黃國群，徐麗紅

(華東政法大學 知識產(chǎn)權學院，上海 201620)

商標具有識別來源、品質(zhì)保障以及廣告宣傳等功能，馳名商標還具有身份表彰功能[1]。關于上述商標功能之間的關系，學界有觀點認為，商標的本意是區(qū)分商品或服務，標識功能是商標的主要或基本功能，除了標識功能，其他功能都是商標的衍生功能，只有商標的識別功能才是商標的獨立功能[2-3]。在商標侵權認定中，只有導致消費者混淆的行為，損害了商標的來源識別功能，才能被認定為商標侵權。然而，在2015年的“不二家”商標侵權糾紛案中，法院提出了不同的觀點，認為對于商標的侵害足以達到損害其功能的程度的，不論是否具有市場混淆的后果，均可以直接認定構(gòu)成商標侵權行為。換言之，即使未損害商標的識別來源功能進而導致對商品來源混淆，但行為損害了商標的品質(zhì)保障功能的，同樣可依據(jù)《商標法》第57條第(七)項之規(guī)定認定為商標侵權。該案的判決結(jié)果引發(fā)學界的熱烈討論，損害商標品質(zhì)保障功能的分裝、銷售行為是否構(gòu)成商標侵權行為？由此引發(fā)的問題還包括，商標的品質(zhì)保障功能是否具有獨立于商標來源識別功能的法律地位，商標品質(zhì)保障功能是否有相對應的保護侵權保護規(guī)則，對于未導致消費者混淆，但損害了商標品質(zhì)保障功能的行為是否構(gòu)成商標侵權等，對上述問題的回答需要回到商標品質(zhì)保障功能本身。

1 商標品質(zhì)保障功能的緣起

一般認為，關于商標品質(zhì)保障功能的研究起源于1927年美國商標法專家斯科特發(fā)表的《The Rational Basis of Trademark Protection》一文。斯科特在文章中提出商標具有“匿名來源”功能，也稱為“匿名來源理論”，其被認為是商標品質(zhì)保障功能的理論基礎。與“匿名來源理論”相對的是“嚴格來源理論”，“嚴格來源理論”認為商標的功能在于告知消費者貼附該商標的商品或服務的具體來源。但隨著商標許可、轉(zhuǎn)讓的產(chǎn)生，商品生產(chǎn)者與銷售者發(fā)生分離，特別是在商品的國際貿(mào)易中，非實際生產(chǎn)者的進口商和銷售商也會在相關商品上使用自己的商標。由此，“嚴格來源理論”在實踐中遭受質(zhì)疑，“匿名來源理論”則主張商標所指示的系特定的匿名的來源，并不要求明示的具體來源?！澳涿麃碓蠢碚摗睘樯虡嗽S可使用實踐提供了理論支撐，即對于被許可人生產(chǎn)的商品，不再因其使用了與商標許可人相同的商標但出處不一樣而認為構(gòu)成欺騙。建立于“匿名來源理論”基礎之上的品質(zhì)保障功能認為，商標并非在于指示唯一生產(chǎn)商或特定商品來源，而旨在說明使用相同商標的商品具有同一的品質(zhì)，商標權人可據(jù)此主張品質(zhì)控制權，對于商標被許可使用人而言則具有保證商品質(zhì)量同一的義務。

我國現(xiàn)行《商標法》中有關品質(zhì)保障的條款主要有以下幾條，一是《商標法》第1條“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務質(zhì)量，維護商標信譽”，該條明確了保證商品質(zhì)量是《商標法》的立法目的之一；二是第7條“誠實信用原則”條款，該條規(guī)定商標使用人應當對其使用商標的商品質(zhì)量負責，各級工商行政管理部門應當通過商標管理，制止欺騙消費者的行為；三是第42條，規(guī)定注冊商標轉(zhuǎn)讓中的受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量；四是第43條，規(guī)定注冊商標的許可人應當監(jiān)督被許可人使用注冊商標的商品質(zhì)量，被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。從上述相關條款來看，《商標法》似乎為商標權人設定了強制的商品質(zhì)量保證之義務，實則不然。2001年《商標法》第45條規(guī)定，使用注冊商標，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的，由各級工商行政管理部門分別不同情況，責令限期改正，并可以予以通報或者處以罰款，或者由商標局撤銷其注冊商標。該條直接規(guī)定了未保證商品質(zhì)量的行政責任，但在2003年《商標法》修改時，該條款被刪除。對于立法者刪除該條的做法，一方面，可以說明在立法者看來，商品質(zhì)量保證義務并不是嚴格意義上的強制義務，不能就此對商標權人進行行政處罰。換言之，無須承擔責任的品質(zhì)保障義務能夠起到的只有激勵和引導的作用。另一方面，合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法以及消費者權益保護法等專門的法律制度可以用于彌補消費者因商品質(zhì)量瑕疵遭受的損失，從這個角度也可以看出商標權人并不負有保證商品質(zhì)量的義務。

2 商標品質(zhì)保障功能具有獨立性

關于商標的品質(zhì)保障功能是否為一項獨立的商標功能，抑或是否具有獨立價值，存在截然相反的觀點，可以稱之為獨立性否定說與獨立性肯定說兩張學說。否定說的觀點認為，商標的品質(zhì)保障功能本質(zhì)上是商標的品質(zhì)激勵功能，并不能保證商品的品質(zhì)。這種品質(zhì)保障功能源于商標的來源標識功能，它是商標來源識別功能的延伸，屬于抽象來源功能的體現(xiàn)，并不具有獨立的價值[4]。肯定說的觀點則認為，品質(zhì)保證并非孤立于區(qū)分商品及服務的來源功能，而是與之并肩發(fā)揮作用，商標的質(zhì)量保證功能為消費者利益留出了空間，應當予以堅持[5-6]。

2.1 商標品質(zhì)保障功能獨立性否定說之證偽

首先，商標的品質(zhì)保障功能不等于品質(zhì)保證之義務。商標法體系下商標權人不負有保證商品質(zhì)量的義務，商標的品質(zhì)保障功能更多的是一種品質(zhì)激勵，促使商標權人對使用同一商標的商品保持質(zhì)量上的一致性。在消費者看來，商標的主要功能應當是使消費者在對某些商品的質(zhì)量有所了解后，確保其再次購買標有相同商標的商品時，也具有同樣的特性。對于商標權人而言，商品質(zhì)量的一致性則能夠累積商譽。在社會分工不可避免的市場環(huán)境下，商品生產(chǎn)者、經(jīng)銷商和零售商往往不是同一主體，這提高了使用相同商標但商品質(zhì)量不一致的風險。承認商標的品質(zhì)保障功能，賦予商標權人對使用其商標的商品質(zhì)量進行控制的權利，即能夠激勵商標權人、商標被許可人以及商標受讓人在最大程度上維護商品質(zhì)量的一致性，降低因商品質(zhì)量不一致導致的商譽受損風險，這也是商標品質(zhì)保障功能的基本內(nèi)涵。

其次，保證商品質(zhì)量的同一性是發(fā)揮商標來源識別功能的前提條件。商標僅具有來源識別功能是不夠的，商標具有品質(zhì)保障功能是商標使用的必然結(jié)果。商標權人將帶有商標的商品投入市場流通，并不斷累積商譽，在這個過程中商標的來源識別功能與品質(zhì)保障功能共同發(fā)揮作用，一方面在確保消費者通過商標識別到特定來源，另一方面通過商標最大限度地維持商品質(zhì)量的同一性。如果使用相同商標的商品質(zhì)量參差不齊，長此以往，消費者自然會選擇其他的商品。同時，質(zhì)量低劣的商品會逐漸被市場淘汰，商標的來源識別功能自然也無從實現(xiàn)，可以說，商標來源識別功能的發(fā)揮需要以穩(wěn)定的商品質(zhì)量為前提條件。

商標的品質(zhì)保障功能具有獨立的價值和意義，并非附屬于商標的識別來源功能。無論是從經(jīng)營者累積商譽還是維護消費者利益的角度看，商標的品質(zhì)保障功能都有不可或缺的作用。一方面，商譽的累積需要經(jīng)營者通過商標的使用維持商品或服務品質(zhì)的同一性和穩(wěn)定性，在此基礎上，于商標與商品之間建立起品質(zhì)保障體系；另一方面，從消費者的角度出發(fā)，對于使用同一商標的商品或服務，其質(zhì)量往往可以過往購買使用經(jīng)驗進行合理推測，并在下次購買時基于這種信賴直接購買，降低搜尋成本，實現(xiàn)自身利益的最大化。

2.2 商標品質(zhì)保障功能獨立性肯定說之證成

現(xiàn)代商標法更注重對商標權人利益的保護，而商標權人正是通過商標的品質(zhì)保障功能來維持商品質(zhì)量水平，實現(xiàn)商標利益的。傳統(tǒng)商標法體現(xiàn)出消費者中心主義，注重保護消費者的利益，體現(xiàn)在對商標侵權判斷標準——“混淆可能性”標準的確立上。從經(jīng)濟學的角度看，商標作為識別特定商品來源的工具，能夠避免消費者發(fā)生混淆，降低其搜尋成本。然而，不管是隨著商標法體系自身的發(fā)展還是消費者保護法、合同法等其他部門法的完善，現(xiàn)代商標法已從消費者中心主義朝著商標權人中心主義演變，強調(diào)對商標權人品質(zhì)控制權的保護。商標的來源識別功能是商標最基本的功能，通過該功能商標權人僅能確保消費者可以通過商標權人的商標找尋到其生產(chǎn)的商品或者提供的服務，但這對于累積商譽、提升商標經(jīng)濟價值來說遠遠不夠。商標的品質(zhì)保障功能意味著商標權人可以對那些制造或銷售不符合其對商品質(zhì)量的要求，卻使用與其注冊商標相同或近似商標的行為加以制止。通過商標維持商品質(zhì)量一致性的功能正是商標品質(zhì)保障功能的體現(xiàn)，這是商標來源識別功能無法實現(xiàn)的。唯物辯證法認為，要素是事物的必要因素，結(jié)構(gòu)是各要素的相互組織和配合，功能則是諸因素經(jīng)過結(jié)構(gòu)組合之后與環(huán)境相互聯(lián)系時所表現(xiàn)出來的屬性或作用，商標功能與商標本質(zhì)結(jié)構(gòu)具有實質(zhì)與形式的關系[7]。如果把商標聲譽作為商標保護要素之一，則商標整體要反映出要素的特點與需求。商標品質(zhì)保障功能作為商譽承載功能的一個側(cè)面，其獨立性和價值突顯?？梢哉f，商標品質(zhì)保障功能的實現(xiàn)與否直接關系著商標法目的的達成[8]。

3 商標品質(zhì)保障功能與侵權認定

商標品質(zhì)保障功能具有獨立價值，這種獨立價值是受商標法保護的利益。損害商標的來源識別功能，導致消費者混淆的行為就可能構(gòu)成商標侵權。相應地，如果某一行為損害了具有獨立性的商標品質(zhì)保障功能，即使未造成消費者混淆同樣也可能構(gòu)成商標侵權。從域外實踐看，許多國家的法院在商標侵權案件中也認可了商標品質(zhì)保障功能的獨立地位，在實踐中表現(xiàn)為兩種進路：一種是直接認定損害商標權人的質(zhì)量控制權而構(gòu)成商標侵權，另一種是將其與混淆可能性標準并行，從導致消費者混淆和損害商標權人質(zhì)量控制權兩個層面進行分析，商品轉(zhuǎn)售和真品平行進口即是其中的典型。

3.1 商品轉(zhuǎn)售行為

與商品轉(zhuǎn)售行為密切相關的一個原則是商標權用盡。商標權用盡是指當商標權人將帶有其商標的商品投放市場后，合法購得該商品的消費者可以不經(jīng)過商標權人的許可，再次向公眾出售或贈與帶有該商標的商品。與發(fā)行權一次用盡、專利權用盡制度一樣，商標權用盡制度的目的在于平衡商標權人與物權所有人之間的利益，當商標權人已經(jīng)從其首次銷售中獲得了相應的經(jīng)濟利益，在其商品被合法投向市場流通后，其無權再憑借商標權干預商品的自由流通。商標權用盡的前提是商品的繼續(xù)流通不會損害商標權人的商譽，如果被轉(zhuǎn)售的商品不符合商標權人對產(chǎn)品的品質(zhì)要求，此時不再適用權利用盡制度。對轉(zhuǎn)售商品的質(zhì)量加以限定是各國通行的做法，比如《歐共體商標條例》第13條規(guī)定，共同體商標所有人有合法理由反對商品繼續(xù)銷售的，尤其是商品在投放市場后，商品質(zhì)量發(fā)生改變或者損壞的，本條第1款(商標權用盡)不再適用；德國《商標法》第24條之二規(guī)定，在商標或商業(yè)標志的所有權人有合法的理由反對對該商品的進一步商業(yè)利用的情況下，不應適用第(1)款(商標權用盡)，特別是在商品投入市場之后，該商品的狀況發(fā)生了變化或損害；英國《商標法》第12條之二規(guī)定，注冊商標所賦予權利的窮盡，對注冊商標所有人有法律依據(jù)不同意進一步處理這些商品的(尤其是在商品投放市場后，商品的條件已發(fā)生變化或發(fā)生損害)，本條(1)款(商標權窮盡)不適用。上述國家的《商標法》均要求轉(zhuǎn)售商品的質(zhì)量狀況或條件不得發(fā)生變化或損害，這些限制性要求體現(xiàn)的正是對商標品質(zhì)保障功能的認可。在ZinoDaviddoff案中，原告是“COOL WATER”系列商品的商標權人，被告是一家零售店。被告從其他途徑獲得了原告的“COOL WATER”牌香水，并在通過化學試劑擦除等手段去除原告香水瓶底部的商品編碼后，向消費者銷售載有原告商標的香水。美國地區(qū)法院認為，UPC作為原告香水質(zhì)量控制機制，使原告能夠識別假冒商標，防止商品缺陷，進而維護商譽。美國第二巡回法院進一步指出，商品的實際質(zhì)量如何并不重要，商標權人有權通過實施質(zhì)量控制以維護商譽。同樣的，在Bristol案中，法院指出，雖然被告在藥品重新包裝時指明了原告等生產(chǎn)商以及其作為包裝人等商品信息，不會造成消費者混淆，但商標權人的商譽仍然可能因其不適當?shù)闹匦掳b行為受損，比如重新包裝時采用低劣、不潔或存在瑕疵的包裝。此時，商標權用盡原則不再適用。商標權人有權通過商標控制其商品質(zhì)量，被告的重新包裝行為導致原告商標的品質(zhì)保障功能受到侵害，構(gòu)成商標侵權。

美國《蘭哈姆法》規(guī)定，商標權人享有控制商品質(zhì)量的權利，如果被銷售的商品不符合商標權人的質(zhì)量控制標準，或與商標權人銷售或授權銷售的商品存在實質(zhì)性差異，則這些商品不是“真品”，可能使得商標權人的商譽受損而被認定為侵權。上述兩個案件中，被告所購得的商品均是將帶有原告標識的商品進行轉(zhuǎn)售，但是上述兩種情形均不適用商標權用盡原則。理由在于經(jīng)過被告物理去除商品代碼或者重新包裝后的商品，不再是原本能夠受到商標權人控制的“正品”。換言之，經(jīng)過被告之手轉(zhuǎn)售的商品已經(jīng)超出了原告的質(zhì)量控制范圍，繼續(xù)流轉(zhuǎn)即使不造成消費者混淆，亦可能導致商標權人商譽的受損，因此被告不能主張商標權用盡。在我國法院審理的“iPhone蘋果”舊手機翻新案中，法院的判決亦肯定了商標品質(zhì)保障功能的獨立價值，法院認定被告翻新并出售帶有“iPhone蘋果”商標的舊手機構(gòu)成假冒注冊商標罪。

3.2 真品平行進口

平行進口，是指商標權在兩個或兩個以上的國家或地區(qū)享有某一注冊商標專用權，商標權人僅許可將帶有其商標的商品投放某一個國家或地區(qū)的市場進行銷售，有人未經(jīng)許可將該商品進口至另一國家或地區(qū)進行銷售的行為[9]。平行進口本質(zhì)上是商標權用盡的地域范圍問題，同時涉及一國的國際貿(mào)易政策。對于平行進口，美國采用的是“實質(zhì)性差異標準”，即看平行進口商品是否與商標權人自己投入市場的商品具有同一品質(zhì)或相仿的品質(zhì)，如果存在實質(zhì)性差異，即使二者的來源相同，也可能構(gòu)成侵權。我國對待商品平行進口在立法上沒有明確的規(guī)定，在司法實踐中的做法也存在差異。在米其林輪胎商標侵權案中，被告銷售標注了原告商標但沒有3C認證標志的輪胎。一審法院認為，商標是區(qū)分商品不同來源的標志，具有保證商品質(zhì)量和表明商品提供者信譽的作用。對于上述功能和作用的損害，構(gòu)成商標侵權。盡管被告銷售的輪胎由原告在日本制造并標注了米其林商標，但該產(chǎn)品未經(jīng)原告許可和3C認證即在中國境內(nèi)銷售可能存在性能和安全隱患，由此引發(fā)的否定性評價均會通過米其林商標指向原告，從而導致原告商業(yè)信譽受損，故被告的行為侵犯了原告的注冊商標專用權。

在商品的進出口貿(mào)易中，由于各國的質(zhì)量檢測標準不相同，由此導致貼附相同商標的產(chǎn)品在不同國家市場上的質(zhì)量并不一致。以3C認證為例，3C認證是一種質(zhì)量認證標志，在我國進行銷售的輪胎轎車產(chǎn)品屬于國家強制認證的產(chǎn)品，但其他國家不一定需要認證，即使需要認證，認證標準也和3C認證要求的水平不盡相同。因此經(jīng)過3C認證的輪胎并不意味著高質(zhì)量，只能說明其符合在中國地區(qū)銷售的標準和要求。另一方面，3C認證并非商標權人對其商品設定的質(zhì)量要求，而是國家在市場中行政權力的體現(xiàn)。然而，對于商標權人而言，其可以自由選擇是否在該國進行產(chǎn)品的銷售，如果其選擇在該國市場上進行商品交易，那么表示其愿意接受該國市場設定的標準和要求，同時其也可以憑借這種行政權力對其商品進行品質(zhì)控制。在上述案件中亦是如此，被告銷售的輪胎雖然是原告在日本生產(chǎn)的，但其在中國銷售時未進行3C認證，且使用與商標權人相同的商標，由此商標權人可主張被告的銷售行為將損害其對中國市場上輪胎質(zhì)量控制的權利，這種權利正是商標品質(zhì)保障功能的體現(xiàn)。相反，如果第三方出售的商品與權利人商品在品質(zhì)等級上無實質(zhì)性差異，或者沒有另外附加其他品質(zhì)控制要求時，此時，進口銷售行為并未損害商標的品質(zhì)保障功能，自然也就不構(gòu)成商標侵權。美國法院實踐中的“實質(zhì)性差異標準”也正是基于這種思路。

4 結(jié)語

商標的品質(zhì)保障功能無論是從理論基礎還是從司法實踐來看，均具有重要地位。在法律適用上，法院認定損害商標品質(zhì)保障功能進而構(gòu)成侵權的法律依據(jù)主要是《商標法》第57條第(7)項的“兜底條款”，即將損害商標品質(zhì)保障功能但未造成混淆的行為認定為“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為”。如在前述“不二家”中，審理者認為適用《商標法》第57條第(1)項、第57條第(2)項、第57條第(4)項對重新包裝行為進行規(guī)制過于牽強，而最終選擇適用“兜底條款”[10]。應當說，相較于適用前述幾項的規(guī)定，適用“兜底條款”是較為合理的做法。然而，商標的品質(zhì)保障功能是一項與來源識別功能并存的，具有同等重要地位的功能。反觀《商標法》第57條關于商標侵權行為類型的規(guī)定，幾乎都是圍繞損害商標來源識別功能行為進行規(guī)定的，沒有任何一條是針對損害商標品質(zhì)保障功能的侵權行為的規(guī)定。在《商標法》修訂之際，應當針對損害商標品質(zhì)保障功能的侵權行為進行立法上的回應，比如，可在現(xiàn)行《商標法》第57條(商標侵權行為類型)下增設一項“未經(jīng)商標注冊人的許可，擅自對商標專用權人的或經(jīng)其授權的商品進行分裝、加工、翻新或者修理，影響商標品質(zhì)保障功能實現(xiàn)的”，進而從立法上確保商標品質(zhì)保障和商譽承載功能的實現(xiàn)，切實維護商標權人的利益。