戚春華，趙 心

(中國傳媒大學(xué)，北京 100024)

隨著網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用范圍的日益擴(kuò)展，互聯(lián)網(wǎng)的普遍性和重要性不斷增長，跨國網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的管轄權(quán)爭議日益激烈。2019年1月法國CNIL對GOOGLE的處罰案，引發(fā)各方對歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)長臂管轄權(quán)的熱議。特別是在美國的棱鏡門事件后，許多國家提出網(wǎng)絡(luò)主權(quán)和數(shù)據(jù)主權(quán)的主張，并且通過立法、司法途徑擴(kuò)大對網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)。

跨國網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的管轄權(quán)問題是網(wǎng)絡(luò)空間訴訟的核心問題。傳統(tǒng)上認(rèn)為主權(quán)國家對其地理邊界內(nèi)的所有人和事物都具有管轄權(quán)，但網(wǎng)絡(luò)空間的出現(xiàn)提出了一個(gè)新的管轄權(quán)問題，即如何界定在線用戶的活動(dòng)地點(diǎn)。國際社會(huì)對各種解決互聯(lián)網(wǎng)管轄權(quán)難題的方法展開了激烈的爭議①。效果原則打破了傳統(tǒng)訴訟中以被告住所地為基本原則的管轄依據(jù)確定思路，體現(xiàn)了對“損害利益中心地”這一要素的考量。效果原則是一種美國法院在實(shí)踐中長期采納的行使管轄權(quán)的管轄依據(jù)，其適用原理是以發(fā)生在美國領(lǐng)域外的活動(dòng)對美國產(chǎn)生的影響或造成的損害性后果為依據(jù)行使對案件的管轄權(quán)。效果原則適用中存在以下幾個(gè)主要問題：第一，效果原則的淵源及其確立的必要性，也就是說為什么應(yīng)該適用效果原則的問題；第二，效果原則的合法性基礎(chǔ)是什么；第三，對效果標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用應(yīng)有所限制，避免管轄權(quán)的過度擴(kuò)張；最后，我國在應(yīng)對國際網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)展的過程中應(yīng)該從立法和司法層面做哪些準(zhǔn)備，維護(hù)我國國家主權(quán)。

一、跨國網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)對傳統(tǒng)管轄權(quán)的挑戰(zhàn)

1. 傳統(tǒng)管轄權(quán)基于物理空間的地域聯(lián)系基礎(chǔ)缺失

根據(jù)國家主權(quán)原則，國家對于領(lǐng)域范圍內(nèi)的人、物或行為擁有管轄權(quán)。網(wǎng)絡(luò)的無邊界性和即時(shí)性，使得網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)不再限制在國家的物理邊界內(nèi)，起源于域外的行為可以在本國領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生損害后果，或者起源于領(lǐng)域內(nèi)的行為產(chǎn)生了域外的效果。而且一個(gè)網(wǎng)絡(luò)行為可同時(shí)在多個(gè)國家產(chǎn)生后果。Johnson & Post曾經(jīng)指出，網(wǎng)絡(luò)“破壞了地理上的所在地與這些的聯(lián)系：第一，地方政府主張管轄網(wǎng)絡(luò)行為的權(quán)力；第二，網(wǎng)絡(luò)行為對人或事的效果；第三，地方政權(quán)執(zhí)法規(guī)范適用于全球現(xiàn)象的合法性；第四，物理上的地點(diǎn)表明適用哪些規(guī)則的能力”。②

依據(jù)以地域?yàn)榛A(chǔ)的傳統(tǒng)管轄權(quán)原則主張管轄權(quán)遇到了困難，網(wǎng)絡(luò)上的邊界與地理的邊界并非對應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)空間的網(wǎng)址、服務(wù)器所在地、IP地址等對應(yīng)的物理空間所在地與網(wǎng)絡(luò)行為及行為人并無太大關(guān)系，因此據(jù)此來確定行為的屬地管轄權(quán)就難以實(shí)現(xiàn)。

2. 網(wǎng)絡(luò)空間活動(dòng)的管轄對象不確定

網(wǎng)絡(luò)空間的行為人匿名性，使得不易確定行為人的身份。網(wǎng)絡(luò)空間的活動(dòng)及后果的無形性和虛擬性使得行為人的行為開始結(jié)束不好確定，行為的發(fā)生地與后果發(fā)生地不易確定，因此傳統(tǒng)管轄權(quán)的屬地原則，屬人原則的適用發(fā)生了困難。應(yīng)該認(rèn)識到，網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)中最核心和最困難的法律問題通常被認(rèn)為是橫向管轄權(quán)問題：哪個(gè)國家對網(wǎng)絡(luò)行為具有規(guī)定性(或判決性或強(qiáng)制性)管轄權(quán)?人們認(rèn)為這個(gè)問題是由于兩個(gè)原因：第一是很難在地理上定位網(wǎng)絡(luò)空間行為而引起的，第二是是由計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的分散性質(zhì)引起的。網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)的分配上必定會(huì)一部分留給國家保留，而某些事情則留給市場，而其他事情則留給國際治理。這意味著無法就跨國網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)管轄權(quán)問題給出一個(gè)明確的答案。

二、效果管轄原則的確立與發(fā)展

1. 效果原則的法律淵源

效果原則起源于刑法領(lǐng)域的運(yùn)用，被認(rèn)為是屬地管轄權(quán)原則的一個(gè)分支，實(shí)質(zhì)上有著自己獨(dú)立的意義和界定。從哈佛研究所的《關(guān)于犯罪管轄權(quán)的公約草案》的評論判斷，刑法中包含效果管轄權(quán)和持續(xù)犯罪的屬地管轄權(quán)原則，在20世紀(jì)早期起就被美國，美洲國家，歐洲國家所廣泛承認(rèn)了，反映在它們的案例法和制定法中。③在《美國對外關(guān)系法重述》中效果原則被界定為“在一國的領(lǐng)域外發(fā)生而在領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生或意圖產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的行為”④。

2. 效果原則的管轄權(quán)依據(jù)

管轄依據(jù)(jurisdiction bases)，或者稱為管轄基礎(chǔ)，是一個(gè)國家的法院有權(quán)審理具有涉外因素案件的理由，管轄依據(jù)的確定對管轄權(quán)的確定有著重要的基礎(chǔ)性意義。基于調(diào)整對象、法律淵源、考察因素等多方差異，各國在其司法實(shí)踐中予以認(rèn)可的管轄依據(jù)不盡相同。在國際法中1927年的荷花號案中適用了效果原則。荷花號案闡明，一國不僅可以將其法律適用于在其領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的行為，而且可適用于在他處實(shí)施但在其領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生后果的行為。如果后果是有形的，沒有任何爭議，但如果國家行使立法管轄權(quán)規(guī)制在國外實(shí)施但在領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生不利后果是無形的經(jīng)濟(jì)行為的后果時(shí)就產(chǎn)生了爭議。實(shí)際上，這是毫無疑問的。⑤

效果管轄權(quán)原則從刑法領(lǐng)域移植到反托拉斯法的司法中運(yùn)用時(shí)引起廣泛爭議。最初的案件是1945年的美國鋁業(yè)公司的反托拉斯案的判決，美國第二巡回法院的漢德法官指出，謝爾曼法也適用于外國企業(yè)在美國境外訂立協(xié)議的情況，如果“它們的意圖是影響對美國的出口，且事實(shí)上也影響了對美國的出口”。這判決開啟了反壟斷法域外適用領(lǐng)域的先河，自此美國反壟斷法便具備了域外適用的效力。這種域外效力所依托的理論被稱為效果原則。⑥依據(jù)該原則，發(fā)生在美國境外的與美國反壟斷法精神相抵觸的行為，不論行為者的國籍，亦不論該行為的地點(diǎn)，只要該行為對美國市場能夠產(chǎn)生限制或影響競爭的效果，美國法院就對此享有管轄權(quán)。并由此案，法院提出關(guān)于反壟斷法域外適用效果原則的兩條測試標(biāo)準(zhǔn)：一是某種行為必須是有意識地對美國的進(jìn)出口產(chǎn)生影響；二是這種影響也確實(shí)產(chǎn)生了。

在1970和1980年代歐洲各國法院也開始適用了相同的效果管轄權(quán)原則。只是使用的表述是行為的實(shí)現(xiàn)，而不是效果。法院運(yùn)用的是簡單的效果原則，而沒有對國家主權(quán)利益的平衡。在里程碑式的Wood Pulp 案子中，歐洲法院修改了管轄權(quán)基礎(chǔ)但沒有在效果上改變它，法院提出：一個(gè)協(xié)議產(chǎn)生了限制競爭的效果，行為包含了兩個(gè)要素，協(xié)議的形成，協(xié)議的實(shí)現(xiàn)。如果禁止的適用性是依賴于協(xié)議形成的地點(diǎn)，結(jié)果明顯很容易避免那些禁止。決定性的因素因此是協(xié)議實(shí)現(xiàn)的地點(diǎn)。⑦歐洲法院堅(jiān)持認(rèn)為，歐盟對這些行為的管轄權(quán)適用競爭法是包含在國際法上承認(rèn)的屬地管轄權(quán)原則范圍。

美國法院在適用該效果原則的時(shí)候開始自我限制，其中最具有代表性的是Timberlane Lumber Co.v.Bank of America一案。法官運(yùn)用了平衡測試，即在決定是否行使域外管轄權(quán)之時(shí)，應(yīng)該權(quán)衡相關(guān)國家的國內(nèi)利益和外國利益。美國反托拉斯法中的效果測試要求非法的外國行為產(chǎn)生了對貿(mào)易或商業(yè)直接，實(shí)質(zhì)性，可以合理預(yù)見的后果⑧，而且美國的法律的適用必須避免不合理對其他國家的主權(quán)的干涉。美國法院在衡量各國利益時(shí)使用了國際私法上相對較寬松的國際禮讓，而不是國際公法中的主權(quán)。

三、跨國網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)適用效果管轄原則的國際司法實(shí)踐

許多國家在跨國網(wǎng)絡(luò)案件中依據(jù)效果原則行使管轄權(quán)，所涉及的領(lǐng)域有誹謗案件，刑法案件，知識產(chǎn)權(quán)案件等，效果的確定結(jié)合網(wǎng)絡(luò)可進(jìn)入性，以及確定行為人的意圖，或者有意指向性等因素。

1. 德國的TOBEN案

德國是最先處理跨國網(wǎng)絡(luò)案件的國家之一。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容違犯德國法律但在國外網(wǎng)站所在的可以通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入的國家是合法的。一個(gè)有代表性的判例是Toben Case。Toben是一個(gè)澳大利亞人，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)上的否認(rèn)大屠殺的內(nèi)容而在德國的旅游途中，被德國法院起訴并判刑。他是服務(wù)器位于澳大利亞的Adelaide Institue網(wǎng)站上各種評論文章的作者。關(guān)于大屠殺的不真實(shí)的陳述，違反了德國刑法130條，傳播此種內(nèi)容損害了德國的公共秩序。由于出現(xiàn)了損害后果，根據(jù)德國刑法規(guī)范3和4節(jié)法院主張德國的管轄權(quán)是合法的。此案結(jié)合使用了屬地原則和效果原則。德國法院指出文章內(nèi)容違反了德國刑法典的規(guī)定，因?yàn)樵诘聡梢赃M(jìn)入網(wǎng)站并產(chǎn)生損害后果，因此德國法院能合法地主張管轄權(quán)。

2. 法國雅虎案

法國法院以Yahoo!網(wǎng)站拍賣納粹紀(jì)念品違反了法國刑法則為根據(jù)作出判決。Yahoo!認(rèn)為其服務(wù)器在美國，而美國的法律不禁止此種活動(dòng)為由，認(rèn)為法國無管轄權(quán)。法國法院指出損害在法國領(lǐng)域內(nèi)，因?yàn)榉▏脩裟苋菀椎卦L問這個(gè)拍賣地點(diǎn)。拍賣這些物品違反了法國刑法條款并因此威脅內(nèi)國的公共秩序，對法院來說就足夠建立法國的管轄權(quán)。巴黎省法院法官Judge Jean-Jacques Gomez判決指出因?yàn)樵赮ahoo.com網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)的內(nèi)容法國居民能夠獲得,而根據(jù)法國法律它是不合法的，他就因此有權(quán)主張對這個(gè)爭議的管轄權(quán)。

3. 澳大利亞的Dow Jones案

Dow Jones&Co.Inc v.Gutmick,這是一個(gè)侵犯名譽(yù)權(quán)的案例。澳大利亞人Gutmick出現(xiàn)在美國建立的網(wǎng)絡(luò)雜志BARON’S ONLINE.侵權(quán)發(fā)生地是用戶下載資料的地方，在領(lǐng)域外的行為產(chǎn)生了在領(lǐng)域內(nèi)的影響。

在此案中，維多利亞最高法院發(fā)現(xiàn)誹謗案中，網(wǎng)絡(luò)出版的內(nèi)容在內(nèi)容可以進(jìn)入的地方產(chǎn)生了不利的后果。澳大利亞法院根據(jù)效果原則主張管轄權(quán)，“在其進(jìn)行活動(dòng)的管轄區(qū)域以外產(chǎn)生效果，是任何一個(gè)地方的法律制度的問題。判決是因?yàn)榉胖迷诰W(wǎng)絡(luò)上的任何材料只有下載到終端用戶的電腦才能完整地獲得，下載材料的地方就是名譽(yù)權(quán)受到損害的地方，因此名譽(yù)侵權(quán)就被認(rèn)為是在澳大利亞。

4. 美國的跨國網(wǎng)絡(luò)案件的實(shí)踐

美國法院越來越多地依賴由美國最高法院在CALDER V.JONES建立起來的效果原則的確定標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)原則提出對一被告的管轄權(quán)是正確的，當(dāng)符合三個(gè)條件:(1) 被告故意侵權(quán)行為，(2) 明確指向法院地國，(3) 對法院地國的原告造成了損害，且被告知道可能會(huì)產(chǎn)生。

美國的法院對外國網(wǎng)絡(luò)公司的跨國網(wǎng)絡(luò)案件司法管轄權(quán)的確定參考了這一案件的方法，其測定 標(biāo)準(zhǔn)是外國主體如果有意使活動(dòng)與法院地國聯(lián)結(jié)在一起則法院可主張管轄權(quán)。其中著名的案例是與安提瓜之間的網(wǎng)絡(luò)賭博案例，及與加拿大之間的涉及違反知識產(chǎn)權(quán)的TWENTIETH FOX V.ICRAVE TV.COM案。⑨

這兩個(gè)案例中法院適用了效果原則 ，并體現(xiàn)了有意指向的方法來判定是否可以主張管轄權(quán)。一些學(xué)者認(rèn)為，有意指向是效果測試的一個(gè)關(guān)鍵的要素。許多人同意如果一個(gè)服務(wù)商采取一些行為指向一個(gè)特定國家的人民，則這個(gè)國家可以主張管轄權(quán)，因?yàn)檫@些內(nèi)容放在那個(gè)網(wǎng)址上。

四、網(wǎng)絡(luò)行為效果管轄原則適用的合法性基礎(chǔ)與限制

1. 適用效果原則的合法性基礎(chǔ)

國家在域外行使管轄權(quán)的合法性取決于一個(gè)國家在行使管轄權(quán)時(shí)是否會(huì)侵犯另一國家的主權(quán)。1927年的“荷花號案”中，常設(shè)國際法院闡述“國際法并不禁止一國在其領(lǐng)土范圍之內(nèi)，對任何發(fā)生在國外的事情行使管轄權(quán)?！雹夤鹧芯克蛾P(guān)于犯罪管轄權(quán)的公約草案》陳述了國際管轄權(quán)原則有屬地管轄權(quán)，屬人管轄權(quán)原則，保護(hù)性管轄權(quán)原則和普遍性管轄權(quán)原則，其中屬地管轄權(quán)原則包括效果管轄權(quán)原則。目前，這幾個(gè)管轄權(quán)原則被作為一個(gè)較普遍的判斷管轄權(quán)的行使是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，即看管轄對象與管轄權(quán)淵源之間是否有實(shí)質(zhì)的和真正的聯(lián)系。國際法學(xué)者布朗利指出，當(dāng)達(dá)到這個(gè)主要標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，國家對一個(gè)域外行為管轄權(quán)就是合法的。?美國的對外關(guān)系法第三次重述提出的管轄權(quán)“合理性”的規(guī)則與此觀點(diǎn)類似。?

效果管轄權(quán)原則模糊了屬地管轄權(quán)和域外管轄權(quán)的區(qū)分。美國法院漢德法官，歐洲法院法官大多認(rèn)為效果原則是客觀屬地原則，而美國學(xué)者大多主張效果原則是域外管轄權(quán)原則。一些跨國網(wǎng)絡(luò)案件也表明，客觀屬地管轄權(quán)原則與效果原則的區(qū)分在適用于網(wǎng)絡(luò)時(shí)不是很明顯。實(shí)際上一些法院在作出判決時(shí)同時(shí)適用了這兩個(gè)原則，如法國YAHOO案。Mika Hayashi注意到客觀屬地管轄權(quán)原則和效果原則之間的區(qū)別在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中消失了，因?yàn)樵谝粋€(gè)國家的行為和效果在另一個(gè)國家的結(jié)果的區(qū)分很微妙的。在任何情況下，相對清楚的是當(dāng)行為在這個(gè)國家發(fā)生或一些直接源于行為的有害或重大后果在這個(gè)國家發(fā)生，以客觀屬地管轄權(quán)為基礎(chǔ)國家主張管轄權(quán)是無可爭議的。中心的觀點(diǎn)是法院地國因?yàn)橐恍┲匾那闆r在它的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生而主張管轄權(quán)，這是主張這個(gè)爭議行為實(shí)際發(fā)生在那兒的根據(jù)。在這種情況下，主張管轄權(quán)是屬地管轄權(quán)而不是域外管轄權(quán)。相應(yīng)地，國家有權(quán)力規(guī)范接觸它們的領(lǐng)土的活動(dòng)，是屬地管轄權(quán)，即它們有屬地立法管轄權(quán)和執(zhí)行管轄權(quán)。在領(lǐng)域外有域外效果時(shí)會(huì)產(chǎn)生問題而適用禮讓原則。如果認(rèn)為它是過度管轄，一個(gè)國家停止或一個(gè)法院拒絕執(zhí)行一個(gè)外國法院的判決。Goldsmith的觀點(diǎn)提出，這些溢出的效果不會(huì)影響單邊規(guī)范的合法性，但是它們會(huì)通過公法和私法的一些協(xié)調(diào)來消除這些效果。?但這不是域外管轄權(quán)，即不是主張對一個(gè)完全在國家的領(lǐng)域外的活動(dòng)的管轄權(quán)。

2017年2月出版的由北約網(wǎng)絡(luò)合作卓越中心編寫的《網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)國際法塔林手冊2.0版》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)的管轄權(quán)規(guī)則9就是關(guān)于屬地管轄權(quán)原則，其中第2條是客觀屬地原則，第3條是效果原則，區(qū)分了客觀屬地原則和效果原則，但都被列入了屬地管轄權(quán)原則的范圍，而不是域外管轄權(quán)原則。規(guī)則9第2項(xiàng)指出，對于在一國境外發(fā)起但在該國境內(nèi)完成的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)，如果活動(dòng)針對的是該國境內(nèi)的人或物，或者本來意圖在該國境內(nèi)實(shí)現(xiàn)，則該國可以行使客觀屬地管轄權(quán)。而第3項(xiàng)體現(xiàn)了效果原則，它針對的是并非在一國發(fā)起，完成或?qū)嵸|(zhì)發(fā)生，且在該國產(chǎn)生效果的行為，包括網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)。同時(shí)國際專家們認(rèn)為，對犯罪行為行使管轄權(quán)并不要求犯罪的構(gòu)成要素發(fā)生在該國境內(nèi)或具有其他屬地聯(lián)系。專家們認(rèn)為，效果原則逐漸被廣泛接受，可以合理地理解成是習(xí)慣國際法的體現(xiàn)。?

2. 適用效果原則的合理限制

圖中膜通量增加明顯，因?yàn)閷?shí)驗(yàn)剛開始時(shí)鹽溶液濃度相對較低，水的活度大，相同溫度下水的蒸汽分壓較大，水蒸氣的跨膜驅(qū)動(dòng)力大；而隨著實(shí)驗(yàn)進(jìn)行，鹽溶液濃度越來越大，膜通量逐漸減小。由鹽溶液蒸氣數(shù)據(jù)知，同一溫度同一濃度時(shí)3種溶液的蒸氣壓大小為：KCl>NaCl>MgCl2；3種鹽溶液的蒸氣壓隨著濃度的增大而減小，所以3種鹽溶液膜蒸餾的跨膜驅(qū)動(dòng)力依次減小，膜通量依次減??；同一濃度下，3種鹽溶液各自的蒸氣壓值隨著溫度的增大而升高，60 ℃時(shí)的膜通量最大，30 ℃的膜通量最小。這是因?yàn)闇囟雀邥r(shí)，溶液表面的水汽分壓增大，傳質(zhì)驅(qū)動(dòng)力增大，膜通量增大，所以可以得出溫度越高時(shí)膜通量越大。

縱觀各國實(shí)踐，效果原則被廣泛應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)爭議中，它沒有限制，沒有法律上的確定性或可預(yù)見性。如果網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容被一個(gè)特定國家關(guān)注，依據(jù)許多國家法律的對效果原則的解釋，它的可進(jìn)入性就可以提供充分的聯(lián)系。以效果原則為依據(jù)的管轄權(quán)在網(wǎng)絡(luò)案件中容易滿足適用條件，也因此產(chǎn)生許多問題。

因?yàn)橐粋€(gè)單獨(dú)的網(wǎng)絡(luò)行為可能影響到多個(gè)管轄權(quán)區(qū)域甚至是同時(shí)產(chǎn)生，因此在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域依據(jù)效果原則主張管轄權(quán)產(chǎn)生的管轄權(quán)沖突問題就更為明顯。

在適用效果原則主張管轄權(quán)的國家沒有考慮它的承認(rèn)與執(zhí)行，尤其是在法院地國法律認(rèn)為是違法，而在發(fā)生地或?qū)嶓w所屬國是合法的情況下，可能不會(huì)得到承認(rèn)與執(zhí)行。因此，各國在適用效果管轄權(quán)原則主張管轄權(quán)時(shí)，從國內(nèi)法的層面上提出限制條件。美國對域外行為適用國內(nèi)法提出“合理性”的條件。德國學(xué)者對德國法律適用于在國外發(fā)生的行為，有時(shí)在解釋損害性后果條款時(shí)提到“合理聯(lián)系”。一個(gè)較普遍的判斷標(biāo)準(zhǔn)被加拿大最高法院稱為與管轄權(quán)有“真正地和實(shí)質(zhì)的聯(lián)系”。這個(gè)測試承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)可以呈現(xiàn)各種聯(lián)系點(diǎn)但為了避免不正確的管轄權(quán)主張，要衡量這些聯(lián)系的程度。

在國際層面上，《網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)國際法塔林手冊2.0版》規(guī)則的解釋中提出效果原則適用的條件，包括：基于效果原則制定的法律的國家具有明確的和國際上認(rèn)可的利益；該國將要規(guī)制的效果必須是足夠直接的、意圖發(fā)生的、或可預(yù)見性的；必須存在實(shí)質(zhì)性的效果以至于有理由將本國的法律適用于境外的外國國民；基本效果原則行使管轄權(quán)不應(yīng)與因?yàn)榕c意圖行使管轄權(quán)的國家缺乏顯著聯(lián)系，而不合理地侵犯其他國家或外國國民的利益。國際專家組認(rèn)為，一國制定法律懲罰外國國民在其境外實(shí)施、并且在其本國是合法的網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)，可能會(huì)侵犯有關(guān)外國的合法利益和主權(quán)。

2011年的由聯(lián)合國信息自由和媒體自由的特別代表，歐洲安全和合作組織，美洲國家組織和非洲人權(quán)委員會(huì)簽署的《關(guān)于表達(dá)自由和網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)合宣言》，根據(jù)這個(gè)聯(lián)合宣言，涉及網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的法律案件的管轄權(quán)應(yīng)該限制在與那些案件有真正和實(shí)質(zhì)聯(lián)系的國家，通常因?yàn)樽髡呤窃O(shè)立地、內(nèi)容上載地或內(nèi)容特定直接指向的國家。

美洲國家間人權(quán)委員會(huì)表達(dá)自由的特別報(bào)告辦公室表述了同樣的觀點(diǎn)。在2013年的報(bào)告中提出：為了阻止間接或直接限制網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的障礙，涉及網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的案件應(yīng)由最密切聯(lián)系的國家專屬管轄權(quán)，通常是實(shí)施者居住地、出版表達(dá)內(nèi)容地或直接指向地。?

五、跨國網(wǎng)絡(luò)行為效果管轄原則適用的國際法律實(shí)踐對我國的啟示

1. 立法層面

根據(jù)國家主權(quán)原則，國家有權(quán)立法規(guī)制發(fā)生在領(lǐng)域主權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)。但規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的行為的法律，有時(shí)會(huì)遭到設(shè)立在他國的網(wǎng)絡(luò)公司違反，如果本國國民可以進(jìn)入這個(gè)網(wǎng)絡(luò)公司的服務(wù)。依據(jù)網(wǎng)絡(luò)公司所在的他國法律其行為是合法的，是受法律保護(hù)的，那么本國這個(gè)法律如何管轄或控制這個(gè)行為。比如2000年法國Yahoo! 案也是一個(gè)行使對域外活動(dòng)立法管轄權(quán)的實(shí)踐，這其中就依據(jù)了效果管轄權(quán)原則。

依據(jù)效果原則，在歐盟以外的企業(yè)只有在下述兩種情形下才受到GDPR的管轄：(1) 為歐盟境內(nèi)的數(shù)據(jù)主體提供貨物或服務(wù)，不論有償或無償；(2) 對數(shù)據(jù)主體在歐盟境內(nèi)的行為進(jìn)行監(jiān)控。這些規(guī)定都體現(xiàn)了效果原則在數(shù)據(jù)管轄權(quán)領(lǐng)域的應(yīng)用，效果的確定因素是數(shù)據(jù)經(jīng)營者對數(shù)據(jù)主體的影響和有意指向，并從多個(gè)因素認(rèn)定其有意指向性。

2018年3月23日美國國會(huì)通過 了《澄清境外合法使用數(shù)據(jù)法》(簡稱CLOUD法 )。 CLOUD法所謂的 “境外合法使用數(shù)據(jù)”既包括美國政府調(diào)取存儲(chǔ)在美國之外的數(shù)據(jù) ，也包括合格外國政府調(diào)取存儲(chǔ)在美國境內(nèi)的數(shù)據(jù)，兩種情況的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。對于前一種情況，CLOUD法第三部分規(guī)定， “無論通信、記錄或其他信息是否存儲(chǔ)在美國境內(nèi)，服務(wù)提供者均應(yīng)當(dāng)按照本章所規(guī)定 的義務(wù)要求，保存、備份、披露通信內(nèi)容、記錄或其他信息，只要上述通信內(nèi)容、記錄或其他信息為該服務(wù)提供者所擁有(possession)、監(jiān)護(hù)(custody) 或控制 (control)”。這種“CLOUD模式”實(shí)際是以結(jié)果原則為理論支撐，認(rèn)為主權(quán)國家可以在面對損害其主權(quán)安全及公民利益 的行為時(shí)可以突破屬地屬人限制，根據(jù)可能或?qū)嵸|(zhì)發(fā)生的危害來主張行使管轄權(quán)。?

在刑法方面，2000年11月15日通過了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》 ，提出了領(lǐng)域外犯罪活動(dòng)的管轄權(quán)，包括了效果管轄權(quán)原則為基礎(chǔ)的管轄權(quán)，但不專門適用于網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪。另外一個(gè)重要的是歐盟網(wǎng)絡(luò)犯罪公約，但這只是一個(gè)適用于歐盟成員國之間的協(xié)議，并不適用于全球范圍。

我國的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第七十五條規(guī)定了 境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人從事攻擊、侵入、干擾、破壞等危害中華人民共和國的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的活動(dòng)，造成嚴(yán)重后果的，依法追究法律責(zé)任。這些都體現(xiàn)了我國對網(wǎng)絡(luò)空間適用管轄權(quán)的域外性，但還是限制于網(wǎng)絡(luò)行為產(chǎn)生實(shí)際后果的范圍內(nèi)，不能很好地落實(shí)網(wǎng)絡(luò)主權(quán)和數(shù)據(jù)主權(quán)權(quán)利。在目前網(wǎng)絡(luò)空間法治規(guī)則還沒有一個(gè)完善的國際法統(tǒng)一規(guī)范的形勢下，除了積極推動(dòng)及參與國際規(guī)則的制定外，我國還應(yīng)借鑒其他國家有關(guān)網(wǎng)絡(luò)行為管轄權(quán)的國內(nèi)法規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)的立法中規(guī)定依據(jù)效果管轄權(quán)原則對域外實(shí)體的域外活動(dòng)主張管轄權(quán)。

2. 司法層面

從根本上說，效果原則作為一種管轄依據(jù)被適用于跨國網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)中，實(shí)質(zhì)上都是在判斷，在一國領(lǐng)域范圍外當(dāng)事人的行為對法院地造成的損害后果達(dá)到何種程度或滿足何種要求時(shí)，該國法院可以合理的對該案件行使管轄權(quán)。因此，從其發(fā)揮的功能和適用模式這樣的方法論角度出發(fā)，各國法院適用效果原則的國際司法實(shí)踐對于我國國際管轄權(quán)的制度的完善仍具有一定的啟發(fā)和借鑒意義。

效果原則強(qiáng)調(diào)“損害利益中心地(Brunt of harm)”，其目的在于讓損害利益的中心地的司法機(jī)關(guān)向受害人提供最便捷或者迅速的救濟(jì)，以盡可能的彌補(bǔ)損害行為所造成的損失。在被合理適用的前提下，根據(jù)該依據(jù)行使管轄權(quán)是一種合理的管轄權(quán)擴(kuò)張，可以更好的在國際網(wǎng)絡(luò)空間訴訟中保護(hù)本國受到損失的當(dāng)事人，維護(hù)我國國家利益。

綜上,在我們身處的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，為了實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)主權(quán)和數(shù)據(jù)主權(quán)范圍的最大化，國家對網(wǎng)絡(luò)空間的行為廣泛適用效果原則來行使對域外活動(dòng)的管轄權(quán)。目前從各國的司法和立法實(shí)踐看來，許多學(xué)者論述也都認(rèn)可效果管轄權(quán)原則是屬地管轄權(quán)的衍生，依據(jù)效果原則效果原則行使國家對域外主體的域外活動(dòng)有其合法性，但不能否認(rèn)它的局限性，由此產(chǎn)生了諸多問題和沖突，因此它的適用需要有限制條件。但最好的方法當(dāng)然是國際統(tǒng)一規(guī)則或是通過網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的公約或是形成國際習(xí)慣法規(guī)范，這是國際社會(huì)的最終目標(biāo)。

注釋：

① See,e.g.,Damon C.Andrews & John M.Newman,Personal Jurisdiction and Choice of Law in the Cloud,73 Md.L.Rev.313,364-71 (2013) (arguing that defendants should “take their plaintiff where they find him,”establishing the Cloud as its own jurisdiction,and for legislative reform);Alan M.Trammell & Derek E.Bambauer,Personal Jurisdiction and the “Interwebs”,100 Cornell L.Rev.1129,1167 (2015) (arguing that online activity essentially never creates physical contact with a forum and,therefore,“internet-based contacts should rarely,if ever,suffice for personal jurisdiction”);Jenny L.Grantz,Note,A Culture Without Consequences? Redefining Purposeful Availment for Wrongful Online Conduct,63 Hastings L.J.1135,1166 (2012) (arguing defendants need not necessarily know where their plaintiff is located and that online conduct may sometimes lead to jurisdiction in multiple forums).

② Teresa Scassa &Robert J.Currie.New First Principles?Assessingthe Internet's Challengesto Jurisdiction.Georgetown Journalof International Law.2011,Available at http://ssrn.com/abstract=2116364.

③ PéTER D.SZIGETI.The Illusionof Territorial Jurisdiction.Texas International Law Journal VOL.52∶3,2017.See Harvard Research,supra note 37,at 486-94 (enumerating the various codes and decisions of U.S.states and nations that have recognized the idea of territorial jurisdiction in criminal law).

④ Restatement (Third) ofthe Foreign Relations Lawofthe United States,§ 402(1)(c)(AM.LAW INST.198).

⑤ [美]路易斯·亨金,《國際法:政治與價(jià)值》,張乃根等,譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.

⑥ 盧鼎亮,《反壟斷法域外適用制度探析及路徑》,國際商法論叢(第13卷),法律出版社,2014.

⑦ Joined Cases 89/85,104/86,114/86,116/85,117/85,125/85,126/85,127/85,128/85,129/85,Ahlstr?m v.Comm’n (WoodPulp),1988 E.C.R.5193,5243.

⑧ Foreign Trade Antitrust Improvements Act of 1982,15 U.S.C.§ 6a(1)(2012).

⑨ Joel R.Reidenberg.The Yahoo! case and the International Democratization of the Internet.April 4,2001.Available at SSRN from the Social Science Research Network electronic library:http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=267148.

⑩ 江國青,《國際法中的立法管轄權(quán)與司法管轄權(quán)》,比較法研究,1989年第1期.

? Brownlie.supra note18,at309.[英]伊恩·布朗利,《國際公法原理》,第271頁,曾令良、余敏友譯,北京:法律出版社,2007.

? Restatement (Third) ofthe Foreign Relations Lawofthe United States § 403 (1987).

? Jack Goldsmith.Unilateral Regulation of the Internet:A Modest Defence,11 EUR.J.INT'L L.135,136(2000).

? [美]邁克爾.施密特等,《網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)國際法塔林手冊2.0版》,黃志雄等,譯,社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2017.

? Sara Solmone.The Access Based Jurisdictional Principlein Internet Related Cases.Awailable at https://ssrn.com/abstract=2996197.

? 黃海瑛,何夢婷,《基于CLOUD法案的美國數(shù)據(jù)主權(quán)戰(zhàn)略解讀》,信息資源管理學(xué)報(bào),2019,第2期,34-45頁.