng)平臺市場實(shí)力，獲取不正當(dāng)競爭的優(yōu)勢。該行為侵犯了消費(fèi)者選擇權(quán)和商家的自主經(jīng)營權(quán)。本文從平臺“二選一”的法律界定，結(jié)合近期多家大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“二選一”事件進(jìn)行分析，并給出監(jiān)管方面的可行性建議，旨在營造良好的平臺經(jīng)濟(jì)交易環(huán)境。

關(guān)鍵詞：數(shù)字經(jīng)濟(jì);平臺“二選一”反壟斷法;濫用市場支配地位

一、數(shù)字經(jīng)濟(jì)

（一）定義

隨著5G、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，數(shù)字經(jīng)濟(jì)在國內(nèi)各生產(chǎn)部門中發(fā)揮的作用越來越明顯。雖然目前對數(shù)字經(jīng)濟(jì)尚未有完整清晰的認(rèn)識，但眾多學(xué)者普遍認(rèn)可《G20數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展與合作倡議》中給出的界定，即以數(shù)字化信息和知識為關(guān)鍵生產(chǎn)要素，以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)化為重要載體，以信息通信技術(shù)的有效使用作為效率提升和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的重要推動力的一系列經(jīng)濟(jì)活動。

（二）特征

馬太效應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)外部性是數(shù)字經(jīng)濟(jì)的顯著特征。其中馬太效應(yīng)指隨著發(fā)展，行業(yè)逐步呈強(qiáng)者愈強(qiáng)、弱者愈弱的現(xiàn)象。當(dāng)頭部電商企業(yè)依托大量用戶數(shù)據(jù)和深度學(xué)習(xí)的算法技術(shù)，其平臺自身實(shí)力和市場占有率會不斷上漲，逐漸使市場呈現(xiàn)兩極分化的現(xiàn)象。

網(wǎng)絡(luò)外部性，指的是連接到網(wǎng)絡(luò)的價(jià)值大小取決于已經(jīng)連接的其他用戶數(shù)量。簡言之，使用該網(wǎng)絡(luò)的人數(shù)越多，個(gè)體從網(wǎng)絡(luò)中得到的效用也越大，即單個(gè)用戶效用與用戶總數(shù)量呈正相關(guān)關(guān)系。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代下網(wǎng)絡(luò)的外部性特征愈發(fā)凸顯，平臺企業(yè)中用戶數(shù)量越大時(shí)，對每個(gè)用戶的價(jià)值也越大，增強(qiáng)用戶的黏性的同時(shí)也提高了用戶的轉(zhuǎn)移成本。

（三）平臺企業(yè)的常見壟斷行為

基于數(shù)字經(jīng)濟(jì)的特征，頭部平臺企業(yè)充分利用了互聯(lián)網(wǎng)的馬太效應(yīng)和網(wǎng)絡(luò)外部性優(yōu)勢，積累了大量用戶數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)資源。當(dāng)企業(yè)具備一定話語權(quán)后，個(gè)別企業(yè)會做出欺壓小型平臺企業(yè)、賺取消費(fèi)者和商家剩余價(jià)值的壟斷行為。例如平臺“二選一”、大數(shù)據(jù)殺熟、差異性交易方式等行為不僅損害相關(guān)方利益，還擾亂了市場秩序、打破公平競爭格局，因此完善該行為的法律認(rèn)定和實(shí)施監(jiān)管措施則尤為重要。

二、“二選一”行為的法律規(guī)制

在國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)發(fā)展的新格局下[1]，國民消費(fèi)升級，使“雙11”“618”變成重要的促銷活動，電商平臺企業(yè)為賺取更多利潤而涉嫌實(shí)施“二選一”的行為頻繁上演?！岸x一”行為是指平臺方要求在平臺上的商家只能選擇一個(gè)平臺進(jìn)行交易或合作，或者確保商家給到該平臺的促銷活動必須是全網(wǎng)最低折扣。

對于平臺“二選一”行為的具體實(shí)施辦法業(yè)內(nèi)仍存在爭議，“二選一”在反壟斷法中認(rèn)定為濫用市場支配地位的反壟斷行為，一般需要從市場界定、支配地位、濫用行為等幾個(gè)角度分步驟進(jìn)行，該步驟也是本次2021年4月國家市場監(jiān)管總局對某頭部電商平臺企業(yè)處罰決定的分析框架。下面將從以下幾方面進(jìn)行具體分析。

（一）相關(guān)市場界定

判定平臺是否占據(jù)壟斷或支配地位，以及是否排除和限制市場競爭的首要前提，是界定相關(guān)市場，相關(guān)市場是指經(jīng)營者所生產(chǎn)的商品或從事競爭的范圍，包含商品市場和地域市場，一般監(jiān)管方先界定商品市場再界定地域市場，從商品特點(diǎn)、價(jià)格、使用功能等進(jìn)行需求替代和供給替代分析。

以某頭部電商平臺為例，市場監(jiān)管總局根據(jù)《反壟斷法》中市場界定的一般做法，結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)將相關(guān)市場界定為中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場。從消費(fèi)者需求替代角度，線上平臺不受物理空間限制，能為消費(fèi)者提供多種品類選擇，產(chǎn)品與物流鏈連接緊密，購物體驗(yàn)比線下零售更方便快捷。從供給替代角度，首先二者盈利模式有顯著差異，電商平臺向商家收取交易傭金、推廣廣告實(shí)現(xiàn)盈利，線下零售業(yè)向商家收取固定店鋪?zhàn)饨鹩?其次二者的轉(zhuǎn)換成本高，線下轉(zhuǎn)線上需要達(dá)到一定的經(jīng)營規(guī)模和必要的技術(shù)支持，進(jìn)入線上市場的壁壘較高。因此，將該電商平臺的相關(guān)市場界定為網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場，且與線下零售商業(yè)服務(wù)不屬于同一相關(guān)商品市場。

（二）支配地位界定

占支配地位是指某企業(yè)在相關(guān)市場上擁有決定產(chǎn)品價(jià)格、產(chǎn)量和銷售等方面的控制能力，占支配地位的企業(yè)能左右市場競爭，或不受市場競爭約束。在監(jiān)管局判斷企業(yè)是否占支配地位時(shí)，主要從市場份額、市場集中度、市場控制力等方面來裁定。在電商行業(yè)中，中國網(wǎng)絡(luò)零售平臺市場集中度高且競爭者數(shù)量少。該頭部電商平臺市場份額超過50%，2019年HIH赫芬達(dá)爾指數(shù)即產(chǎn)業(yè)集中度達(dá)5350。其次，該企業(yè)具有較強(qiáng)的市場控制能力，在與平臺內(nèi)經(jīng)營者的商業(yè)談判中，以格式合同的方式規(guī)定傭金費(fèi)和廣告費(fèi)，具有很強(qiáng)的話語權(quán)，再加上雄厚財(cái)力和高新技術(shù)條件，使平臺上的商家對平臺的依賴度越來越高。因此，裁定該企業(yè)在行業(yè)內(nèi)占支配地位。

（三）濫用行為

電商平臺做出的禁止本平臺商家在其他同類有競爭關(guān)系的平臺上銷售商品，這類行為違反《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項(xiàng)關(guān)于“沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易”的規(guī)定，因此判定該電商企業(yè)構(gòu)成濫用市場支配地位行為。

三、“二選一”行為的影響

“二選一”不僅是一個(gè)法律概念，更是新興產(chǎn)業(yè)和傳統(tǒng)企業(yè)經(jīng)營者普遍使用的競爭手段。這樣的競爭方式也不只存在于企業(yè)，受疫情影響直播帶貨行業(yè)應(yīng)運(yùn)而生，某兩名頭部帶貨主播，曾限制商家只能在他本人的直播間上架商品或要求最低折扣。雖然該行為的影響范圍不及平臺企業(yè)的范圍廣，但的確損害了商家的相關(guān)經(jīng)濟(jì)利益，因此我們應(yīng)該客觀多角度分析“二選一”行為。

（一）“二選一”的積極意義

“二選一”有利于穩(wěn)定平臺企業(yè)自身的經(jīng)營穩(wěn)定性并保持競爭力[2]。由于互聯(lián)網(wǎng)的外部效應(yīng)，當(dāng)平臺上綁定更多的消費(fèi)者和商家時(shí)，其平臺自身價(jià)值就會增大。伴隨著用戶依賴性和轉(zhuǎn)移成本增加，會形成平臺鎖定效應(yīng)，因此“二選一”行為能有效增加平臺的自身實(shí)力和競爭力。

（二）“二選一”的消極意義

1.損害消費(fèi)者選擇權(quán)和消費(fèi)者福利

其一，平臺“二選一”行為限制了消費(fèi)者自由選品的權(quán)利[3]，當(dāng)消費(fèi)者養(yǎng)成到某平臺購買的習(xí)慣時(shí)，增加了重新選擇商品的成本和平臺轉(zhuǎn)移成本，易對電商平臺形成負(fù)反饋;其二，損害消費(fèi)者福利，當(dāng)某平臺掌握一種商品的銷售權(quán)時(shí)，有可能提高價(jià)格或降低優(yōu)惠力度，消費(fèi)者承擔(dān)了這部分增加的成本。

2.損害商家自主經(jīng)營權(quán)

平臺限制商家不能入駐其他平臺的規(guī)定，極大損害了商家的自主經(jīng)營權(quán)，同時(shí)也讓商家承擔(dān)了經(jīng)濟(jì)損失。商家都會傾向于在多個(gè)平臺銷售商品以獲得更多利潤，而平臺綁定商家，必然使商家對平臺的依賴度越來越高，話語權(quán)越來越弱。

3.阻礙平臺經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展

企業(yè)“二選一”行為阻礙了商品在不同平臺的流通，影響商品供需的有效匹配。商家不能根據(jù)產(chǎn)品特性、用戶特點(diǎn)與渠道來自由選擇不同平臺，或者制定不同的經(jīng)營策略，抑制了商家的創(chuàng)新與活力。

四、平臺經(jīng)濟(jì)監(jiān)管的完善建議

（一）完善相關(guān)法律法規(guī)

我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)和電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展仍處于初步階段，對于新興產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)制存在不完善與滯后性，建議相關(guān)方從《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》等多部法律中從公平交易、公平自由競爭的維度，合理區(qū)分平臺“二選一”的具體實(shí)施情形，搭建法律條款的系統(tǒng)性規(guī)制框架[4]。

（二）創(chuàng)新行業(yè)自律監(jiān)管體制

相較于直播賣貨進(jìn)行“二選一”的個(gè)人行為，平臺企業(yè)實(shí)施“二選一”行為性質(zhì)更為惡劣、影響更加重大。平臺本身負(fù)有維護(hù)市場公平、良性競爭的義務(wù)，然而憑借掌握大量流量和消費(fèi)者黏性來規(guī)定商家“二選一”，更容易產(chǎn)生商業(yè)信任危機(jī)，阻礙行業(yè)發(fā)展。作為大型平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)規(guī)制自身行為，律己而后律人，制定行業(yè)自律公約。平臺內(nèi)部設(shè)置內(nèi)部監(jiān)管平臺，明確各部門職能劃分，設(shè)置最高違規(guī)處罰，對于違反公約的行為，與國家監(jiān)督管理總局協(xié)同作出相關(guān)處罰規(guī)定。

（三）建立平臺經(jīng)營者信用等級評定制定

平臺與商戶、消費(fèi)者的信息不對稱一直以來是備受詬病的問題，平臺作為流量和信息的入口，能輕易通過多種渠道獲取消費(fèi)者信息，商家和消費(fèi)者被動地依賴平臺所提供的信息，這增大了商家和消費(fèi)者維權(quán)難度。因此，建議在平臺監(jiān)管過程中引入第三方評估機(jī)構(gòu)，定期對平臺企業(yè)的行為進(jìn)行規(guī)制，對其信用進(jìn)行打分評價(jià)[5]。建立平臺經(jīng)營者失信懲罰機(jī)制，將嚴(yán)重違反行業(yè)公約的企業(yè)拉入企業(yè)黑名單，限制其再次進(jìn)入行業(yè)內(nèi)的機(jī)會。

五、結(jié)束語

理論界和執(zhí)行界在平臺“二選一”行為的定性及懲罰實(shí)施問題上仍存在爭議，由于反壟斷法在新興產(chǎn)業(yè)，特別是針對電商平臺的不完善與滯后性，決定了現(xiàn)行法律對平臺“二選一”的規(guī)制也陷入了困境。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，對平臺企業(yè)的壟斷行為界定有困難、平臺未盡公平審慎義務(wù)、平臺與消費(fèi)者和商家的信息不對稱等問題凸顯。為解決現(xiàn)行監(jiān)管現(xiàn)狀難題，應(yīng)盡快完善相關(guān)法律對“二選一”行為的定性和懲罰規(guī)定;與此同時(shí)，平臺應(yīng)建立自律監(jiān)管體制、引入第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行信用等級評定機(jī)制等，以便更好地履行監(jiān)管職責(zé)，營造公平的平臺交易環(huán)境。

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指導(dǎo)老師：李將軍